I. COMENTARIOS INICIALES. LA NECESARIA INDEPENDIENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO (INDEPENDENCIA EXTERNA).

Tras estudiar detenidamente las disposiciones del Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público entendemos necesario efectuar algunas consideraciones que puedan resultar de interés tanto para el proceso de discusión legislativa de la nueva normativa, como para el diseño y ejecución de una política estatal que consolide nuevos espacios de fortalecimiento institucional para los Ministerios Públicos.
Si bien el Constituyente Provincial ha optado por la tesis judicialista al tiempo de resolver la ubicación institucional de los Ministerios Públicos (Art. 88 de la Constitución Política de la Provincia), ha sido prudente en no definir ninguna forma de sujeción que comprometa su independencia; de manera tal que la autonomía orgánica, funcional, administrativa y presupuestaria que reclama el Art. 1° del Proyecto, en modo alguno es incompatible con el ejercicio de la “superintendencia general” que el Superior Tribunal de Justicia tiene sobre la Administración de Justicia (Art.97 inciso 4to. Ibídem), pues dicha atribución solo puede ser entendida como referida exclusivamente a la organización de los Jueces y Tribunales inferiores, reservando el Constituyente la organización funcional de los Ministerios Públicos al posterior dictado de una ley reglamentaria que defina su funcionamiento y modo de actuación (Art. 95).

La independencia orgánica y funcional del Ministerio Público respecto del Poder Judicial no es una mera opción legislativa; muy por el contrario importa una verdadera garantía sustantiva excluida de las facultades no delegadas y reservadas por el Art. 5 CN al ámbito de las legislaturas provinciales. De esta forma, el Art. 120 de la Constitución Nacional prevalece sobre cualquier disposición local que subordine al Ministerio Público al Poder Judicial. De lo contrario, cabe preguntarse ¿Cuál sería entonces la ratio essendi que ha tenido el Constituyente Federal para definir al Ministerio Público como un órgano extrapoder, esto es, organizado de manera independiente y sin ningún tipo de interferencia o presión externa de cualquiera de los otros tres poderes estaduales (Legislativo, Ejecutivo y judicial) si luego las legislaturas provinciales sancionan leyes que culminan por suprimir esa independencia.
Ello así por cuanto el Ministerio Público tiene por función esencial el resguardo de la forma republicana y el control externo al sistema de enjuiciamiento penal. Enseña Rusconi[1] que “El sistema de división del ejercicio del poder con su modelo de frenos y contrapesos y la vigencia del “paradigma del no autocontrol” no son indicaciones constitucionales que sólo tiene vigencia como orientación hermenéutica de la Carta Magna, sino que constituyen todo un programa ideológico del ejercicio del poder que debe ser llevado con especial cuidado y fidelidad a la organización de cualquier ejercicio de ese poder y sobre todo el penal” y, en definitiva, debe asegurarse respecto de quiénes ejercen la titularidad de uno de los poderes del Estado (Poder Judicial) un control de legalidad externo a sus estructuras que permita resguardar la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales (Ver art. 1º del Proyecto).
El sistema de controles recíprocos no sólo opera con una lógica inter poderes sino a partir de una organización funcional que permita su funcionamiento intra-poder y la independencia del Ministerio Público es consustancial a su función republicana de control y de defensa de los intereses generales de la sociedad.
La independencia del Ministerio Público se predica también desde su principal función de “actor clave” para la formulación de la política criminal del Estado Provincial, en la racionalización del ejercicio del poder punitivo, en la búsqueda de eficacia en la investigación y en el respeto de los principios fundacionales de todo proceso constitucional y convencional debido; y en razón de ello se exige que las funciones requirente y jurisdiccional deban quedar perfectamente diferenciadas y no sujetas a ningún tipo de distorsión. Es por ello que la independencia del Ministerio Público es mucho más que una mera opción de diseño legislativo sino una “garantía orgánica” que viene impuesta por un tipo de proceso respetuoso de los principios de la Carta Magna tanto nacional como provincial, pues no debemos olvidar que el derecho procesal, como decía Jürgen Baumann, no es otra cosa que “derecho constitucional aplicado”[2], o reformulado, de manera tal que las disposiciones que regulan el “derecho de organización judicial” también resultan alcanzadas por ése carácter constitucional.

II. LA NECESIDAD DE ORGANIZAR AL MINISTERIO PÚBLICO COMO ÓRGANO BIFRONTE (INDEPENDENCIA INTERNA O SEPARACIÓN DE CONTRADICTORES).

La denominación plural escogida por el art. 88 del texto constitucional (Los titulares de los Ministerios Públicos, dice la norma) permite afirmar su naturaleza y composición dual -Ministerio Público Fiscal y de la Defensa-, aunque el constituyente haya obviado considerar la figura de un Defensor General o titular del Ministerio Público de la Defensa con una jerarquía equivalente a la del Procurador General.
Es decir que, más allá de las dificultades generadas por la omisión constitucional de regular los requisitos para la designación de uno de los titulares de los Ministerios Públicos, cuya existencia sí ha sido prevista (ver nuevamente Art. 88 de la Constitución Política) y de los problemas derivados de la necesaria distinción entre las funciones –por demás antagónicas- de acusar y defender en un proceso que sólo puede ser pensado a partir de la paridad de contradictores, el proyecto crea la figura del Defensor General, bajo la órbita y dependencia funcional del Procurador (ver Art. 6 del Proyecto).
Esta iniciativa legislativa, para ser compatible con esta división constitucional de los Ministerios Públicos, debe asegurar los máximos niveles de independencia y autonomía funcional del Ministerio de la Defensa respecto del Ministerio Público Fiscal, sobre todo, en lo atinente al diseño y ejecución de una política pública propia, sin interferencias ni presiones de ningún tipo.
El proyecto de Ley debería asegurar, además de una total separación presupuestaria del Ministerio Público del presupuesto general del Poder Judicial, la intervención del Defensor General en la definición de las necesidades presupuestarias del Ministerio Público de la Defensa, a la par que debería establecerse que ambos Ministerios deberían tener total autarquía para la administración de sus recursos financieros, con rendición de cuentas a la administración central del Superior Tribunal de Justicia.
Si bien es cierto que el Procurador tiene la facultad de delegar su potestad reglamentaria en favor del Defensor General (Art. 20 inciso 25 del Proyecto) se requiere una norma que brinde mayor estabilidad y equilibrio inter partes y que la independencia técnica del Ministerio Público no quede supeditada al ejercicio de facultades discrecionales del Procurador General.
Sostenemos que es incompatible con el modelo constitucional que señala la existencia plural de los Ministerios Públicos y con las exigencias constitucionales y convencionales de un proceso sustentado en el principio de igualdad de armas y paridad contradictoria, un diseño legal que permita al Procurador General, identificar, diseñar y ejecutar la política en materia criminal y al mismo tiempo en materia de defensa, so riesgo de que la efectividad de una de ellas anule o reduzca la efectividad de la otra.
La potestad disciplinaria de los Defensores en cabeza del Procurador (Art. 20 inciso 12 y 17) podría generar no pocos riesgos de afectación a la independencia técnica que se predica de la defensa pública; se recomienda entonces que la reglamentación que se dicte tenga especial cuidado de no afectar la independencia técnica.

III. DISEÑO LEGISLATIVO.
a) Misiones y funciones de los Ministerios Públicos.
Se recomienda la ordenación del proyecto por libros: uno dirigido a reglar los principios de actuación, de organización y funciones de la Procuración General y de los restantes integrantes del Ministerio Público Fiscal y otro dirigido a organizar y detallar los principios y funciones del Defensor General y de los demás integrantes del Ministerio Público de la Defensa.
Finalmente se recomienda incluir un tercer libro referido a regulaciones comunes a ambos Ministerios Públicos, tales como su inamovilidad, intangibilidad e incompatibilidades, traslados, etc. Esta forma de ordenación permitirá, por un lado, separar adecuadamente las misiones, funciones primarias y principios institucionales de cada Ministerio -tan disímiles y específicos, por cierto- y evitará, por el otro, la cristalización de esquemas de organización reflejos, asegurando tanto al Poder Judicial como a los restantes Poderes del Estado una clara diferenciación entre las competencias de cada uno de los Ministerios y de sus específicos ámbitos de actuación.
Por ejemplo, si analizamos el art. 1° del Proyecto –norma rectora que define al Ministerio Público y conceptualiza su misión institucional- advertimos que la misión de promover la actuación de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad en nada se vincula con la actuación de los defensores públicos.
Esta falta de coherencia intra sistemática no es menor y confunde al tiempo de deslindar funciones y ámbitos de responsabilidad de cada Ministerio. Cabe preguntarse entonces: ¿de qué forma el defensor público es un defensor de los intereses sociales? si su intervención en el proceso –sobre todo en el fuero penal- está definida por la selección de la mejor estrategia –en un marco de lealtad y ética procesal- para excluir o bien minimizar la eventual responsabilidad penal del imputado a quién representa, aún contra cualquier interés social en contrario.
El defensor se debe al imputado y cualquier disposición que lo coloque como un auxiliar de la justicia y garante de la legalidad de los procesos, constituye una seria injerencia en el carácter técnico e independiente de su función.
Un claro ejemplo de la confusión que genera la falta de regulación en títulos separados de las competencias asignadas a cada uno de los Ministerios Públicos, se advierte si leemos el art. 13 del Proyecto de ley que señala, como fundamento de la causal de apartamiento del representante del Ministerio Público, la afectación al principio de objetividad, principio únicamente aplicable a la figura del Fiscal y no del Defensor Público.
Se recomienda establecer, en cada libro una definición de la misión institucional y una regulación de funciones “propias” de cada Ministerio, de manera de lograr precisión en su definición legislativa.
Si se insiste en la estructuración actual del Proyecto de Ley, se recomienda que en el Artículo 1° -que define los Ministerios Públicos- se incluya el párrafo que sigue:

“El Ministerio de la Defensa es una rama independiente del Ministerio Público, con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función garantizar la efectiva protección de la persona y los derechos de los justiciables, asegurando su asistencia técnica y representación judicial cuando se tratare de pobres, ausentes, menores e incapaces, en la forma y condiciones establecidas por la legislación nacional e internacional; y en causa penal, aún antes de ser requerida su intervención judicial, respecto de personas imputadas y condenadas por delito, que carezcan de la representación legal de un abogado o se hallen imposibilitadas de asumir personalmente su defensa.
Además, dentro del ámbito de su exclusiva competencia, defiende y protege los Derechos Humanos.”

Si bien la autonomía funcional y la autarquía financiera pueden ser definidas de manera conjunta para ambos Ministerios, existen ciertos principios que sólo rigen para el Ministerio Fiscal (unidad de actuación y objetividad, por ejemplo) o que gravitan con diverso alcance en cada uno de ellos (organización jerárquica), lo que determina la necesidad de su regulación específica, de acuerdo con la función del Ministerio Público a la cual se refiere.
Para evitar esta confusión se recomienda que en cada uno de los libros referidos a los Ministerios se enuncien y se definan principios constitutivos propios de cada función, a la par que se establezcan reglas generales de actuación diferenciadas para cada Ministerio. Se puede consultar –en lo que al Ministerio Público Fiscal respecta- los anteproyectos de Ley de Ministerio Público de la República del Paraguay, y en lo atinente al Ministerio Público de la Defensa –el Anteproyecto de Ley del Servicio de Defensa Pública de Guatemala, la legislación Dominicana y, en nuestro país, la Ley orgánica del Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e Incapaces del Chubut.
En el libro referido a la Defensa Pública se debería regular los derechos-deberes de los Defensores del Ministerio Público de la Defensa (ausentes en el actual Proyecto de Ley) los cuales constituirán, sin duda, una valiosa de guía para conocer y evaluar el cumplimiento de la función.
A partir de ellos se podrán crear estándares de cumplimiento y evaluación de efectividad en el ejercicio de la función. La regulación que se propone es la siguiente:

Derechos- Deberes

Observancia: Los Magistrados del Ministerio Público de la Defensa deberán observar y hacer observar la Constitución Nacional, los Tratados y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución Provincial y en general, todas las leyes que en su consecuencia se dicten
Deberán acatar, asimismo, con las normas reglamentarias que rigen el servicio, pero la decisión estratégica del caso será siempre suya.

Deber esencial: Los Magistrados del Ministerio Público de la Defensa deberán desempeñar su labor de manera eficaz, en forma permanente y continua hasta tanto el imputado ejerza su derecho de designar defensor de confianza o asuma su propia defensa, en los casos y formas en que las leyes lo autorizan, salvo los casos de representación promiscua de menores.

Relaciones con el asistido: El Magistrado del Ministerio Público de la Defensa deberá considerar las indicaciones de su defendido, pero mantendrá su independencia y libertad de criterio para la solución del caso que resulte más beneficiosa para los intereses de su representado.
No podrá obligar a su asistido a la elección de alternativas o procedimientos que dependan de un acto libre de su voluntad.
Deberá fundamentar las presentaciones que hiciere el imputado en ejercicio de su defensa material, salvo que fuesen notoriamente improcedente, en cuyo caso se lo hará saber.

Confidencialidad: Deberá proteger la confidencialidad y trato reservado de su asistido o patrocinado respecto de la información que le haya sido confiada en el ejercicio de su Ministerio, cualquiera sea la forma en que la haya conocido.
Los representantes del Ministerio Público Fiscal, la policía y los órganos jurisdiccionales garantizarán y favorecerán siempre y en todo lugar, la comunicación reservada entre el Defensor y su representado.

Información. Vocación probatoria: El Magistrado del Ministerio Público de la Defensa deberá estar siempre informado, controlará el curso del proceso y propondrá las medidas de prueba que estime necesarias para la efectiva representación de los intereses confiados. Actuará con vocación probatoria e investigará de manera independiente pudiendo citar a la víctima, testigos y peritos para la adecuada preparación del caso.

Comunicación al asistido: El Magistrado del Ministerio Público de la Defensa deberá mantener siempre informado al usuario del servicio sobre el contenido y alcance de sus presentaciones, las cuales deberá explicar detalladamente, atendiendo a su realidad pluricultural.
Si estuviere privado de su libertad, lo visitará periódicamente, controlando las condiciones de su detención, de acuerdo con las previsiones que al efecto establezca la reglamentación.

Respeto Debido: En el ejercicio de su cargo el Defensor Público tendrá un trato y respeto acorde con su condición de Magistrado

También se recomienda que el Proyecto incluya una norma de equiparación por la cual, se asegure una determinada relación porcentual entre el número de defensores y fiscales (sería recomendable que por cada fiscal hubiera un defensor, aunque podría establecerse una relación de 2 a 1, como pauta general).

b) Estructura de los Ministerios Públicos.

b.1) Estructura de la Procuración General y el Ministerio Público Fiscal.

La definición estratégica del Ministerio Público debe siempre preceder y servir de guía para la determinación de su estructura, de ahí la importancia del requerimiento de claridad conceptual en el proceso de definición legislativa.
En este aspecto, el proyecto tiene una estructuración adecuada de la Procuración General, con funciones y áreas excesivamente definidas. Se advierte cierta confusión estructural en cuanto a los ámbitos de actuación de cada una de ellas.
Por ejemplo, las áreas de estrategia institucional y política criminal pueden tener funciones superpuestas y se recomienda fusionarlas en sólo una, pues, si consideramos que el Ministerio Público es, por definición, un formulador de política criminal, su estrategia primordial ha de ser la búsqueda de eficacia en la persecución penal, con lo cual, ambas secretarías podrían tener similares competencias institucionales.
El área jurisdiccional, en razón de su función más específica podría funcionar a través de relatorías especializadas (en derecho penal, civil, administrativo, menores, etc)
De otra parte, se recomienda que el área de administración general tenga autonomía de la de superintendencia, pues si se piensa en un Ministerio Público Autárquico (o por lo menos con una proyección estratégica hacia la autarquía financiera) es importante que el área se organice de manera tal de asegurar formas eficientes de ejecución presupuestaria.
El proyecto debería incluir la creación de una oficina de auditoría interna que pudiera ser escogida por la mayoría de los miembros de cada Consejo y que fuera un paso indispensable para la asignación y derivación de recursos financieros.
Es importante, creemos, no caer en una definición legal exhaustiva de las diferentes áreas temáticas de la Procuración General, pues si están establecidas en la ley no pueden luego ser suprimidas o modificadas por la legislación inferior, de acuerdo con las necesidades dinámicas y cambios estructurales . Es preferible una norma genérica que autorice al Procurador a organizar las diversas dependencias del Ministerio Fiscal sobre criterios de flexibilización y necesidades funcionales, dejando en manos de la reglamentación su definición precisa.
Es destacable la buena regulación que ha hecho el proyecto en materia de órganos auxiliares del Ministerio Público Fiscal.

b.2) Estructura de la Defensoría General y del Ministerio Público de la Defensa.

Si bien el constituyente ha obviado regular los requisitos para la designación y la denominación del cargo del titular del Ministerio Público de la Defensa, la existencia de éste último tiene previsión constitucional, y ello determina que su organización debe asentarse sobre la base de una paridad aproximada de recursos respecto de su par requirente. Si vamos a ser precisos, el artículo 90 de la Constitución Política en ningún momento señala al Procurador General como el Jefe del Ministerio Público de la defensa, sino que sólo indica su exclusiva representación ante el Superior Tribunal de Justicia.
Ello determina que, al igual que la Procuración General, el Ministerio Público de la Defensa y su titular -sea cual fuere la denominación del cargo que escoja la legislación infraconstitucional- debe contar con una estructura funcional que le dé apoyatura técnica a los defensores y que tenga la capacidad para identificar y ejecutar la política en materia de defensa pública cuya independencia el constituyente reclama a través de su definición dual.
Por ello el Proyecto, además de señalar al Defensor General como la máxima autoridad del Ministerio Público de la Defensa debería establecer una estructura orgánico funcional que permita contender en paridad de armas.
Las áreas de superintendencia y administración general –antes citadas- y que fueran definidas en el ámbito de la Procuración, bien podrían brindar apoyatura técnica a ambos Ministerios, pero siempre organizando una carrera del Fiscal y del Defensor Público con un régimen de equiparaciones y equivalencias entre cargos.
Además de las oficinas de atención al detenido y orientación jurídica, se recomienda que se organice un cuerpo o gabinete auxiliar que contemple la posibilidad de contar con peritos de la defensa e investigadores propios, de manera de asegurar plenamente la paridad de armas.
Sería aconsejable también, que la Defensoría General tuviera un cuerpo de relatores que pudiera respaldar la labor de los Defensores que éste designe para actuar ante los Tribunales Superiores.
Finalmente se destaca una adecuada regulación tanto del Consejo de Fiscales como del Consejo de Defensores y se recomienda que los Consejos tengan algunas funciones decisorias, además de las consultivas. Por ejemplo, podría delegarse en alguno o algunos de sus miembros las facultades para instruir sumarios, a fin de desdoblar las funciones acusatorias y decisorias en materia administrativa.
La Ley debiera prever especiales requisitos para la designación del cargo del titular del Ministerio Público de la Defensa distintos a los del Fiscal General, pues, en realidad y por imposición constitucional debe ser el titular de una de las ramas de los Ministerios Públicos (volvemos a recordar aquí la designación plural escogida por el constituyente).
En cuanto a las designaciones, debiera asegurarse que cuando el Consejo de la Magistratura sustancie concursos para cubrir cargos de Fiscal y Defensor, se asegure la conformación de un jurado en el que intervengan representantes de cada uno de los Ministerios Públicos, además de catedráticos y profesores universitarios.


I. CONCLUSIONES
El proyecto analizado contiene una adecuada regulación de las misiones, funciones y estructura del Ministerio Público Fiscal, y se destaca la necesaria nota de independencia que el sistema constitucional reclama para el ejercicio de su función requirente (ver comentarios iniciales)
En nuestro carácter de Asociación Civil sin fines de lucro interesada en el fortalecimiento de los valores constitucionales y Convencionales que deben guiar los procesos de reforma de la Justicia penal en nuestro país, recomendamos la aprobación del proyecto, con las salvedades efectuadas en punto al fortalecimiento de los mecanismos legislativos que aseguren mayores niveles de independencia del Ministerio Público de la Defensa, respecto de su par requirente, sin perjuicio de destacar la necesaria independencia respecto de la organización del Poder Judicial.
Sobre este último punto queremos destacar que la omisión constitucional de regular la denominación y requisitos para la designación del cargo del titular del Ministerio Público de la Defensa no puede ser la razón para pensar en una institución que se sitúe por debajo de la Procuración General, sino en pie de igualdad, siendo irrelevante que su titular no tenga idénticos requisitos para su designación o que los mismos tengan basamento legal más no previsión constitucional.

Asociación Pensamiento Penal, marzo de 2010







MARIO ALBERTO JULIANO
PRESIDENTE APP

[1] RUSCONI, Maximiliano “Luces y sombras en la relación política criminal-Ministerio Público” en Revista Penal y Estado. Revista Latinoamericana de Política Criminal. Ediciones del Instituto. Año 2 N°2, pág.160.
[2] BAUMANN, Jürgen, “Derecho Procesal Penal” Ed. De Palma. Buenos Aires, 1986, p. 29.



Una excelente iniciativa de los compañeros de "Pensamiento Penal", a la que nos adherimos con el mismo compromiso militante, además de aprovechar para saludarlos por los cien números de su revista. Por otros cien más!

"Un inocente preso es el más estrepitoso fracaso de la razón. Nos ubica ante una extraña situación donde la atrocidad y la apatía se confunden lastimosamente.Del mismo modo en que se organizan marchas para reclamar por la seguridad, el pueblo debería ganar las calles cada vez que se detecta que una persona inocente ha sido indebidamente privada de su libertad. Podemos concebir la inevitable existencia del dolor causado injustificadamente por otro ser humano pero no podemos quedarnos inmóviles ante el dolor gratuito causado por el Estado de manera racional y metódica bajo el manto de la aparente justicia. El Banco de la Infamia es un espacio colectivo destinado a compilar todos aquellos casos de individuos que siendo jurídicamente inocentes y habiendo sido declarados tales en juicio, no obstante, fueron injustamente privados de la libertad. Pretendemos de este modo realizar un aporte para sensibilizar sobre las deletéreas consecuencias de una de las mayores rémoras del derecho penal contemporáneo: la prisión preventiva, convertida en una poderosa herramienta de control social que en forma bastante más frecuente que lo deseable devora con sus fauces a inocentes de toda inocencia, y aún, a quienes siendo culpables por la comisión de un delito, incuestionablemente serían merecedores de soluciones menos cruentas que la cárcel. Convocamos a todos nuestros amables lectores a participar de esta iniciativa enviando noticias de la prisión de inocentes declarados tales a Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.%22.%20%20%20%20Esto">Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.". Claro que nos sumamos. No podríamos hacer menos que eso. Y agregaríamos, en la misma dirección, el señalamiento de un listado de pulsiones punitivas insensatas, tales como el condicionamientos a los tribunales en aras de construirle su propia agendapor parte de empresarios morales y sectores de la prensa oficial, la promoción descarada de acciones penales en supuestos que a priori es evidente que no constituyen delito, episodios continuos de condena social no precisamente provenientes del Tribunal Russell, la propagación interesada de la idea de castigo como única forma de resolver la conflictividad resulante de una "inseguridad" acotada a la posibilidad de ser víctima de un delito de calle o de subsistencia, la tecnología del control social, la idea de que la cárcel "funciona", etc.
El próximo viernes 26 de marzo, a las 19 horas, en el Concejo Deliberante de la ciudad de Santa Rosa, el Dr Benjamín Sal Llargues disertará sobre el tema "Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre delitos de lesa humanidad y genocidio".

La conferencia se desarrollará en el marco de los eventos previstos durante la Semana de la Memoria. El Dr. Sal Llargués es Juez de la Cámara de Casación penal de la Provincia de Buenos Aires, docente adjunto de la cátedra del Dr. Zaffaroni en la U.B.A y ex docente de la Maestría en Ciencias Penales de la UNLPam. El Foro de Opinión y Estudios Penales promovió la presencia del catedrático en nuestra ciudad, ratificando su compromiso con la memoria, la vigencia de los DDHH y las garantías constitucionales.


Por Eduardo Luis Aguirre.
En buen romance, y para que todos podamos entenderlo, el Juez Baltasar Garzón fue imputado en su momento de haber cometido el delito de prevaricato, conducta que en la Argentina equivale a dictar resoluciones contrarias a derecho de manera dolosa, y que en España tiene un alcance similar.La denuncia la radicó un colectivo derechista denominado “Manos Limpias”, una vez que el Juez se declaró competente en octubre de 2008 para avanzar en la causa en la que se investiga la desaparición de más de cien mil personas durante la Guerra Civil y la dictadura franquista, y ordenó la apertura de decenas de fosas comunes, por entender que se estaría frente a un delito de lesa humanidad, por ende imprescriptible.

La acusación supone que con su actuación Garzón habría violado normas mediante las que el estado español había decretado la amnistía respecto de esos hechos.
El magistrado prestó declaración meses atrás durante más de dos horas y ahora afronta el riesgo de la suspensión debido a los términos de un auto que compromete la suerte de Garzón, emanado de un juez instructor que, al igual que el propio Tribunal Supremo que deberá decidir en definitiva la suerte del enjuiciado, es sospechado de afinidad con el conservador Partido Popular. El magistrado perseguido ha solicitado el comparendo en su favor de figuras tales como el reciente premio Estocolmo de Criminología y juez de la Corte Suprema Argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni, quien debería declarar, según se especula, sobre el alcance de la jurisdicción universal en el caso de delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad, haciendo hincapié en la experiencia nacional reciente. Zaffaroni, mientras tanto, ha dicho a la prensa española que "da la sensación de que España trata de ocultar la existencia de crímenes contra la humanidad"[1], y que lo que ocurre con relación a los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo "se parece un poco a lo que ocurre en Turquía"[2]. "No hay sobrevivientes que pudieran ser responsables de los crímenes, pero está en juego el derecho a la verdad y la recuperación de restos". Consultado sobre lo que se percibe en nuestro país en orden a la persecución de la que es objeto Garzón, con absoluta lógica Zaffaroni ha señalado que “se tiene una impresión bastante negativa. Garzón ha luchado para que no queden impunes crímenes ocurridos durante la dictadura militar en Argentina, por lo que no se entiende que pueda ser imputado por intentar perseguir ese tipo de delitos ocurridos en España durante la dictadura del general Franco".
Sobre todo, porque una de las dos grandes críticas que los sectores más radicalizados habían realizado sobre el conocido juez, tenían que ver precisamente con el sesgamiento en la persecución de delitos de lesa humanidad, circunscribiéndolo a lo acontecido en países del tercer mundo, ratificando de esa forma las reservas que el sistema penal internacional genera respecto de sus prácticas selectivas de persecución y enjuiciamiento.
Cabe recordar que Garzón fue el juez que investigó el “caso Gal” durante el gobierno socialista de Felipe González, en el que el Estado fue señalado culpable de organizar un grupo parapolicial para asesinar a dirigentes de la organización separatista vaska ETA. En su momento, había acusado a la viuda del dictador Augusto Pinochet, Lucía Hiriart, por el delito de blanqueo de dinero. También llevó adelante la investigación crucial del denominado “caso Gürtel”, en el que quedó implicado un yerno del propio José María Aznar. En un comienzo, el juez empezó a a analizar diversos regalos y comisiones recibidas por responsables de los gobiernos regionales del PP de Madrid (centro) y Valencia (este) por parte de una red de empresas a cambio de contratos millonarios para la organización de todos los eventos y mitines políticos del partido durante la gestión gubernamental de José María Aznar.De modo que la derecha española tiene cuentas pendientes suficientes con el funcionario jironense. Así lo entiende la Izquierda Unida, que ha iniciado una campaña de apoyo al juez acusado en todos los municipios en los que la agrupación tiene representación parlamentaria, justamente por entender que la exhumación de las causas de lesa humanidad en España y su actuación en el Caso Gürtel (donde se lo acusa de haber violado la ley al utilizar escuchas telefónicas únicamente aceptadas en casos de “terrorismo”) son los verdaderos motivos que subyacen en la pretensión de acabar con la carrera de Garzón.
Como una contracara de aquellas conductas “políticamente correctas”, cabe recordar que fue el mismo Baltasar Garzón quien ordenó la detención del líder vasco Arnaldo Otegi y otros diez dirigentes por intentar "reconstruir la nueva Mesa Nacional de Batasuna". Este espacio político había sido ilegalizada en 2003 por la propia justicia española al considerarlo "un apéndice de la organización armada ETA".También prohibió en agosto pasado las manifestaciones de apoyo a lospresos de la organización separatista vasca ETA en San Sebastián, con el dudoso argumento de que las mismas buscaban reivindicar el terrorismo. “Nopueden autorizarse ni consentirse este tipo de actos ilícitos con los que se pretende congregar a personas afines con la clara intención de apoyar y enaltecer a la organización terrorista ETA y sus miembros, especialmente, los presos”, había concluido el juez.
De modo que la puesta en crisis de su estabilidad (el jaque a “la carrera”, especie de fetiche de los jueces en todo momento y lugar), encubre que lo que está en juego en el caso Garzón es, en verdad, la propia autonomía de la justicia española.
Cuando se afectaron o pusieron bajo sospecha intereses poderosos, la respuesta brutal fue eliminar al juez. No importa que las sospechas –más bien, les certezas- que despertaron el descubrimiento de fosas comunes y los relatos de familiares de las víctimas que recorren el mundo den cuenta que, como mínimo, es necesario investigar si lo que ocurrió en España durante ese período histórico fueron o no crímenes de lesa humanidad.Respecto de los cuales, cualquier estrategia de impunidad, como por ejemplo la amnistía a que hace mención la denuncia, cede frente a un gobierno que se arrogó la suma del poder público e interrumpió la vigencia de las instituciones republicanas. Sobre este particular, cuya aplicación analógica al caso español debe al menos analizarse, me remito a las consideraciones que consigna el dictamen del Procurador General de la Nación en el caso “Simón”. El Estado español no puede ignorar este precedente porque, al tolerar los pedidos de extradición de criminales de lesa humanidad pedidos por la propia justicia española, conoció y convalidó la posibilidad de juzgamiento en extraña jurisdicción y reconoció la vigencia de la aptitud persecutoria respecto de Estados soberanos que habían generado sus propias alternativas para garantizar la impunidad de los acusados (principio de jurisdicción universal). En cualquier caso, el derecho a la verdad debe primar necesariamente frente a estos intentos, cuando se trata de conductas que han significado el exterminio de miles de personas, que afectan la conciencia común de la Humanidad. Y ese derecho no necesariamente se salda de la mano de un punitivismo extremo. El Tribunal Russell constituye un precedente superador cuando de encontrar respuestas no dra
[1] Edición del diario “El País” del 14 de febrero pasado.

[2] País éste que ve, paradójicamente, vetado su ingreso a la Unión Europea por la falta de adecuación de su legislación interna a los estándares que en materia de DDHH “rigen” en Occidente.
Por Eduardo Luis Aguirre.
Las conclusiones a las que arribaron los científicos del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático respecto de las consecuencias del cambio climático en el planeta pueden haber causado una inicial alarma al haber ganado la tapa de los diarios de todo el mundo, pero, seguramente, nunca sorpresa.La cumbre de los más reputados expertos ha hecho un pormenorizado análisis histórico de la degradación del planeta, a favor del desprecio predatorio que los sistemas hegemónicos de apropiación, degradación y distribución de los recursos vienen haciendo, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, y que se ha profundizado dramáticamente en la última década.

Según un informe de Greenpeace, que corrobora la visión de los expertos hecha pública hace unos días, el cambio climático ya es un hecho que provoca un constante aumento del nivel de las aguas de los océanos, inéditas sequías, “inundaciones, huracanes y en general fenómenos meteorológicos más recurrentes y más severos”.Esas mutaciones climáticas se cobran, además –y siempre según el citado informe, que remite a un estudio de la Organización Mundial de la Salud- 160 mil vidas al año, con una estimación futura de un dramático aumento de esos resultados luctuosos. Como era dable esperar, la mayoría de esas muertes se producen entre la población más vulnerable del planeta (la que habita América Latina, Asia y África, pero también las que configuran los colectivos más postergados de las naciones del denominado Primer Mundo). Por eso es cuestionable la forma en que se expresan las conclusiones del mencionado cónclave, en el sentido de que existe un 90% de posibilidades de que sea “el hombre” el causante de los trastornos climáticos y de las tragedias por venir. En rigor, no es tanto la especie humana, concebida genéricamente, sino la forma en que los poderosos del mundo han elegido que la gente viva, lo que podría sindicarse como una “causa eficiente” de un fenómeno que, al parecer, se halla al límite mismo de su irreversibilidad. Eso debe haber motivado que el anterior Presidente de Francia haya abogado, una vez conocido el informe, por un “revolución económica y política” como respuesta a esta realidad apocalíptica, que alerte sobre la pesadilla que la mente humana es capaz de generar con sus cambios tecnológicos. Los millones que sobreviven en ámbitos climáticamente riesgosos, en viviendas indignas, en zonas donde escasea el agua o la misma está contaminada, seguramente no han contribuido en nada al desastre en ciernes. Se sabe también que las demandas de los países más afectados (América Latina, Asia y África) no alcanzarán a ser asistidos por la ayuda humanitaria internacional, ni mucho menos lo serán los “refugiados climáticos” que por centenares de millones constituirán las nuevas corrientes migratorias de desplazados.Se sabe que las emisiones de dióxido de carbono (CO2) constituyen el factor determinante del denominado “efecto invernadero”, que ocasionan el cambio climático global. El CO2 proviene en su mayoría del uso de combustibles fósiles (petróleo, gas y carbón) que utiliza el transporte y la generación de electricidad. Esas emisiones son perfectamente detectables, como así también las corporaciones y países que contribuyen decisivamente a la crisis. Con sólo mencionar que EEUU declinó suscribir el Protocolo de Kyoto y que ese mismo país está considerado el mayor contaminador del planeta junto a China, se aclaran en gran medida las responsabilidades emergentes sobre los temas atinentes a biodiversidad, desarrollo sustentable y conservación del medio ambiente.El premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz sintetiza los grandes lineamientos de la problemática ambiental a nivel mundial, en un artículo publicado en la edición del diario Clarín de 12 de noviembre de 2006, titulado “El cambio climático es peor que cualquier guerra”. Señalaba, entre otras consideraciones, el científico:
“El reciente informe Stern muestra de manera contundente los efectos devastadores del calentamiento de la Tierra. No se puede seguir dilatando la aplicación de un impuesto a escala mundial a los que contaminan (el recargado en negrillas me pertenece). El gobierno británico ha publicado el estudio más completo de los costos y los riesgos económicos del calentamiento del planeta y de las medidas que podrían reducir las emisiones de gases que provocan el efecto de invernadero.El informe, dirigido por sir Nicholas Stern de la London School of Economics, enfatiza que ya no se trata de si podemos hacer algo contra el calentamiento del planeta, sino de si podemos darnos el lujo de no hacer nada.El informe propone un programa cuyo costo sería equivalente a tan sólo el 1% del consumo anual, pero evitaría al mundo unos costos de riesgo cinco veces mayores. Los costos del calentamiento del planeta en él expuestos son mayores que en estudios anteriores, porque se tienen en cuenta las pruebas en aumento de que el proceso de calentamiento del planeta es sumamente complejo y no lineal, con la no desdeñable posibilidad de que avance mucho más rápidamente y su amplitud sea mucho mayor de lo que se había pensado antes.
De hecho, puede que ese estudio subestime los costos: por ejemplo, el cambio climático puede propiciar una variabilidad mayor del tiempo atmosférico, una posible desaparición o un importante cambio de dirección de la corriente del Golfo y un aumento de las enfermedades.Cuando participé en 1995 en el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático —el grupo científico que evalúa periódicamente los datos científicos sobre el calentamiento del planeta—, había pruebas abrumadoras de que la concentración en la atmósfera de gases que provocan el efecto de invernadero había experimentado un marcado aumento desde el comienzo de la Revolución Industrial y la actividad humana había contribuido a ello en gran medida, lo que tendría efectos profundos en el clima y los niveles del mar. Pero fueron pocos quienes vieron, por ejemplo, que la fusión del casquete de hielo del Ártico fuera tan rápida como ahora parece serlo.
Aun así, hay quienes dicen que, como no estamos seguros de cómo será el cambio climático, debemos hacer poco o nada. Para mí, la incertidumbre debe hacernos actuar más resueltamente hoy. El calentamiento del planeta es uno de esos casos poco comunes en que la comunidad científica siente más miedo de lo que puede estar ocurriendo que la población en general. Los científicos han vislumbrado lo que el futuro puede reservarnos.
Como señala el informe Stern, los pobres son, como de costumbre, los más vulnerables. Una tercera parte de Bangladesh quedará sumergida al final de este siglo. Las Maldivas y un gran número de Estados insulares del Pacífico desaparecerán: nuestra Atlántida del siglo XXI.Para un economista, el problema resulta evidente: los contaminadores no están pagando el costo completo del daño que causan. Los países avanzados podrían no querer causar daño alguno a Bangladesh y las islas que desaparecerán, pero ninguna guerra podría ser más devastadora.
Se podría abordar este problema a escala mundial con un impuesto acordado globalmente, lo que no significa un aumento en la fiscalidad total, sino simplemente una sustitución en cada uno de los países de los impuestos actuales por un impuesto a la contaminación (por dióxido de carbono). Tiene mucho más sentido gravar lo dañino, como la contaminación, que lo positivo, como el ahorro y el trabajo.
Aunque el presidente George W. Bush dice que cree en los mercados, en este caso ha pedido medidas voluntarias, pero tiene mucho más sentido recurrir a la fuerza de los mercados —la de los incentivos— que depender de la buena voluntad, sobre todo en el caso de las compañías petroleras que consideran su único objetivo el obtener el máximo beneficio, independientemente del costo que represente para otros.Sólo tenemos un planeta y debemos conservarlo como un tesoro. El calentamiento del planeta es un riesgo que no podemos permitirnos el lujo de seguir desconociendo”.
En este sentido, y más allá de las medidas de emergencia que se proponen en la coyuntura, los estados nacionales han intentado dar respuestas políticas y jurídicas al fenómeno de la contaminación y la degradación del medio ambiente, que no se agota en el calentamiento global.En efecto, las agresiones del medio ambiente, y la necesidad de proteger al mismo como bien jurídico, fue advertida por la mayoría de los países del mundo desde hace al menos medio siglo. Con abstracción de la postura que pudiéramos asumir respecto de las respuestas punitivas ensayadas por parte de los estados frente a cualquier forma de conflictividad, interesa observar las reacciones institucionales que se han verificado de cara a las conductas que ocasionan daños ecológicos, y comparar esas prácticas con la casi nula capacidad de réplica que, justamente en ese terreno, ha exhibido la Argentina , uno de los países que más veces ha reformado su legislación penal en los últimos años, hasta transformarla en el producto de pulsiones demagógicas e intereses sectoriales de dudosa racionalidad.La legislación penal argentina sobre la materia. Veamos, en primer término, qué dice el Código Penal Argentino sobre el particular, en su Título III, Capítulo IV: “Delitos contra la salud pública.Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinasARTICULO 200. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. ARTICULO 201. - Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo. ARTICULO 202. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. ARTICULO 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.(Modificado por Ley 24.286; Ley 25.189)ARTICULO 204.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.(Modificado por Ley 23.479; Ley 23.737)ARTICULO 204 bis.- Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia la pena será de multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS.(Modificado por Ley 23.737; Ley 23.974; Ley 24.286)ARTICULO 204 ter.- Será reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a TREINTA MIL PESOS el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204.Modificado por: Ley 23.737; Ley 23.974; Ley 24.286)ARTICULO 204 quater.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización.(Modificado por Ley 23.737)ARTICULO 205. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. ARTICULO 206.- Será reprimido con prisión de UNO (1) a SEIS (6) meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.(Modificado por Ley 25.528; Ley 25.890)ARTICULO 207. - En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un año. ARTICULO 208. - Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1. El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2. El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; 3. El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1 de este artículo”.Este conjunto de artículos, que muchos autores como Fiszber denominan “el pithecantropus erectus del derecho ambiental” no ha sido reformado prácticamente, en lo que hace a las situaciones contempladas y las conductas penalizadas, desde 1921. Más aún, muchas de esas previsiones responden al texto de otros códigos nacionales del siglo XIX, cuando obviamente la problemática ambiental no constituia un problema para el protocapitalismo o capitalismo temprano. Llama la atención, por la indudable y crucial relevancia de este bien jurídico, que los delitos ambientales no hayan sido receptados, actualizados o reformulados en la tardomodernidad, sobre todo cuando el código fue objeto de una multiplicidad de reformas, la mayoría de ellas disparatadas, durante los últimos diez años.Consciente de esta realidad jurídico política y político criminal, el reciente Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal, impulsado desde el Ministerio de Justicia de la Nación, previó un capítulo destinado específicamente a los delitos contra el medio ambiente, que prescribe lo siguiente:
“ARTICULO 206.- Será reprimido con prisión de UN (1) mes a CINCO (5) años y multa de NOVENTA (90) a SEISCIENTOS (600) días-multa el que contraviniendo leyes o disposiciones protectoras del medio ambiente, lo contaminare o degradare mediante emisiones, vertidos, radiaciones, vibraciones, ruidos, extracciones, inyecciones o depósitos en la atmósfera, suelo, aguas terrestres, marítimas o subterráneas o por cualquier otro medio, en perjuicio de la integridad ecológica de los sistemas naturales.ARTICULO 207.- Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo 206 fuera cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá pena de TREINTA (30) a DOSCIENTOS CINCUENTA (250) días-multa. ARTICULO 208.- El que cazare o pescare especies amenazadas o en peligro de extinción, realizare actividades que impidieren u obstaculizaren su reproducción, o alteraren su hábitat o, contraviniendo las normas protectoras de las especies de fauna silvestre, comerciare con las mismas o con sus restos, será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años, o pena de TREINTA (30) a CUATROCIENTOS (400) días-multa. En todos los casos, se aplicará inhabilitación especial de UNO (1) a TRES (3) años. ARTICULO 209.- El que cazare o pescare utilizando veneno, medios explosivos u otro medios de similar eficacia destructiva, será reprimido con prisión de UN (1) mes a TRES (3) años, o pena de TREINTA (30) a DOSCIENTOS CINCUENTA (250) días-multa. En todos los casos, se aplicará inhabilitación especial de UNO (1) a TRES (3) años. ARTICULO 210.- El que destruyere o de cualquier modo dañare, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas, legalmente protegidas, será reprimido con prisión UN (1) mes a TRES (3) años, o pena de TREINTA (30) a CUATROCIENTOS (400) días-multa. La misma pena se impondrá a quien comerciare o efectuare tráfico de especies o subespecies de dicha flora.En todos los casos, se aplicará inhabilitación especial de UNO (1) a TRES (3) años”.
Resulta notoria la mayor y mejor adecuación que el anteproyecto revela con relación a los delitos contra el medio ambiente, en especial en lo que atañe a la previsión de las conductas penalizadas, propias de las “sociedades de riesgo” de la tardomodernidad, como también la escasa vocación política puesta de manifiesto en el dificultoso avance que, hasta el momento, registra la iniciativa.Es también evidente que el mismo ha abrevado en las fórmulas punitivas abstractas del derecho comparado, que han abordado la problemática ambiental desde una perspectiva mucho más amplia.En ese sentido, creo oportuno relevar las formas de criminalización primaria que surgen de los catálogos discontinuos de ilicitudes en distintos países, para advertir con mayor nitidez nuestro estado de situación. La ley española. El Código Penal español castiga, por ejemplo, las conductas que, “contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior” (325). El recargado en negrilla me pertenece, toda vez que este tramo del tipo objetivo revela una absoluta adecuación con la temática que motiva la presente investigación.El agravante del artículo 326 prevé que “Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones”.Luego, el artículo 328 prescribe: “Serán castigados con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses y arresto de dieciocho a veinticuatro fines de semana quienes establecieren depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas”.Las restantes disposiciones que integran los capítulos III, IV y V del Libro II del Código, expresan textualmente:Artículo 329. 1. La Autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses.2. Con las mismas penas se castigará a la Autoridad o Funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.Artículo 330.Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.Artículo 331. Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.
CAPÍTULO IV: De los delitos relativos a la protección de la flora y faunaArtículo 332.El que corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o altere gravemente su hábitat, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de ocho a veinticuatro meses.Artículo 333.El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las Leyes o Disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses.Artículo 334.1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración, contraviniendo las Leyes o Disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses.2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.Artículo 335.El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses.Artículo 336.El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses. Si el daño causado fuera de notoria importancia se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.Artículo 337.En los supuestos previstos en los tres artículos anteriores, se impondrá además a los responsables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de tres a ocho años.
CAPITULO V: Disposiciones comunesArtículo 338.Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.Artículo 339.Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.Artículo 340.Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas”.
Los delitos ecológicos en Alemania. El Código Penal alemán, por su parte, en su TITULO XIII, denominado “Delitos contra la ecología”, contiene en un único capítulo las siguientes disposiciones:DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE Artículo 304.-Contaminación del medio ambiente El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas. Artículo 305.- Formas agravadas La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa cuando: 1. Los actos previstos en el artículo 304 ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes. 2. El perjuicio o alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos contaminantes afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base de la actividad económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se producen lesiones graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenticinco a setecientos días-multa, en caso de lesiones graves. b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte. Artículo 306.-Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de licencia El funcionario público que otorga licencia de funcionamiento para cualquier actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. Artículo 307.- Incumplimiento de las normas sanitarias El que deposita, comercializa o vierte desechos industriales o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de protección del medio ambiente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando el agente es funcionario o servidor público, la pena será no menor de uno ni mayor de tres años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año. Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o disposiciones establecidas y utiliza los desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Artículo 307-A.- Ingreso ilegal al territorio nacional de residuos peligrososEl que ilegalmente ingresare al territorio nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo, que no hayan ingresado como insumos para procesos productivos calificados como peligrosos o tóxicos por la legislación especial sobre la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento cincuenta a trescientos días-multa. Con igual pena se sancionará al funcionario público que autorice el ingreso al territorio nacional de desechos calificados como peligrosos o tóxicos por los dispositivos legales.(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley N° 26828, publicado el 30.06.97 Artículo 308.-Depredación de flora y fauna legalmente protegidas. El que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o fauna que están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa cuando: 1. El hecho se comete en período de producción de semillas o de reproducción o crecimiento de las especies. 2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de extinción. 3. El hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias tóxicas. Artículo 309.- Extracción ilegal de especies acuáticas El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28154, publicada el 07-01-2004, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 309.- El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos, o métodos ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.” Artículo 310.-Depredación de bosques protegidos El que destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de noventa a ciento veinte días-multa, cuando: 1. Del delito resulta la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático. 2. El delito se realiza en lugares donde existen vertientes que abastecen de agua a un centro poblado o sistema de irrigación. Artículo 311.-Utilización indebida de tierras agrícolas El que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. El que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a través de medio de comunicación social, ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquiera, áreas agrícolas intangibles, será reprimido con la misma pena. Artículo 312.-Autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley El funcionario público que autoriza un proyecto de urbanización (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. Artículo 313.-Alteración del ambiente o paisaje El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa. Artículo 314.-Medida cautelar El Juez Penal ordenará, como medida cautelar, la suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate de conformidad con el artículo 105º inciso 1, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental”. También en este caso, el destacado intenta poner de relieve la particular atención que el legislador ha colocado en fenómenos de afectación ambiental del tipo del que se analiza en el presente. El modelo cubano. El Código Penal cubano comienza estableciendo en su Capítulo IV “INFRACCIÓN DE LAS NORMAS REFERENTES AL USO Y CONSERVACIÓN DE LAS SUSTANCIAS RADIOACTIVAS U OTRAS FUENTES DE RADIACIONES IONIZANTES.ARTÍCULO 185. Incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años el que:a) de propósito realice actos que pongan en peligro u ocasionen daños de cualquier naturaleza a medios de transporte de materiales nucleares, con el fin de obstaculizar su funcionamiento;b) libere intencionalmente energía nuclear, sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se produzcan daños;c) de propósito e indebidamente, use, sustraiga o desvíe de su ruta, materiales nucleares, sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes;ch) se apodere o mantenga en su poder objetos o sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes, contaminados, destinados a ser inutilizados o desactivados.ARTÍCULO 186. 1. Incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años el que:a) sin la debida autorización, ponga en operación una instalación o medios de transporte en que se empleen materiales nucleares, sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes;b) sin la debida autorización, reciba, transporte, almacene, facilite, trafique, arroje o retire materiales nucleares, sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes.2. La sanción es de privación de libertad de cuatro a diez años, si, con motivo de los actos previstos en el apartado anterior, el culpable u otra persona hace uso indebido de los referidos materiales”.Luego, sigue prescribiendo:“CAPÍTULO V
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICASECCIÓN PRIMERAPropagación de EpidemiasARTÍCULO 187. 1. El que infrinja las medidas o disposiciones dictadas por las autoridades sanitarias competentes para la prevención y control de las enfermedades trasmisibles y los programas o campañas para el control o erradicación de enfermedades o epidemias de carácter grave o peligrosas, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.2. En igual sanción incurre el que se niegue a colaborar con las autoridades sanitarias en los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad trasmisible adquiera características epidémicas graves o en los territorios colindantes expuestos a la propagación.3. El que maliciosamente propague o facilite la propagación de una enfermedad, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.SECCIÓN QUINTAContaminación de las Aguas y de la AtmósferaARTÍCULO 194. 1. Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas al que:a) arroje en las aguas potables objetos o sustancias nocivas para la salud;b) contamine cuencas de abasto de aguas superficiales o subterráneas que se utilizan o puedan ser utilizadas como fuente de abastecimiento para la población;c) omita cumplir las disposiciones legales tendentes a evitar la contaminación de la atmósfera con gases, sustancias o cualquier otra materia dañina para la salud provenientes de industrias u otras instalaciones o fuentes;ch) teniendo a su cargo la operación de una Instalación de abastecimiento de agua potable a la población, por negligencia o incumplimiento de las normas establecidas, dañe la calidad del agua, poniendo en peligro la salud de la población;d) teniendo a su cargo la operación de una instalación para el tratamiento de aguas residuales domésticas, industriales o agropecuarias, por negligencia o incumplimiento de las normas establecidas, cause la contaminación de corrientes de aguas superficiales o subterráneas o del mar.
SECCIÓN SEXTAOtras Conductas que Implican peligro para la Salud PúblicaARTÍCULO 195. El médico que no de informe a las autoridades sanitarias competentes de los casos de enfermedades trasmisibles señaladas en los reglamentos, que conozca por razón de su profesión, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.ARTÍCULO 196. El veterinario que no dé cuenta a las autoridades sanitarias competentes de los casos de animales que presenten síntomas o padezcan enfermedades susceptibles de ser trasmitidas a otros animales o a seres humanos, que conozca por razón de su profesión, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.ARTÍCULO 197. El que, con cualquier pretexto, incite a otros a no admitir para ellos o sus familiares la asistencia médica o rechazar las medidas de medicina preventiva, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.ARTÍCULO 198. El que se apodere, trafique, almacene, facilite, procese, reciba, emplee, transporte o exporte sustancias u objetos contaminados o contaminadores o destinados a ser inutilizados o desinfectados, o los retenga indebidamente en su poder, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas.ARTÍCULO 199. 1. El director, técnico o auxiliar de laboratorio clínico que falsee el resultado de los análisis que hayan sido practicados bien por ellos mismos o por personal que les esté subordinado, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.2. Si, como consecuencia de la falsedad cometida, dejan de adoptarse las medidas terapéuticas adecuadas o se emplean otras contraindicadas y, debido a ello, sufre daños la salud de una persona o se agrava la enfermedad que padece, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años.3. Si, como consecuencia del hecho descrito en el apartado anterior, resulta la muerte de una persona, la sanción es de privación de libertad de cinco a doce años”.Como se observa, comparativamente, el Código Argentino recepta una cantidad sensiblemente menor, y sobre todo menos actualizada, de conductas susceptibles de afectar el medio ambiente. Podrá señalarse que existen disposiciones adicionales y dispersas sobre el particular, pero lo cierto es que “El análisis penal de la protección del medio ambiente es novedoso en la República Argentina. Contamos con pocos estudios sobre el tema y son escasas las investigaciones con un enfoque criminológico. Sin embargo cada día es más acuciante la preocupación de la sociedad, que demanda respuestas o soluciones dado que son claros los graves daños ocasionados al medio ambiente, ya sea a través de la contaminación del agua, aire y suelo. En total se contabilizan más de cien instrumentos jurídicos entre leyes nacionales, provinciales y ordenanzas municipales muy variadas, pero falta el tipo penal en el código penal argentino; ello significa que si bien hay un arsenal de disposiciones para proteger el medio ambiente, lo que hace falta es eficacia.En la Constitución Nacional podemos encontrar normativa de protección ambiental en sus Art. 41 y 43, introducidos ambos por la reforma de 1994. Mientras el Art. 41 establece determinados lineamientos básicos, el Art. 43 hace alusión al procedimiento de acción de amparo, cuando el estado o los particulares afectaran los derechos que protegen el medio ambiente3.En el código penal argentino no se encuentran reminiscencias ecologistas o ambientalistas en sentido moderno. Existen disposiciones vinculadas a los delitos contra la salud pública como son el envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o medicinas (Art. 200 a 208). Otros tipos penales son los delitos de daño (Art. 184) y de incendio (Art. 186) con el evidente propósito de proteger la propiedad y no el medio ambiente. De todos modos, todas estas normas pueden ayudar en la defensa ecológica” (conf Hermida, Natalia; Pipkin, Jana: “Delitos ecológicos”, disponible en http://www.magistradosbbca.com.ar/congresobahia/pipkin.htm). Las mismas se detallan en un apéndice ubicado al final de este artículo.
LA DESERTIFICACIÓN EN LA PROVINCIA DE LA PAMPA Y EL CONFLICTO JUDICIAL CON MENDOZA POR EL RÍO ATUEL-SALADO-CHADILEUVÚ-CURACÓ. Nuestro país presente una innumerable cantidad de situaciones que implican otras tantas evidencias de degradación y contaminación del medio ambiente, las que no solamente comprometen la vida y la salud de los habitantes, sino también provocaron desde antaño sensibles migraciones internas y procesos brutales de desertificación, análogas a las que los mencionados informes científicos pronostican. Es decir, circunstancias tan acuciantes y lamentables como la contaminación del Riachuelo, que ha obligado a la propia Corte Suprema de Justicia –con su actual conformación- a intervenir poniendo un coto y un límite en el tiempo al propio Estado Nacional para que en un plazo razonable revierta esta situación que data de décadas, y otras menos visibilizadas y hasta naturalizadas en el paisaje geográfico, ecológico y geopolítico del país. Justamente, uno de esos casos constituye el motivo de abordaje del presente trabajo. La Provincia de La Pampa, ubicada en el centro geográfico del país, ocupa una superficie de 143.440 km2. Es decir, alrededor de un tercio de la superficie total de España (504.782 km2), casi el doble de la de Portugal y mayor que la de Grecia, para que nos formemos una idea en escala de la magnitud del problema. Las dos terceras partes de ese territorio, constituyen una zona desértica que, por su ubicación geopolítica, divide en dos el territorio del país, con lo que ello implica en términos de vulnerabilidad y dependencia. La tercera parte restante, se mimetiza con la feracidad incomparable de la “pampa” húmeda argentina.¿Cómo se explica este contraste? ¿Qué es lo que ha producido este gigantesco desierto y el consecuente despoblamiento de lo que ha dado en llamarse “el oeste pampeano”? Naturalmente, en primer lugar, la falta de agua y la dureza de las condiciones objetivas para sostener en el tiempo la otrora incipente y dinámica economía regional. Pero, vale aclararlo inicialmente, no ha sido siempre ésta la situación de esa vasta región. Antes bien, y muy por el contrario, “el hombre” y más propiamente los intereses de clase y de sector de “ciertos” hombres, contribuyeron decisivamente a la degradación del medio ambiente en esa vasta zona.“La ausencia o debilidad de la legislación y la falta de control por parte de las autoridades, han permitido el funcionamiento en el país de actividades industriales, agrícolas y comerciales que aportan una importante carga de contaminantes al medio ambiente. Esto ha conducido a la contaminación del aire, el agua o los alimentos en niveles que pueden estar afectando nuestra salud. Por otro lado, las autoridades municipales y provinciales han dejado en evidencia que son rehenes de las empresas; ellas presionan con las fuentes de trabajo y las autoridades aceptan su apertura a cualquier costo, incluso a pesar de los reclamos de los propios trabajadores, los habitantes de la zona y las posibles consecuencias medioambientales” (conf. Hermida, Natalia; Pipkin, Jana: “Delitos Ecológicos”, op. cit.).La Provincia de La Pampa entabló un juicio contra su par de Mendoza, en pleno gobierno militar (extremo éste que no parece accesorio, y que merece analizarse no solamente por el perfil privatista que asumió la pretensión, sino también en la concepción holística de la problemática, de resultas de las lógicas utilizadas por los operadores de la agencia judicial al momento de resolver el litigio) tendiente a lograr que se condenara a esta última a no turbar la posesión “que ejerce y le atañe sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la subcuenca del río Atuel y sus afluentes, a cumplir la resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica y para que se reglen sus usos en forma compartida entre ambas. Relató que el río es interjurisdiccional y que la demandada construyó un dique que hizo desaparecer los caudales que llegaban a jurisdicción pampeana con la continuidad y perennidad que tipifican el concepto de río, pese a lo cual las aguas inundan el viejo cauce en forma periódica. La demandada, por su parte, sostuvo que el río no es interjurisdiccional porque pierde la condición de perenne aguas debajo de la localidad de Carmensa. Además, que la actora debe cumplir el contrato celebrado entre ella y el Estado nacional cuando La Pampa todavía era Territorio Nacional (n. del a: cuando todavía no se había producido la provincialización de La Pampa, hecho que ocurrió recién en el mes de agosto de 1951), por el cual se procuró afianzar el desarrollo del sur mendocino aún a sabiendas de que implicaba privar de aguas a La Pampa. La Corte Suprema por mayoría rechaza la acción”, conforme reza textualmente el sumario producido por el Máximo Tribunal argentino.La Corte Suprema se expidió el 3 de diciembre de 1987, dirimiendo una larga contienda donde los aspectos ecológicos cedieron en el reclamo de la actora a expensas de un planteo posesorio en el que se invocaron expresas disposiciones de derecho privado que fueron rechazadas en la sentencia.Vale destacar que el pronunciamiento reconoció la interprovincialidad de la cuenca del Río Atuel, instando a la Provincia arribeña (Mendoza) a realizar obras tendientes al mejoramiento de la eficiencia de su red de riego en un plazo determinado, para posibilitar de tal forma el escurrimiento hacia La Pampa de determinados caudales (100hm3 anuales), instando a ambas partes a crear un ente administrativo común destinado al mejor cumplimiento de lo resuelto y a la concreción de las obras que en el futuro resultaran de interés. No obstante, los considerandos de la sentencia, citando la doctrina jurisprudencial de la Corte Internacional de Justicia, recogen los principios rectores de la “equidad” y la “razonabilidad” en el uso que un estado hace de un recurso compartido, respecto de los derechos que le asisten al condómino, de manera, al menos, peculiar.El dispositivo 31 del sumario del fallo expresa: “Si al considerar la queja interprovincial entablada de acuerdo al art. 109 de la Constitución Nacional, surge que el cabal reconocimiento de los derechos de la Provincia de La Pampa sería de una excesiva onerosidad en relación al beneficio que significaría para ella, debe reconocerse su pretensión de obtener una participación en la utilización de las aguas, en una medida que armonice la totalidad de los intereses en juego (del voto en disidencia del doctor Fayt)”Señala el considerando 107 “que la determinación de lo que constituye un uso “equitativo y razonable” supone considerar una serie de circunstancias propias de cada caso y no es susceptible de una definición conceptual absoluta sino que se asienta en una serie de principios de carácter general. Ha de tenerse en cuenta, por ejemplo, el ámbito natural de la cuenca, su geografía y el clima. Además deben contemplarse las necesidades económicas y sociales de los estados, la medida en que la economía depende de un recurso natural, los asentamientos poblacionales concentrados en la región y usufructuarios del agua y la utilización preexistente”.La Corte, de tal suerte, subalterniza la problemática ecológica y se expide, al parecer, en defensa de la reproducción de un estado de cosas “preexistente” que, en términos puramente economicistas, hace, como la propia demanda, abstracción de la cuestión ambiental implicada. Tampoco se advierte que distinga ni los intereses de clase, ni las cuestiones ambientales que se derivan de los pretendidos “usos preexistentes” del recurso, que no significaron sino una apropiación unilateral del mismo, primero a expensas del Estado Nacional – (también) en este caso complaciente no sólo con los intereses concentrados de capital por sobre los del conjunto, aunque esa conducta impactara fuertemente sobre elementales intereses geoestratégicos del país – y luego de la Provincia de La Pampa.-Así, el considerando 114 de la sentencia expresa: “Que cotejadas las reglas de Helsinski y la doctrina, con las características que presenta el caso sub examine se desprenden conclusiones significativas. La cuenca hidrográfica del Atuel está ubicada, según los peritos en fotointerpretación, en alrededor de un 80% en territorio mendocino, donde nace y por donde discurre, con la mayor contribución de agua al río. No hay duda de la preexistencia de los usos en la Provincia demandada, como que el desarrollo económico de las zonas de San Rafael y General Alvear está basado, fundamentalmente, en un sistema de riego servido con aguas del Atuel. Este desarrollo ha creado una importante infraestructura económico-social y estimulado el crecimiento social que alcanza, en la actualidad, a alrededor de 100.000 habitantes dedicados, casi totalmente, a la actividad agraria. Se ha concluido, por otra parte, en la existencia de usos ineficientes por la Provincia de Mendoza. La Pampa, por su parte, no demostró que los usos pretendidos superen en importancia a los actuales. El reconocimiento de todos estos factores, principalmente el que merecen los usos preexistentes –cuya validez ha reconocido la actora, como ya hemos visto- no es sino, en el lenguaje que usó la Corte Internacional de Justicia en el caso Lanoux “la admisión de un estado de cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social”.Esa “admisión de un estado de cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social”, no hace más que ratificar la tesis de que el derecho se comporta como un instrumento de control social, un aparato ideológico del estado destinado a reproducir las condiciones de producción y de explotación vigentes en toda sociedad capitalista. Aunque para ello, claro está, deba prescindir de su obligación de tutelar derechos esenciales del conjunto social.Es interesante analizar la situación a la luz del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional, que en su redacción de 1994, prescribe que "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. (...)Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización..." Y que la Constitución de la propia Provincia de La Pampa expresa en su artículo 18: “Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligación del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente y los recursos naturales, promoviendo su utilización racional y el mejoramiento de la calidad de vida. Los Poderes Públicos dictarán normas que aseguren: a) la protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera;b) un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales y subterráneas;c) una compatibilización eficaz entre actividad económica, social y urbanística y el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales;d) la producción, uso, almacenaje, aplicación, transporte y comercialización correctos de elementos peligrosos para los seres vivos, sean químicos, físicos o de otra naturaleza;e) la información y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. Se declara a La Pampa zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente.Todo daño que se provoque al ambiente generará responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes o que se dicten”. Por otra parte, la Ley Nacional de Aguas N° 25688 que establece “los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Utilización de las aguas. Cuenca hídrica superficial. Comités de cuencas hídricas”, sancionada el 28 de Noviembre de 2002 y Promulgada el 30 de diciembre de ese mismo año, prescribe lo siguiente:“REGIMEN DE GESTION AMBIENTAL DE AGUASARTICULO 1° — Esta ley establece los presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.ARTICULO 2° — A los efectos de la presente ley se entenderá:Por agua, aquélla que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas.Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas.ARTICULO 3° — Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles.ARTICULO 4° — Créanse, para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas. La competencia geográfica de cada comité de cuenca hídrica podrá emplear categorías menores o mayores de la cuenca, agrupando o subdividiendo las mismas en unidades ambientalmente coherentes a efectos de una mejor distribución geográfica de los organismos y de sus responsabilidades respectivas.ARTICULO 5° — Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta ley:a) La toma y desviación de aguas superficiales;b) El estancamiento, modificación en el flujo o la profundización de las aguas superficiales;c) La toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;d) La colocación, introducción o vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;e) La colocación e introducción de sustancias en aguas costeras, siempre que tales sustancias sean colocadas o introducidas desde tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas costeras para ser depositadas en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido erigidas o amarradas en forma permanente;f) La colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas;g) La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre tierra, así como su desviación;h) El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas;i) Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida significativa, alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua;j) Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico.ARTICULO 6° — Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen.ARTICULO 7° — La autoridad nacional de aplicación deberá:a) Determinar los límites máximos de contaminación aceptables para las aguas de acuerdo a los distintos usos;b) Definir las directrices para la recarga y protección de los acuíferos;c) Fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas;d) Elaborar y actualizar el Plan Nacional para la preservación, aprovechamiento y uso racional de las aguas, que deberá, como sus actualizaciones ser aprobado por ley del Congreso de la Nación.Dicho plan contendrá como mínimo las medidas necesarias para la coordinación de las acciones de las diferentes cuencas hídricas.ARTICULO 8° — La autoridad nacional podrá, a pedido de la autoridad jurisdiccional competente, declarar zona crítica de protección especial a determinadas cuencas, acuíferas, áreas o masas de agua por sus características naturales o de interés ambiental.ARTICULO 9° — El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro de los 180 días de su publicación y dictará las resoluciones necesarias para su aplicación.ARTICULO 10.— Comuníquese al Poder Ejecutivo”.
En síntesis, persistiendo y resultando continuo y contemporáneo el grave daño ecológico y el brutal proceso de desertificación ocasionado como consecuencia de un hacer voluntario final, por parte de personas físicas y jurídicas, que podrían resultar además perfectamente identificables, la pregunta es si resulta o no posible advertir alguna conducta típica penal en el caso. Por las mismas razones, no parece ilógica la expectativa de que la Corte, con su actual composición, se volviera a avocar al tema desde un abordaje diferente, compatible con el paradigma de la Constitución, para intentar detener, revertir o minimizar el estado de cosas reseñado.Estando a la profusa aunque anárquica y desactualizada legislación argentina (que se cita en un apéndice especial, al final de este artículo y de manera exhaustiva), pareciera que las conductas observadas serían en principio atípicas, aunque colisionen –como de hecho lo hacen- la Constitución Nacional, la Ley Fundamental Pampeana y la Ley Nacional de Aguas antes referida. Es evidente que no solamente a través del sistema penal (catálogo fragmentario y discontinuo) es posible ejercer la defensa del bien jurídico medio ambiente. También, que en modo alguno una investigación que asume este sesgo puede intentar apartarse del principio de legalidad estricto como presupuesto básico de acotamiento del poder punitivo del Estado. Pero no es menos cierto, como consecuencia obligada, señalar la evidente selectividad del sistema penal y la escasa o nula conciencia ecológica de legisladores, operadores del sistema judicial y funcionarios políticos argentinos, que a través de décadas han permitido la continuidad de la consumación de un proceso de degradación del medio ambiente. Según consigna en su sitio web la Fundación Alihuen, una organización ambientalista no gubernamental pampeana, el corte del Río Atuel ha producido, por ejemplo, la pérdida de 700.000 hectáreas de humedales. Por eso es que entendemos que es posible revisar el estado de cosas consagrado por el fallo de la Corte, a la luz de instrumentos internacionales relevantes que, en algunos casos, obligaban a la Argentina desde antes de la sanción del nuevo texto constitucional. En ese contexto, acaso el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, que no solamente ha avanzado en todo el mundo como categoría iusfilosófica, sino que también ha dejado ya su impronta en la doctrina y la jurisprudencia argentina, resulte una vía de acción válida, sobre todo en cuanto a lo que implica la aplicabilidad “directa” de las normas constitucionales mediante conductas proactivas concretas, que corporicen los derechos y garantías previstos en la Constitución, los Pactos y Tratados.En estos casos, un mínimo apego al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y a normas tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de Estocolmo de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, la Carta Mundial para la Naturaleza, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la Convención de Naciones Unidas Sobre Cambio Climático y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, permiten desarrollar no solamente una lectura crítica de la sentencia, sino también generar de cara al futuro la expectativa cierta en la construcción e impulso de nuevas iniciativas tendientes a remover un cuadro de situación respecto del cual no existiría cosa juzgada, y que es visualizado como un verdadero desastre ecológico.
SINTESIS DE LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
Sin perjuicio de los pasajes de la Constitución que aluden a la problemática ambiental, y a las disposiciones ya relevadas del Código penal, la Argentina posee una gran cantidad de normas vinculadas a la misma, que he preferido enumerar al final de este trabajo. En ese sentido, pueden mencionarse las siguientes normas:
Ley 25612/02. Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio.Ley 25.670/02. Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBs. Prohibe la instalación de equipos que contengan PCBs y la importación y el ingreso al territorio nacional de PCB o equipos que contengan PCBs.Ley 25675/02. Establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. La política ambiental argentina estará sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación.Decreto 2413/02. Reglamenta ley 25675/02.Ley 25688/02. Establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Para las cuencas interjurisdiccionales se crean los comités de cuencas hídricas.Ley 25916/04. Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de residuos domiciliarios.Decreto 1158/04. Reglamenta la ley 25916/04.Ley 24216/93. Aprueba el protocolo al tratado antártico sobre protección del ambiente, adoptado en Madrid.Disposición de la DIRECCION NACIONAL DEL ANTARTICO 87/2000. Esta disposición de la DIRECCION NACIONAL DEL ANTARTICO aprueba medidas para el cumplimiento del protocolo al tratado antártico sobre protección del ambiente.Ley 15564. Crea el Parque Nacional Tierra del Fuego.Ley 16802/66. Crea el Parque Nacional El Palmar.Decreto 1797/78. Crea el comité nacional para el programa “El hombre y la biosfera (MAB)” de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).Ley 22351/80. Crea la Administración Nacional de Parques Nacionales. Como autoridad de aplicación federal, posee poder jurisdiccional en aquellas zonas declaradas Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas nacionales. Crea también el Cuerpo de Guarda parques. Deroga las Leyes 12103/34, 18594/70 y 20161/73 y el Decreto 2811/72. Modifica al Decreto 637/70.Decreto 83/83. Reglamentario de la Ley 22351/80. Régimen legal de los Parques, Monumentos y Reservas Naturales.Ley 25366/00. Aprueba el Convenio celebrado con la provincia de Santiago del Estero para la Creación del Parque Nacional Copo.Ley 23614. Ley de Promoción Industrial, deroga al Decreto Ley 19904/72 y a las Leyes 20560/73 y 21608/77 y a sus respectivos Decretos Reglamentarios.Decreto 674/89 Reemplaza al Decreto 2125/78. Principio Contaminador-Pagador (pago de cuota de resarcimiento por parte de aquellos que vuelcan efluentes industriales a las aguas lindantes).Disposición 79179/90. Disposiciones instrumentales para la aplicación del Decreto Nº 674/89 reglamentario de los artículos 31º, 32º y 34º de la Ley Nº13.577, modificada por la Ley Nº 20.324.Decreto 999/92. Aprueba el reglamento administrativo regulatorio de los distintos aspectos de los servicios públicos de provisión de agua potable, y desagües cloacales de competencia de Obras Sanitarias de la Nación, que se otorgarán en concesión de acuerdo a la Ley 23686. Ratifica el convenio de 10-2-92 entre Nación (OSN y Sec. de Obras Públicas), Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires referente al marco regulatorio para la concesión. Convenios aprobados por Ley. * Convenio sobre Contaminación por Hidrocarburos firmado en Londres el 12-5-54. * Convenio sobre Contaminación por vertimiento de desechos abierto a la firma el 29-12-72 en México.Resolución S.R.N. y A.H. 242/93. Norma para los vertidos de establecimientos industriales o especiales alcanzados por el Decreto 674/89, que contengan sustancias peligrosas de naturaleza ecotóxica.Ley 25612/02. Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio.Ley 2387/90. Impone la evaluación de consecuencias ambientales que producen o podrían producir en territorio argentino las represas construidas, en construcción o planificadas, nacionales y/o extranjeras.Ley 24105/91. Decreto 1317. Aprueba el tratado sobre protección, preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente y de utilización racional y equilibrada de los recursos naturales entre Argentina y Chile.Decreto 2419/91. Crea la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación.Decreto 177/92. Crea la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación.Establece los objetivos de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación y de la Subsecretarías de Recursos Naturales; de Ambiente Humano y de Relaciones Institucionales. Autoridad de aplicación de las Leyes 22421/81 (Fauna), 224828/81 (suelos), 23922/89 (Convenio Basilea), 24040 (Capa de Ozono), 24051/91 (Residuos peligrosos), Leyes Nacionales o normas relacionadas con la protección, mejoramiento y defensa de los recursos forestales.Ley 25675/02. Establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. La política ambiental argentina estará sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación.Decreto 2413/02. Reglamenta ley 25675/02.
Ley 11709/33. Establece la obligación de la instalación de escalas para peces en la construcción de diques.Ley 14346/54. Fija las normas de represión a los que infligieren malos tratos a los animales. Decreto Promulgatorio 18332.Ley 19282/72. Aprueba el Convenio para la conservación de la vicuña (Vicugna vicugna) de La Paz de 1969.Ley 20136/73. Reivindica la propiedad sobre los recursos vivos existentes en zonas del mar bajo soberanía argentina. Limita los alcances de la Ley 18502/79 sobre el ejercicio de la jurisdicción provincial sobre el mar territorial adyacente.Decreto 1216/74. Prohíbe la caza de lobos, elefantes marinos, focas, pingüinos y especies similares de la fauna marina.Ley 20961/75. Establece el régimen para la caza del ñandú (Rhea americana) y del guanaco (Lama guanicoe).Ley 21673. Crea el Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) encargado de formular y ejecutar programas de investigación pura y aplicada en vinculación al tema.Ley 21676/76. Aprueba la Convención para la conservación de las focas antárticas y especies afines, suscripta en Londres entre el 3 y el 11-2-72. Suscripta por Argentina el 9-6-72.Ley 22344/80. Aprueba la Convención sobre el Convenio Internacional de Comercio de Especies amenazadas de Fauna y Falora silvestre (CITES) (Washington 3-3-73). Apéndice I: especies en peligro de extinción.Ley 23582/88. Aprueba el Convenio sobra la conservación y manejo de la vicuña (Vicugna vicugna) celebrado en Lima el 20-12-79.Ley 23918/91. Aprueba la Convención sobre las especies migratorias de animales silvestres firmada en Bonn 23-6-79.Ley 23919/91. Aprueba la Convención sobre conservación de los humedales de importancia internacionales como hábitat de aves acuática, firmado en Ramsar el 2-2-71, modificada luego por el Protocolo de Parás del 8-12-82.Ley 25263/00. Promueve los objetivos de conservación de los recursos vivos marinos antárticos establecidos en la Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos.Ley 13273/48. Ley de defensa de la riqueza forestal. Declara de interés público la defensa, regeneración, mejoramiento y ampliación de bosques. Promoción de la industria forestal.Ley 19995. Modificación de la Ley 13273/48.Ley 20136/73. Reivindica la propiedad sobre los recursos vivos existentes en zonas del mar bajo soberanía argentina.Ley 20531. Modificación parcial de la Ley 13273/48.Ley 21111/75. Créditos para trabajos de forestación y reforestación. Modifica el artículo 59º de la Ley 13273/48.Ley 21695/78. Establece un sistema de crédito fiscal para la forestación; promueve la instalación de bosques de rápido crecimiento (en su mayoría especies de orígen exótico) Deroga parcialmente el Decreto 465/74. Modifica la Ley 13273/48 y modificatorias.Ley 21911. Modifica la Ley 21695/83.Ley 21990/79. Sanciones por infracciones a la Ley 13273/48. Sustituye los artículos 65º y 70º y deroga el 73º de la Ley 13273/48.Decreto 2284/91. Desregulación económica. Artículo 66. Deroga los artículos 47º inc.b, 48º, 50º, 51º, y 52º de la Ley 13273/48 y el artículo 1º de la Ley 20531.Ley 22344/80. Aprueba la Convención sobre Convenio Internacional de Comercio de Especies amenazadas en Fauna y Flora silvestre (CITES).Decreto 2284/91. Desregulación económica. Artículo 36. Disuelve el Instituto Forestal Nacional (IFONA) creado por Ley 20951.Ley 20284/73. Establece las normas para la preservación de los recursos del aire: fija parámetros de calidad del aire, crea el registro catastral de fuentes contaminantes y establece sanciones. No está reglamentada.Ley 23340. Aprueba el Convenio proscribiendo los ensayos de armas nucleares en la atmósfera y el espacio exterior.Ley 23724/89. Ratifica el Convenio Viena del 22-3-85 para la protección de la capa de ozono.Ley 23778/90. Ratifica el Protocolo de Montreal del 16-9-87. Enumera las sustancias agotadoras de la capa de ozono.Ley 24040/92. Establece restricciones a la producción, utilización, comercialización, importación y exportación de sustancias agotadoras de la capa de ozono definidas en el Protocolo de Montreal, ratificado por Ley 23778/90.Ley 24167/92. Aprueba la enmienda al Protocolo de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono.Ley 24295/93. Aprueba la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático.Código Civil: Artículo 2618. Modificado por la Ley 17711, dispone que las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruido, vibraciones y daños similares por ejercicio de actividades en einmuebles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medien autorizaciones para aquéllas.
Ley 13660/49. Decreto Reglamentario 108/77. Dicta normas a las que deben ajustarse las instalaciones de elaboración, transformación y almacenamiento de combustibles.Decreto Ley 22498/56. Organización de la Comisión Nacional de Energía Atómica (CONEA), la autoridad de aplicación.Ley 15636/60. Ley federal de energía eléctrica. Régimen de energía eléctrica. Modificada por la Ley 24065/91.Ley 20652/74. Establece el régimen de explotación y comercialización del carbón por Yacimientos Carboníferos Fiscales (YCF). Incluye el resguardo de las condiciones ambientales.Decreto 302/79. Aprueba la realización de estudios para la instalación de un basurero nuclear en Gastre, provincia de Chubut.Ley 22259/80. Reforma al Código de Minería. Modificado por decretos y Leyes posteriores.Ley 22428/81. Decreto Reglamentario 681/81. Ley de fomento y conservación de los suelos; promueve la recuperación de la capacidad productiva de los suelos.Ley 22246/90. Minerales y materiales nucleares. Zonas de prospección nuclear obligatorias. Modifica al Decreto Ley 22477/56.Ley 23419. Establece que las empresas del Estado, entidades autárquicas de jurisdicción nacional, sociedades del estado y sociedades con participación mayoritaria estatal realicen labores exploratorias del subsuelo deberán suministrar la información obtenida al Poder Ejecutivo.Ley 24076/91. Regula el transporte y distribución del gas natural. Crea el ente nacional regulador del gas. Ley 24145/91. Ley de federalización de hidrocarburos y transformación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales en Sociedad Anónima (Y.P.F. S.A.). Convenios aprobados por ley: * Convención de Viena sobre responsabilidad civil. * Convención de Bruselas sobre responsabilidad civil en materia de transporte marítimo del material nuclear.Resolución SE 105/92. Normas y procedimientos que regulan la protección del ambiente durante la exploración y explotación petrolera.Resolución SE 252/93. Guía y recomendaciones para la ejecución de estudios ambientales Resolucion SE 241/93. Cronograma y normas para el reacondicionamiento de piletas y restauración de suelos.Decreto 2000/93. Pagos de servidumbres y daños a superficiarios.Ley 24498/95. Modifica el Código de Minería. Obliga a quienes exploten minas que contengan minerales nucleares a presentar un plan de restauración del espacio natural afectado. Da lugar a sanciones que pudieran establecer las normas de protección del medio ambiente.Decreto 89/95. Reglamenta ley 24498/95.Ley 24585/95. Modifica el Código de Minería. Establece la protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural en el ámbito de la actividad minera.Decreto 456/97. Modifica el Código de Minería. Implementa los instrumentos de gestión ambiental (Informe de Impacto Ambiental, Declaración de Impacto Ambiental, etc) Crea un Registro de Infractores.Ley 25019/98. Declárase de interés nacional la generación de energía eléctrica de origen eólico y solar en todo el territorio nacional.
En el tema específico de los Recursos Hídricos (aguas continentales y marinas; agua potable), existe también una profusa (aunque al parecer incompleta) legislación:Ley 2797/1891. Prohíbe el volcado de aguas cloacales y residuos industriales sin tratamiento a los ríos.Ley 4198/03. Faculta al P.F. a adoptar en la Capital Federal todas las medidas conducentes a impedir la contaminación del agua de Río de la Plata. Establece multas y penalidades.Ley 6546/09. Aprovechamiento de las aguas de los ríos Negro, Lima y, Neuquén, Segundo, Tercero, Quinto, Seco, De los Sauces, Mendoza, Atuel y otros.Ley 6816/09. Confección del mapa hidrológico de la Argentina.Ley 11179. Código Penal. Artículo 200º Tipifica la figura de contaminación del agua, preceptuando que será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años el que envenenare o adulterare de un modo peligroso para la salud aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas, agravándose el hecho fuera seguido de la muerte de alguna persona.Ley 13273/48. Ley de defensa de la riqueza forestal. Contiene normas referidas a la protección de las fuentes de agua en relación al recurso bosque.Ley 13577/49. Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación.Ley 18593/70. Ley para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación.Ley 20324/73. Ley Orgánica para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación (OSN). Modificatoria y complementaria de las Leyes 13577/47 y 14160/52.Ley 17405. Crea la Comisión Nacional de la Cuenca del Plata. Integrada por todos los países con jurisdicción en el área, tiende a establecer una política integral de manejo regional de sus recursos naturales.Ley 18590/70. Aprueba el tratado de la Cuenca del Plata (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay).Ley 23027/83. Crea el Comité Hídrico de la Cuenca del Plata.Ley 17094/68. Aprueba la extensión a 200 millas marinas la zona de soberanía argentina.Ley 18602/79. Otorga jurisdicción a las provincias en el ámbito de las 3 millas marinas adyacentes a sus costas.Ley 20094/73. Establece la prohibición de contaminar las aguas navegables.Ley 20126/73. Crea el Instituto Nacional de Ciencias y Técnicas Hídricas (INCYTH) que tiene por objeto centralizar el estudio e investigación de los recursos hídricos. Deroga las Leyes 18629/70 y 17543.Ley 20645/74. Aprueba el Tratado del Río de La Plata y su frente marítimo suscripto en el año 1973 con la República Oriental del Uruguay.Ley 21172/75. Establece el régimen de fluoración para las aguas para consumo en todo el territorio nacional.Ley 21353/76. Aprueba el Convenio Internacional relacionado con la prevención de la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos; abierto a la firma en Londres el 12-5-54 con las enmiendas adoptadas por la Conferencia Internacional de Londres entre el 26-3 y el 15-4-62 y las adoptadas el 21-10-69 por Resolución A/175 (VI) de la Asamblea de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental.Ley 21514/77. Autoriza a empresas extranjeras privadas a explotar los recursos vivos del mar al sur del paralelo 40º.Ley 21673. Crea el Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) que será el encargado de ejecutar programas de investigación pura y aplicada en vinculación al tema.Ley 21947/79. Aprueba el convenio sobre la prevención de la contaminación de mar por vertimiento de desechos y otros materiales.Ley 22190/80. Establecer pautas de prevención, reparación y sanción vinculadas a la contaminación de las aguas u otros elementos del medio originadas por agentes contaminantes provenientes de buques u otros artefactos navales; la autoridad de aplicación es la Prefectura Naval Argentina. Deroga la Ley 20481/73.Decreto Reglamentario 1886/83. Deroga al Decreto 4516/73 el Título IV- Capítulo 11: De la contaminación de las aguas del Régimen de la navegación marítima, fluvial y lacustre que deroga el Digesto Marítimo y Fluvial (decreto 125571/38).Ley 22470/81. Régimen de aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos de los tramos limítrofes del Río Uruguay y sus afluentes.Ley 22507/81. Aprueba el Tratado sobre la prohibición del emplazamiento de armas nucleares y otros artefactos de destrucción masiva en los fondos marinos, océanos y sus subsuelos.Obras Sanitarias de la Nación. Resolución 75185/186. Reglamento para las instalaciones sanitarias internas y perforaciones de Obras Sanitarias de la Nación.Ley 23456/87. Aprueba el convenio internacional relativo a la intervención en alta mar en caso de catástrofe por contaminación con hidrocarburos y su anexo suscripto en Bruselas el 29-11-69.Ley 23615/88. Decreto Reglamentario 685/89. Crea el Consejo federal de Agua Potable y Saneamiento (COFAPYS) con la función principal de promover, supervisar y financiar programas con recursos de origen nacional o extranjero.Decreto 674/89. Reemplaza al Decreto 2125/78. Principio Contaminador-Pagador (pago de cuota de resarcimiento por parte de aquellos que vuelcan efluentes industriales a las aguas lindantes).Ley 23829/90. Aprueba el Convenio de cooperación con Uruguay para prevenir y luchar contra incidentes de contaminación del medio acuático producido por hidrocarburos y otras sustancias perjudiciales; firmado en Bs. As. el 16-9-87.Ley 23879/90. Impone la evaluación de consecuencias ambientales que producen o podrían producir en territorio argentino las represas construidas, en construcción o planificadas, nacionales y/o extranjeras.Ley 24089/92. Aprueba el convenio internacional para prevenir la contaminación de buques (MARPOL 1973 - Marine Pollution) y el Protocolo de 1978.Disposición 79179/90. Disposiciones instrumentales para la aplicación del Decreto Nº 674/89 reglamentario de los artículos 31º, 32º y 34º de la Ley Nº13.577, modificada por la Ley Nº 20.324.Decreto 776/92. Creación de la Dirección de Contaminación Hidríca.Decreto 1455/92. Decreto 999/92. Aprueba el reglamento administrativo regulatorio de los distintos aspectos de los servicios públicos de provisión de agua potable, y desagües cloacales de competencia de Obras Sanitarias de la Nación, que se otorgarán en concesión de acuerdo a la Ley 23686. Ratifica el convenio de 10-2-92 entre Nación (OSN y Sec. de Obras Públicas), Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires referente al marco regulatorio para la concesión. Convenios aprobados por Ley. * Convenio sobre Contaminación por Hidrocarburos firmado en Londres el 12-5-54. * Convenio sobre Contaminación por vertimiento de desechos abierto a la firma el 29-12-72 en México. * Enmienda de la Convención Relativa a la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental. Establece las normas que regirán el funcionamiento del Comité de Protección del Frente Marítimo.Resolución S.R.N. y A.H. 242/93. Norma para los vertidos de establecimientos industriales o especiales alcanzados por el Decreto 674/89, que contengan sustancias peligrosas de naturaleza ecotóxica.Ley 24543/95. Adhiere a la Convención de la ONU sobre el derecho del mar donde se reconoce que los Estados mantendrán bajo vigilancia los efectos de cualesquier actividad que se realice, a fin de determinar si pueden contaminar el medio marino y se comprometen a proteger y preservar el mar.Ley 25688/02. Establece los presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Para las cuencas interjurisdiccionales se crean los comités de cuencas hídricas.
ResiduosLey 22415. Código Aduanero. Control de residuos peligrosos que entran y salen del país. Prohibiciones.Resolución 233/86. Aprueba reglamento general para el transporte de materiales peligrosos por carretera. Secretaría de transporte de la Nación.Resolución 720/87. Listado de materiales peligrosos. Tabla de incompatibilidades de materiales peligrosos. Guías de emergencia. Elementos identificatorios, vehículos y embalajes. Subsecretaria de transporte de la Nación.Ley 23922/91. Aprueba el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos firmado el 23-3-89.Ley 24051/91. Decreto Reglamentario 831/93. Anexo I A. Anexo II Tabla 1. Ley de residuos peligrosos. Excluye a residuos domésticos y radioactivos. Crea un registro nacional de generadores y operadores de residuos peligrosos. Requisitos para generadores, transportistas, plantas de tratamiento y disposición final. Sanciones.Decreto 181/92. Residuos, desechos o desperdicios procedentes de otros países. Prohíbe el transporte, introducción o importación definitiva o temporal de éstos al territorio nacional, al área aduanera especial y zonas francas creadas o por crearse. Anexo I: nómina de residuos, desechos, lodos o desperdicios. De acuerdo a las Leyes 23922 y 22415.Resolución 184/95. Operador exportador de residuos peligrosos.Resolución SRNyAH 189/96. Fíjase la tasa de evaluación y fiscalización a abonar por los generadores y operadores de residuos peligrosos.Resolución SRNyAH 206/96. Declara la inscripción de oficio de todas las empresas que no se hayan debidamente inscriptas en el registro nacional de generadores, operadores y transportistas de residuos peligrosos.Resolución SRNyAH 224/94. Establécense los parámetros y normas técnicas tendientes a definir los residuos peligrosos de alta y baja peligrosidad.Resolución SRNyAH 242/93. Normas para vertidos de establecimientos industriales o especiales alcanzados por el Decreto Nº 674/89, que contengan sustancias peligrosas de naturaleza ecotóxicas.Resolución SRNyAH 250/94. Clasifica las distintas categorías de generadores y de residuos peligroso líquidos, gaseosos y mixtos.Resolución 253/94. Generadores y Operadores de residuos peligrosos. Período de facturación y tasa.Resolución Secretaría de Salud 349/94. Aprueba las normas técnicas nacionales sobre el manejo de residuos biopatológicos de unidades de atención de la salud.Ley 24776/97. Aprueba la CONVENCION SOBRE SEGURIDAD NUCLEAR adoptada en Viena.Ley 25018/98. Establece los instrumentos básicos para la gestión adecuada de los residuos radiactivos, que garanticen en este aspecto la protección del ambiente, la salud publica y los derechos de la prosperidad. En el Programa Nacional de Gestión se incluyen estudios sobre seguridad y preservación del ambiente.Decreto 1222/98. Reglamenta ley 25018/98.Resolución 97/01. Apruébase el reglamento para el manejo sustentable de barros generados en plantas de tratamiento de efluentes liquídos.
Saneamiento Ambiental (humano, animal, vegetal y químicos)Ley 26011/04. Apruébase el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes.Decreto Ley 3489/58. Establece la obligatoriedad del control estatal previo sobre la venta de productos químicos o biológicos, destinados al tratamiento de plantas cultivadas o útiles.Decreto Reglamentario 5769. Ley 17934. Modificación parcial de la Ley 3489/58.Ley 17751. Expropiación de partidas, intervenidas y franquicias a la importación de elementos y equipos destinados a la determinación de residuos de plaguicidas.Ley 18073. Prohíbe el uso de ciertos productos químicos en el tratamiento de praderas donde se alimentan especies bovinas, equinas, caprinas y/o porcinas en razón de su grado de toxicidad residual.Decretos Reglamentarios 2678 y 1417. Ley 18796. Modificación parcial de la Ley 18073.Ley 18323. Determinación de residuos en plaguicidas.Ley 19587/72. Decreto Reglamentario 351/79. Ley de higiene y seguridad en el Trabajo.Ley 20026. Establece los parámetros en la determinación de residuos en productos de origen animal, en elementos a usarse en fábricas, etc.Ley 20316. Establece el régimen de expropiación de la existencia de funguicidas “curasemillas”, formulados con algunos productos y subproductos agrícolas y ganaderos.Ley 20466. Ley de fiscalización de fertilizantes y enmiendas.Decreto Reglamentario 4830/73. Reglamenta Ley 20466.Decreto 1624/80. Modifica al Decreto Reglamentario 4830/73 de la Ley 20466.Ley 21481. Establece la concentración máxima de residuos en plaguicidas.Ley 21862. Prohíbe la fabricación, importación y comercialización de determinados productos químicos por ser nocivos a la salud humana.Ley 24292/93. Apruébase el convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos.Ley 25.670/02. Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBs. Prohíbe la instalación de equipos que contengan PCBs y la importación y el ingreso al territorio nacional de PCB o equipos que contengan PCBs.
VariosLey de Educación Superior Nro. 24.521. La Educación Superior tiene por finalidad proporcionar la formación de personas capaces de consolidar el respeto al ambiente.Ley Nro. 24.195. Propicia la conservación del medio ambiente y la generación de ciudadanos defensores del medio ambiente.Ley 24605/95. Declara Al 27 de septiembre de cada año "Día Nacional de la Conciencia Ambiental".
En cuanto a las leyes especiales, cabe destacar, entre otras:* Nro. 24.051 de Residuos Peligrosos* Nro. 22.421 de Fauna Silvestre* Nro. 20.481 de Régimen para evitar la contaminación de aguas en ríos y puertos por hidrocarburos. * Nro. 20.284 de Preservación de los recursos del aire* Nro. 20.466 de Fiscalización de fertilizantes* Nro. 20.560 de Promoción industrial* Nro 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de actividades de servicios* Nro. 25.675 de Política Ambiental Nacional* Nro. 21.418 de Residuos plaguicidas* Nro. 14.346 de Protección de animales
En lo que aquí interesa, la legislación sobre residuos peligrosos se completa con las siguientes prescripciones:CAPÍTULO I- Del ámbito de aplicación y disposiciones generalesArt. 1°- La generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición de residuos peligrosos quedarán sujetos a las disposiciones de la presente ley, cuando se tratare de residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubicados en territorio de una provincia estuviesen destinados a transporte fuera de ella o cuando a criterio de la autoridad de aplicación, dichos residuos pudieran afectar las personas o el ambiente más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado, o cuando las medidas higiénicas o de seguridad que a su respecto fuere conveniente disponer tuviesen una repercusión económica sensible tal que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio de la Nación, a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar la carga de dichas medidas.
Art. 2°- Será considerado peligroso a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean algunas de las características enumeradas en el anexo II de esta ley.
Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales.
Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radioactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la marina.
Art. 3°- Prohibiese la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos provenientes de otros países al territorio nacional y a sus espacios aéreo y marítimo.
La presente prohibición se hace extensiva a los residuos de origen nuclear sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del artículo anterior.
CAPÍTULO II- Del Registro de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos.Art. 4°- La autoridad de aplicación llevará y mantendrá actualizado un Registro de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, en el que deberán inscribirse las personas físicas y jurídicas responsables de la generación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos.
Art. 5°- Los generadores y operadores de residuos peligrosos deberán cumplimentar, para su inscripción en el Registro los requisitos indicados en el art. 15°, 23° y 34° según corresponda.
Cumplido los requisitos exigibles la autoridad de aplicación otorgará el certificado ambiental, instrumento que acredita en forma exclusiva, la aprobación del sistema de manipulación, transporte, tratamiento o disposición final que los inscriptos aplicará a los residuos peligrosos.
Este certificado ambiental será renovado en forma anual.
Art. 6°- La autoridad de aplicación deberá expedirse dentro de los noventa (90) días contados desde la presentación de la totalidad de los requisitos. En caso de silencio, vencido el término indicado, se aplicará lo dispuesto por el art. 1° de la ley nacional de procedimientos administrativos 19.549.
Art. 7°- El certificado ambiental será requisito necesario para que la autoridad que en cada caso corresponda, pueda proceder a la habilitación de las respectivas industrias, transportes, plantas de tratamiento o disposición y otras actividades en general que generen u operen con residuos peligrosos.
La autoridad de aplicación de la presente ley podrá acordar con los organismos responsables de la habilitación y control de los distintos tipos de unidades de generación o transporte, la unificación de procedimientos que permita simplificar las tramitaciones, dejando a salvo la competencia y jurisdicción de cada uno de los organismos intervinientes.
Art. 8°- Los obligados a inscribirse en el Registro que a la fecha de entrada en vigencia de la presente se encuentren funcionando, tendrán un plazo de ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de apertura del Registro, para la obtención del correspondiente certificado ambiental. Si las condiciones de funcionamiento no permitieren su otorgamiento, la autoridad de aplicación estará facultada por única vez a prorrogar el plazo, para que el responsable cumplimente los requisitos exigidos. Vencidos dichos plazos, y persistiendo el incumplimento, serán de aplicación las sanciones previstas en el art. 49°.
Art. 9°-La falta, suspensión o cancelación de la inscripción de ley, no impedirá el ejercicio de las atribuciones acordadas a la autoridad de aplicación, ni eximirá a los sometidos a su régimen de las obligaciones y responsabilidades que se establecen para los inscriptos.
La autoridad de aplicación podrá inscribir de oficio a los titulares que por su actividad se encuentren comprendidos en los términos de la presente ley.
En caso de oposición, el afectado deberá acreditar, mediante el procedimiento que al respecto determine la reglamentación, que sus residuos no son peligrosos en los términos del art.2° de la presente.
Art. 10°- No será admitida la inscripción de sociedades cuando uno o más de sus directores, administradores, gerentes, mandatarios o gestores, estuvieren desempeñando o hubieren desempeñado alguna de esas funciones en sociedades que estén cumpliendo sanciones de suspensión o cancelación de la inscripción por violaciones a la presente ley cometidas durante su gestión.
Art. 11°- En el caso de que una sociedad no hubiera sido admitida en el Registro o que admitida haya sido inhabilitada, ni ésta ni sus integrantes podrán formar parte de otras sociedades para desarrollar actividades reguladas por esta ley, ni hacerlo a título individual, excepto los accionistas de sociedades anónimas y asociados de cooperativas que no actuaron en las funciones indicadas en el artículo anterior cuando se cometió la infracción que determinó la exclusión de Registro.
CAPÍTULO III - Del manifiestoArt. 12°- La naturaleza y cantidad de los residuos generados, su origen, transferencia del generador al transportista, y de éste a la planta de tratamiento o disposición final, así como los procesos de tratamiento y eliminación a los que fueren sometidos, y cualquier otra operación que respecto de los mismos se realizare, quedará documentada en un instrumento que llevará la denominación de "manifiesto".
Art. 13°- Sin perjuicio de los demás recaudos que determine la autoridad de aplicación, el manifiesto deberá contener:
a) Número serial del documento;b) Datos identificatorios del generador, del transportista y de la planta destinataria de los residuos peligrosos, y sus respectivos números de inscripción en el Registro de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos;c) Descripción y composición de los residuos peligrosos a ser transportados;d) Cantidad total -en unidades de peso, volumen y concentración- de cada uno de los residuos peligrosos a ser transportados; tipo y número de contenedores que se carguen en el vehículo de transporte;e) Instrucciones especiales para el operador y el transportista en el sitio de disposición final;f) Firmas del generador, del transportista y del responsable de la planta de tratamiento o disposición final.
CAPÍTULO IV- De los generadoresArt. 14°- Será considerado generador, a los efectos de la presente, toda persona física o jurídica que, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o actividad, produzca residuos calificados como peligrosos en los términos art. 2° de la presente.
Art. 15°- Todo generador de residuos peligrosos, al solicitar su inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos deberá presentar una declaración jurada en la que manifieste, entre otros datos exigibles, lo siguiente:
a) Datos identificatorios: Nombre completo o razón social; nómina del directorio , socios gerentes, administradores, representantes y/o gestores, según corresponda; domicilio legal;b) Domicilio real y nomenclatura catastral de las plantas generadoras de residuos peligrosos; características edilicias y de equipamiento;c) Características físicas, químicas y/o biológicas de cada uno de los residuos que se generen;d) Método y lugar de tratamiento y/o disposición final y forma de transporte, si correspondiere, para cada uno de los residuos peligrosos que se generen;e) Cantidad anual estimada de cada uno de los residuos que se generen;f) Descripción de procesos generadores de residuos peligrosos;g) Listado de sustancias peligrosas utilizadas;h) Método de evaluación de características de residuos peligrosos;i) Procedimiento de extracción de muestras;j) Método de análisis de lixiviado y estándares para su evaluación;k) Listado del personal expuesto a efectos producidos por las actividades de generación reguladas por la presente ley, y procedimientos precautorios y de diagnóstico precoz;
Los datos incluídos en la presente declaración jurada serían actualizados en forma anual.
Art. 16°- La autoridad de aplicación establecerá el valor y la periodicidad de la tasa que deberán abonar los generadores, en función de la peligrosidad y cantidad de residuos que produjeren, y que no será superior al uno por ciento (1%) de la utilidad presunta promedio de la actividad en razón de la cual se generan los residuos peligrosos. A tal efecto tendrá en cuenta los datos contemplados en los incs. c), d), e), f), g), h), i) y j) del artículo anterior.
Art. 17°- Los generadores de residuos peligrosos deberán:
a) Adoptar medidas tendientes a disminuir la cantidad de residuos peligrosos que generen;b) Separar adecuadamente y no mezclar residuos peligrosos incompatibles entre sí;c) Envasar los residuos, identificar los recipientes y su contenido, numerarlos y fecharlos, conforme lo disponga la autoridad de aplicación;d) Entregar los residuos peligrosos que no trataren en sus propias plantas a los transportistas autorizados, con indicación precisa del destino final en el pertinente manifiesto manifiesto al que se refiere el artículo 12° de la presente.
Art. 18°- En el supuesto de que el generador esté autorizado por la autoridad de aplicación a tratar los residuos peligrosos en su propia planta, deberá llevar un registro permanente de estas operaciones.
Generadores de residuos patológicos
Art. 19°- A los efectos de la presente ley se consideran residuos patológicos los siguientes:
a) Residuos provenientes de cultivos de laboratorio;b) Restos de sangre y de sus derivados;c) Residuos orgánicos provenientes del quirófano;d) Restos de animales producto de la investigación médica;e) Algodones, gasas, vendas usadas, ampollas, jeringas, objetos cortantes o punzantes, materiales descartables, elementos impregnados con sangre u otras sustancias putrescibles que no se esterilizan;f) Agentes quimioterápicos;
Los residuos de naturaleza radiactiva se regirán por las disposiciones vigentes en esa materia, de conformidad con lo normado en el art. 2°.
Art. 20°- Las autoridades responsables de la habilitación de edificios destinados a hospitales, clínicas de atención médicas u odontológicas, maternidades, laboratorios de análisis clínicos, laboratorios de investigaciones biológicas, clínicas veterinarias y en general, centros de atención de la salud humana y animal y centros de investigación biomédicas y en los que se utilicen animales vivos, exigirán como condición para otorgar esa habilitación el cumplimiento de las disposiciones de la presente.
Art. 21°- No será de aplicación a los generadores de residuos patológicos lo dispuesto por el Art. 16°.
Art. 22°- Todo generador de residuos peligrosos es responsable, en calidad de dueño de los mismos, de todo daño producido por éstos, en los términos del capítulo VII de la presente ley.
CAPÍTULO V - De los transportistas de residuos peligrososArt. 23°- Las personas físicas o jurídicas responsables del transporte de residuos peligrosos deberán acreditar, para su inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos.
a) Datos identificatorios del titular de la empresa prestadora del servicio y domicilio legal de la misma.b) Tipos de residuos a transportar.c) Listado de todos los vehículos y contenedores y ser utilizados, así como los equipos a ser empleados en caso de peligro causado por accidente.d) Prueba de conocimiento para proveer respuesta adecuada en caso de emergencia que pudiere resultar de la operación de transporte.e) Poliza de seguros que cubra daños causados o garantía suficiente que, para el caso, establezca la autoridad de aplicación.
Estos datos no son excluyentes de otros que pudiere solicitar la autoridad de aplicación.
Art. 24°- Toda modificación producida en relación de los datos exigidos en el artículo presedente serán comunicada a la autoridad de aplicación dentro de un plazo de treinta (30) días de producida la misma.
Art. 25°- La autoridad de aplicación dictará las disposiciones complementarias a que deberán ajustarse los transportistas de residuos peligrosos, las que necesariamente deberán contemplar.
a) Apertura y mantenimiento por parte del transportista de un registro de operaciones que realice con individualización del generador, forma de transporte y destino final.b) Normas de envasado y rotulado.c) Normas operativas para el caso de derrame o liberación accidental de residuos peligrosos.d) Capacitación del personal afectado a la conducción de unidades de transporte.e) Obtención por parte de los conductores de su correspondiente licencia especial para operar unidades de transporte de sustancia peligrosas.
Art. 26°- El transportista solo podrá recibir del generador residuos peligrosos si los mismos vienen acompañados del correspondiente manifiesto a que se refiere el art. 12°, los que serán entregados, en su totalidad y solamente, a las plantas de tratamiento o disposición final debidamente autorizadas que el generador hubiera indicado en el manifiesto.
Art. 27°- Si por situación especial o emergencia los residuos no pudieran ser entregados en la planta de tratamiento o disposición final indicada en el manifiesto, el transportista deberá devolverlos al generador o transferirlos a las áreas designadas por la autoridad de aplicación con competencia territorial en el menor tiempo posible.
Art. 28°- El transportista deberá cumplimentar, entre otros posibles, los siguientes requisitos:
a) Portar en la unidad durante el transporte de residuos peligrosos un manual de procedimientos así como materiales y equipamiento adecuados a fin de neutralizar o confinar inicialmente una eventual liberación de residuos..b) Incluir a la unidad de transporte en un sistema de comunicación por radiofrecuencia.c) Habilitar un registro de accidentes foliados, que permanecerá en la unidad transportadora, y en el que se asentarán los accidentes acaecidos durante el transporte.d) Identificar en forma clara y visible el vehículo y a la carga, de conformidad con las normas nacionales vigentes al efecto y a las internacionales a que adhiera la República Argentina.
e) Disponer para el caso de transporte por agua, de contenedores que posean flotabilidad positiva aun con carga completa, y sean independientes respecto de la unidad transportadora.
Art. 29°- El transportista tiene terminantemente prohibido:
a) Mezclar residuos peligrosos con sustancias no peligrosas, o residuos peligrosos incompatibles entre sí.b) Almacenar residuos peligrosos por un período de diez (10) días.c) Transportar transferir o entregar residuos peligrosos cuyo embalaje o envase sea deficiente.d) Aceptar residuos cuya recepción no está asegurada por una planta de tratamiento y/o disposición final.e) Transportar simultáneamente residuos peligrosos incompatibles en una misma unidad de transporte.
Art. 30°- En las provincias podrán trazarse rutas de circulación y áreas de transferencia dentro de sus respectivas jurisdicciones, las que serán habilitadas al transporte de residuos peligrosos. Asimismo las jurisdicciones colindantes podrán acordar las rutas a seguir por este tipo de vehículos, lo que se comunicará al organismo competente a fin de confeccionar cartas viales y la señalización para el transporte de residuos peligrosos.
Para las vías fluviales o marítimas la autoridad competente tendrá a su cargo el control sobre las embarcaciones que transporten residuos peligrosos, así como las maniobras de carga y descarga de los mismos.
Art.31°- Todo transportista de residuos peligrosos es responsable, en calidad de guardián de los mismos, de todo daño producido por éstos en los términos del capítulo VII de la presente ley.
Art. 32°- Queda prohibido el transporte de residuos peligrosos en el espacio aéreo sujeto a la jurisdicción argentina.
CAPÍTULO VI- De las plantas de tratamiento y disposición finalArt. 33°- Plantas de tratamiento son aquellas en las que se modifican las características físicas, la composición química o la actividad biológica de cualquier residuo peligroso, de modo tal que se eliminen sus propiedades nocivas, o se recupere energía y/o recursos materiales, o se obtenga un residuo menos peligroso, o se lo haga susceptible de recuperación, o más seguro para su transporte o disposición final.
Son plantas de disposición final los lugares especialmente acondicionados para el depósito permanente de residuos peligrosos en condiciones oxibles de seguridad ambiental.
En particular quedan comprendidas en este artículo todas aquellas instalaciones en las que se realicen las operaciones indicadas en el anexo III.
Art. 34°- Es requisito para la inscripción de plantas de tratamiento y/o disposición final en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos la presentación de una declaración jurada en las que se manifiesten, entre otros datos exigibles, los siguientes:
a) Datos identificatorios: Nombre completo y razón social; nómina, según corresponda del directorio, socios gerentes, administradores, representantes, gestores; domicilio legal.b) Domicilio real y nomenclatura catastral.c) Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble en la que se consigne especificamente que dicho predio será destinado a tal fin.d) Certificado de radicación industrial.e) Características edilicias y de equipamiento de la planta, descripción y proyecto de cada una de las instalaciones o sitios en los cuales un residuo peligroso este siendo tratado transportado, almacenado transitoriamente o dispuesto.f) Descripción de los procedimientos a utilizar para el tratamiento, el almacenamiento transitorio las operaciones de carga y descarga y los de disposición final, y la capacidad de diseño de cada uno de ellos.g) Especificación del tipo de residuos peligrosos a ser tratados o dispuestos, y estimación de la cantidad anual y análisis previstos para determinar la factibilidad de su tratamiento y/o disposición en la planta en forma segura y perpetuidad.h) Manual de Higiene y seguridad.i) Planes de contingencia así como procedimientos para registro de la misma.j) Plan de monitoreo para controlar la calidad de las aguas subterráneas y superficiales.k) Planes de capacitación personal.
Tratándose de plantas de disposición final de solicitud de inscripción será acompañada de
a) Antecedentes y experiencias de materia si los hubiereb) Plan de cierre y restauración del área.c) Estudio de impacto ambiental.d) Descripción del sitio donde se ubicará la planta y soluciones técnicas a adoptarse frente a eventuales casos de inundación o sismo que pudieren producirse a cuyos efectos se adjuntará un dictamen del instituto Nacional de Prevención Sísmica (IMPRES) y/o del Instituto Nacional de Ciencia Técnicas Hídricas (INCYTH) según correspondiere.e) Estudios Hidrogeológicos y procedimientos exigibles para evitar o impedir el drenaje y/o el escurrimiento de los residuos peligrosos y la contaminación de las fuentes de agua.
f) Descripción de los contenedores, recipientes, tanques, lagunas o cualquier otro sistema de almacenaje.
Art. 35°- Los proyectos de instalación de plantas de tratamiento y/o disposición final de residuos peligrosos deberán ser suscriptos por profesionales con incumbencia en la materia.
Art. 36°- En todos los casos los lugares destinados a la disposición como relleno de la seguridad deberán reunir las siguientes condiciones, no excluyentes de otras que la autoridad de aplicación pudiere exigir en el futuro.
a) Una permeabilidad del suelo de d cm/seg. hasta una profundidad no menor de ciento cincuenta (150) centímetros tomados como nivel cero (0) la base del relleno de seguridad, o un sistema análogo en cuanto a su estanqueidad o velocidad de penetración.b) Una profundidad del nivel freático de por lo menos dos (2) metros, a contar desde la base del relleno de seguridad.c) Una distancia de la periferia de los centros urbanos no menor que la que determine la autoridad de aplicación.d) El proyecto deberá comprender una franja perimetral cuyas dimensiones determinará la reglamentación destinada exclusivamente a la forestación.
Art. 37°- Tratándose de plantas existentes la inscripción en el Registro y el otorgamiento del certificado ambiental implicará la autorización para funcionar.
En caso de denegarse la misma caducará de pleno derecho cualquier autorización y/o permiso que pudiera haber obtenido su titular.
Art. 38°- Si se tratara de un proyecto para la instalación de una nueva planta, la inscripción en el Registro sólo implicará la aprobación del mismo y la autorización para la iniciación de la obras para la tramitación será de aplicación lo dispuesto por el art. 6°
Una vez terminada la construcción de la planta, la autoridad de aplicación otorgará, si correspondiere el certificado ambiental que autoriza su funcionamiento.
Art 39°- Las autorizaciones que podrán ser renovadas se otorgarán por un plazo máximo de diez (10) años sin perjuicio de la renovación anual del certificado ambiental.
Art. 40°- Toda planta de tratamiento y/o disposición final de residuos peligrosos deberá llevar un registro de operaciones permanente en la forma que determine la autoridad de aplicación el que deberá ser conservado a perpetuidad aun si hubiere cerrado la planta.
Art 41°- Para proceder al cierre de una planta de tratamiento y/o disposición final el titular deberá presentar ante la autoridad de aplicación con una antelación mínima de noventa (90) días un plan de cierre de la misma.
La autoridad de aplicación lo aprobará o desestimará en un plazo de treinta (30) días previa inspección de la planta .
Art. 42°- El plan de cierre deberá contemplar como mínimo:
a) Una cubierta con condiciones físicas similares a las exigidas en el inc. a) del art. 36 y capaz de sustentar vegetación herbática.b) Continuación de programa de monitoreo de aguas subterráneas por el término que la autoridad de aplicación estime necesario no pudiendo ser menor de cinco (5) años.c) La descontaminación de los equipos e implementos no contenidos dentro de la celda o celdas de disposición, contenedores, tanques, restos, estructuras y equipos que hayan sido utilizados o hayan estado en contacto con residuos peligrosos.
Art. 43°- La autoridad de aplicación, no podrá autorizar el cierre definitivo de la planta sin previa inspección de la misma.
Art. 44°- En toda planta de tratamiento y/o disposición final, sus titulares serán responsables, en su calidad de guardianes de residuos peligrosos, de todo daño producido por éstos en función de lo prescripto en el capítulo VII de la presente ley.
CAPÍTULO VII - De las responsabilidadesArt. 45°- Se presume salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en términos del segundo párrafo del art. 1113° del Código Civil, modificado por la ley 17.711.
Art. 46°- En el ámbito de la responsabilidad extracontractural, no es oponible a terceros la transmisión o abandono voluntario del domicilio de los residuos peligrosos.
Art. 47°- El dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso.
Art. 48°- La responsabilidad del generador por los daños ocacionados por los residuos peligrosos no desaparecen por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos a excepción de aquellos daños causados por la mayor peligrosidad que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un tratamiento defectuoso en la planta de tratamiento o disposición final.
CAPÍTULO VIII- De las infracciones y sancionesArt. 49°- Toda infracción a las disposiciones de esta ley, su reglamentación y normas complementarias que en su consecuencia se dicten, será reprimida por la autoridad de aplicación con las siguientes sanciones que podrán ser acumulativas.
a) Apercibimiento.b) Multa de cincuenta millones de .........convertibles ley 23.928 hasta cien veces su valor.c) Suspensión de la inscripción en el Registro de treinta (30) días hasta un (1) año.d) Caducación de la inscripción en el Registro.
Estas sanciones se aplicarán con presindencia de la responsabilidad civil o penal que pudiere imputarse al infractor.
La suspensión o cancelación de la inscripción en el Registro implicará el cese de las actividades y la clausura del establecimiento o local.
Art. 50°- Las sanciones establecidas en el artículo anterior se aplicarán previo sumario que asegure el derecho de defensa, y se guardarán de acuerdo con la naturaleza de la infracción y del daño ocasionado.
Art. 51°- En caso de reincidencia, los mínimos y los máximos de las sanciones provistas en los incs. b) y c) del art. 49° se multiplicarán por una cifra igual a la cantidad de reincidencias aumentada en una unidad. Sin perjuicio de ello a partir de la tercera reincidencia en el lapso indicado más abajo, la autoridad de aplicación queda facultada para cancelar la inscripción para el Registro.
Art. 52°- Las acciones para imponer sanciones a la presente ley prescriben a los cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se hubiere cometido la infracción.
Art. 53°- Las multas a que se refiere el art. 49° así como las tasas previstas en el art. 16° serán percibidas por la autoridad de aplicación e ingresarán como recurso de la misma.
Art. 54°- Cuando el infractor fuere una persona jurídica, los que tengan a su cargo la dirección, administración o gerencia, serán personal y solidariamente responsables de las sanciones establecidas en el art. 49°.
CAPÍTULO IX - Régimen penalArt. 55°- Será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200° del Código Penal el que utilizando los residuos a que se refiere la presente ley envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud el suelo el agua la atmósfera o el ambiente en general.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión en prisión.
Art. 56°- Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas se impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años.
Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona la pena será de seis (6) meses a tres (3) años.
Art. 57°- Cuando algunos de los hechos previstos en los dos art. anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.
Art. 58°- Será competente para conocer de las acciones penales que deriben de la presente ley de la justicia federal.
CAPÍTULO X - De la autoridad de aplicación Art. 59°- Será autoridad de aplicación de la presente ley el organismo de más alto nivel con competencia en el área de la política ambiental que determine el Poder Ejecutivo.
Art. 60°- Compete a la autoridad de aplicación:
a) Entender en la determinación de los objetivos y políticas en materias de residuos peligrosos, privilegiando las formas de tratamiento que impliquen el reciclado y reutilización de los mismos y la incorporación de tecnologías más adecuadas desde el punto de vista ambiental.b) Ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia elaborado conforme las directivas que imparta el Poder Ejecutivo.c) Entender en la fiscalización de la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos peligrosos.d) Entender en el ejercicio del poder de policía ambiental en lo referente a residuos peligrosos e intervenir en la radicación de las industrias generadoras de las mismas.e) Entender en la elaboración y fiscalización de las normas relacionadas con la contaminación ambiental.f) Crear un sistema de información de libre acceso a la población con el objeto de hacer públicas las medidas que se implementen en relación con la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos.g) Realizar la evaluación del impacto ambiental respecto de todas las actividades relacionadas con los residuos peligrosos.h) Dictar normas complementarias en materia de residuos peligrosos.i) Intervenir en los proyectos de inversión que cuenten o requieran financiamiento específico proveniente de organismos o instituciones nacionales de la cooperación internacional.j) Administrar los recursos de origen nacional destinados al cumplimiento de la presente ley y los provenientes de la cooperación internacional.k) Elaborar y proponer al Poder Ejecutivo la reglamentación de la presente ley.l) Ejercer todas las demás facultades y atribuciones que por esta ley se confieren.
Art. 61°- La autoridad de aplicación privilegiará la contratación de los servicios que puedan brindar los organismos oficiales competentes y universidades nacionales y provinciales para la asistencia técnica que el ejercicio de sus atribuciones requiere.
Art. 62°- En el ámbito de la autoridad de aplicación funcionará una Comisión Interministerial de Residuos Peligrosos, con el objeto de coordinar las acciones de las diferentes áreas de gobierno. Estará integrada por representantes -con nivel de director nacional- de los siguientes ministerios: De Defensa -Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina-, de Economía y Obras y Servicios Públicos- Secretarías de Transporte y de Industria y Comercio- y de Salud y Acción Social- Secretarías de Salud y de Vivienda y Calidad Ambiental.
Art. 63°- La autoridad de aplicación será asistida por un Consejo Consultivo de carácter honorario que tendrá por objeto asesorar y proponer iniciativas sobre temas relacionados con la presente ley.
Estará integrado por representantes de: Universidades nacionales, provinciales o privadas, centros de investigaciones, asociaciones y colegios de profesionales, asociaciones de trabajadores y de empresarios, organizaciones no gubernamentales ambientalistas y toda otra entidad representativa de sectores interesados. Podrán integrarlo además, a criterio de la autoridad de aplicación, personalidades reconocidas en temas relacionados con el mejoramiento de la calidad de vida
CAPÍTULO XI- Disposiciones complementariasArt. 64°- Sin perjuicio de las modificaciones que la autoridad de aplicación pudiere introducir en atención a los avances científicos y tecnológicos, integran la presente ley los anexos que a continuación se detallan:
I- Categorías sometidas a control.
II-Lista de características peligrosas.
III-Operaciones de eliminación.
Art. 65°- Deróganse todas las disposiciones que se oponen a la presente ley.
Art. 66°- La presente ley será de orden público y entrará en vigencia a los noventa (90) días de su promulgación, plazo dentro del cual el Poder Ejecutivo lo reglamentará.
Art. 67°- Se invita a las provincias y los respectivos municipios, en el área de su competencia, a dictar normas de igual naturaleza que la presenten para el tratamiento de los residuos peligrosos.
Art. 68°- Comuniquese etc. La Ley 24804, Ley Nacional de la Actividad Nuclear, especifica________________________________________
Fecha: 23/04/1997
CAPÍTULO 1Actividad nuclear. Funciones del estado. Criterio de regulación. Jurisdicción. Artículo 1- en materia nuclear el estado nacional fijara la política y ejercerá las funciones de investigación y desarrollo, regulación y fiscalización, a través de la Comisión Nacional de Energía Atómica y de la autoridad Regulatoria Nuclear.
Toda actividad nuclear de índole productiva y de investigación y desarrollo que pueda ser organizada comercialmente, será desarrollada tanto por el estado nacional como por el sector privado.
En la ejecución de la política nuclear se observaran estrictamente las obligaciones asumidas por la República Argentina en virtud del Tratado para la Proscripción de las armas Nucleares en la América Latina y el Caribe (Tratado de Tlatelolco); el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares; el acuerdo entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la agencia Brasileño-Argentina de Contabilidad y Control de Materiales Nucleares, y el organismo internacional de Energía Atómica para la aplicación de Salvaguardias, así como también los compromisos asumidos en virtud de la pertenencia al Grupo de Países Proveedores Nucleares y el Régimen Nacional de Control de exportaciones Sensitivas (decreto 603/92). Art. 2- La Comisión Nacional de Energía Atómica creada por decreto 10.936 del 31 de mayo de 1950 y reorganizada por decreto ley 22.498/56, ratificado por ley 14.467, continuara funcionando como ente autárquico en jurisdicción de la Presidencia de la Nación y tendrá a su cargo:a. Asesorar al Poder Ejecutivo en la definición de la política nuclear; b. Promover la formación de recursos humanos de alta especialización y el desarrollo de ciencia y tecnología en materia nuclear, comprendida la realización de programas de desarrollo y promoción de emprendimientos de innovación tecnológica; c. Propender a la transferencia de tecnologías adquiridas, desarrolladas y patentadas por el organismo, observando los compromisos de no proliferación asumidos por la República Argentina; d. Ejercer la responsabilidad de la gestión de los residuos radiactivos cumpliendo las funciones que le asigne la legislación especifica; e. Determinar la forma de retiro de servicio de centrales de generación nucleoeléctrica y de toda otra instalación radiactiva relevante; f. Prestar los servicios que le sean requeridos por las centrales de generación nucleoeléctrica u otra instalación nuclear; g. Ejercer la propiedad estatal de los materiales radiactivos fisionables especiales contenidos en los elementos combustibles irradiados; h. Ejercer la propiedad estatal de los materiales fusionables especiales que pudieren ser introducidos o desarrollados en el país; i. Desarrollar, construir y operar reactores nucleares experimentales; j. Desarrollar aplicaciones de radioisótopos y radiaciones en biología, medicina e industria; k. Efectuar la prospección de minerales de uso nuclear, sin que ello implique excluir al sector privado en tal actividad; l. Efectuar el desarrollo de materiales y procesos de fabricación de elementos combustibles para su aplicación en ciclos avanzados; m. Implementar programas de investigación básica y aplicada en las ciencias base de la tecnología nuclear; n. Establecer programas de cooperación con terceros piases para los programas enunciados en el inciso precedente y para la investigación y el desarrollo de la tecnología de fusión a través del Ministerio de Relaciones exteriores, Comercio internacional y Culto; o. Promover y realizar todo otro estudio y aplicación científica de las transmutaciones y reacciones nucleares; p. Actualizar en forma permanente la información tecnológica de las centrales nucleares en todas sus etapas y disponer del aprovechamiento óptimo de la misma; q. establecer relaciones directas con otras instituciones extranjeras con objetivos afines; r. Celebrar convenios con los operadores de reactores nucleares de potencia, a los fines de realizar trabajos de investigación. Art. 3- La Comisión Nacional de Energía Atómica se regirá en su gestión administrativa, financiera, patrimonial y contable por las disposiciones de la presente ley y los reglamentos que a tal fin establezca el directorio de la Comisión. estará sujeta al régimen de contralor publico.el personal de la Comisión estarán sometido al régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, y a las condiciones especiales que se establezcan en la reglamentación. Art. 4- Las funciones del directorio de la Comisión Nacional de Energía Atómica serán:i. Realizar las acciones necesarias para cumplir con los objetivos y las funciones determinadas por la presente ley; ii. Aprobar los planes de trabajo generales, los proyectos estratégicos y el presupuesto anual a ser elevado al Poder Ejecutivo Nacional; iii. Aprobar el informe anual de actividades; iv. Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los asuntos relacionados con la Energía Atómica y sus aplicaciones; v. Establecer relaciones con instituciones extranjeras u organismos regionales o internacionales que tengan objetivos afines, con la participación del Ministerio de Relaciones exteriores, Comercio internacional y Culto; vi. Aceptar bienes y donaciones; vii. Concertar acuerdos con entidades públicas o privadas para la realización de los planes que concurran a los fines de la institución; viii. Proponer al Poder Ejecutivo Nacional la estructura del organismo. Art. 5- el presidente del directorio de la Comisión Nacional de Energía Atómica tendrá todas las atribuciones ejecutivas necesarias para el cumplimiento de las leyes y reglamentos que conciernen a la institución y de las resoluciones de directorio. Le compete:a. asumir la representación legal de la Comisión Nacional de Energía Atómica, tanto administrativa, judicial como extrajudicialmente; b. Ejercer la dirección y administración de la institución; c. Convocar y presidir las reuniones del directorio; d. Someter al directorio los planes de trabajo generales, los proyectos estratégicos y el proyecto de presupuesto anual a ser elevado al Poder Ejecutivo Nacional; e. Otorgar mandatos generales y especiales; f. Integrar por si o por medio de representantes comisiones nacionales, provinciales y sectoriales en materia de competencia del organismo, incluyendo los aspectos ambientales; g. Informar al directorio la distribución general del presupuesto anual otorgado; h. Informar al directorio acerca del cumplimiento de los planes, proyectos y otras actividades previstas; i. Proponer al directorio la estructura del organismo en los niveles no definidos por el Poder Ejecutivo; j. Designar, promover, sancionar y remover al personal en conformidad con las leyes y reglamentos aplicados; k. Designar y promover al personal que cumplirá funciones jerárquicas de coordinación; l. Designar y enviar representantes y destacar en comisión a personal idóneo a conferencias, reuniones o congresos regionales o internacionales; m. Delegar parcialmente en los órganos internos que determine las facultades que esta ley de atribuye. Art. 6- Los recursos de la Comisión Nacional de Energía Atómica se formaran con los siguientes ingresos:a. Los aportes del Tesoro nacional quo se determinen en cada ejercicio presupuestario y por leyes especiales; b. El producido de su actividad en el campo de la producción y la prestación de servicios; c. Los subsidios, legados, herencias, donaciones y transferencias que reciba bajo cualquier titulo; d. Un canon que determine el Poder Ejecutivo Nacional destinado a financiar las funciones de investigación y desarrollo que realiza la Comisión Nacional de Energía Atómica, y que será un porcentaje de los ingresos provenientes de la venta de energía eléctrica generada por las centrales nucleares a cargo de Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima o quien la sustituya legalmente; e. Los intereses y beneficios resultantes de la gestión de sus propios fondos. Art. 7- La autoridad Regulatoria Nuclear tendrá a su cargo la función de regulación y fiscalización de la actividad nuclear en todo lo referente a los temas de seguridad radiológica y nuclear, protección física y fiscalización del uso de materiales nucleares, licenciamiento y fiscalización de instalaciones nucleares y salvaguardias internacionales, así como también asesorar al Poder Ejecutivo Nacional en las materias de su competencia. Art. 8- La autoridad Regulatoria Nuclear deberá desarrollar las funciones de regulación y control quo le atribuye esta ley con los siguientes fines:a. Proteger a las personas contra los efectos nocivos de las radiaciones ionizantes; b. Velar por la seguridad radiológica y nuclear en las actividades nucleares desarrolladas en la República Argentina; c. Asegurar que las actividades nucleares no sean desarrolladas con fines no autorizados por esta ley, las normas que en su consecuencia se dicten, los compromisos internacionales y las políticas de no proliferación nuclear, asumidas por la República Argentina; d. Prevenir la comisión de actos intencionales que puedan conducir a consecuencias radiológicas severas o al retiro no autorizado de materiales nucleares u otros materiales o equipos sujetos a regulación y control en virtud de lo dispuesto en la presente ley. Art. 9- Toda persona física o jurídica para desarrollar una actividad nuclear deberá:a. Ajustarse a las regulaciones que imparta la autoridad Regulatoria Nuclear en el ámbito de su competencia y solicitar el otorgamiento de la licencia, permiso o autorización que lo habilite para su ejercicio; b. Cumplir todas las obligaciones que en materia de salvaguardias y no proliferación haya suscrito o suscriba en el futuro la República Argentina; c. Asumir la responsabilidad civil que para el explotador de una instalación nuclear determina la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, ratificada por ley 17.048, por la suma de ochenta millones de dólares estadounidenses (u$s 80.000.000) por accidente nuclear en cada instalación nuclear. La misma deberá ser cubierta mediante un seguro o garantía financiera a satisfacción del Poder Ejecutivo Nacional o de quien este designe, asumiendo el estado nacional la responsabilidad remanente. Facultase al Poder Ejecutivo Nacional a ajustar la suma establecida como limite de responsabilidad en el párrafo anterior, en el caso de que se revisaran los términos de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, una vez que la modificación sea ratificada por ley. Entiéndase por daño nuclear, conforme lo define la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, ratificada por ley 17.048 la perdida de vidas humanas, las lesiones corporales, los daños y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella; o de otras radiaciones ionizantes que emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalación nuclear. Se considera comprendido en el concepto de responsabilidad de daño nuclear, a cargo de un explotador de una instalación nuclear lo relativo a: i. Los daños que se produjeren sobre el personal del explotador así como sobre el personal de sus contratistas y subcontratistas con motivo del accidente nuclear de una instalación nuclear que opere dicha sociedad. ii. Los perjuicios que se causen con motivo del accidente nuclear a los funcionarios del organismo internacional de Energía Atómica que se encontraren desarrollando tareas referentes a la aplicación de salvaguardias previstas en acuerdos internacionales suscritos por la República Argentina. iii. Los accidentes que se produjeren con sustancias nucleares fuera del sitio de la insta1acion o fuera del transporte, cuando al momento de ocurrir el accidente nuclear tales sustancias hubieren sido objeto de robo, pérdida, echazon o abandono. A su vez, todo explotador de una central de generación nucleoeléctrica deberá aportar a un fondo para retiro de servicio de centrales nucleares. La forma de constitución, administración y contralor de este fondo será determinada por el Poder Ejecutivo Nacional. Art. 10- Declarase sujeta a jurisdicción nacional la regulación y fiscalización de la actividad nuclear, en los aspectos definidos en el articulo 7 conforme a lo establecido por el articulo 11 de la presente ley. Art. 11- Todo nuevo emplazamiento de una instalación nuclear relevante deberá contar con la licencia de construcción que autorice su localización, otorgada por la autoridad Regulatoria Nuclear con la aprobación del estado provincial donde se proyecte instalar el mismo. Art. 12- Para definir la ubicación de un repositorio para residuos de alta, media y baja actividad, la Comisión Nacional de Energía Atómica propondrá un lugar de emplazamiento. Éste deberá contar con la aprobación de la autoridad Regulatoria Nuclear en lo referente a seguridad radiológica y nuclear y la aprobación por ley del estado provincial donde se ha propuesto la localización. Tales requisitos son previos y esenciales a cualquier trámite. Art.13- Los lugares de emplazamiento de las plantas de tratamiento de los residuos radiactivos y de1os correspondientes repositorios temporarios y definitivos que la Comisión Nacional de energía atómica o Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima tengan en funcionamiento al momento de sancionarse la presente ley, así como sus ampliaciones, y sus vías de acceso terrestre, marítimo, aéreo o fluviales no requieren para continuar en operación o para viabilizar el acceso o retiro de los residuos de los repositorios de ta1 índole, autorización especial legislativa ni autorización de las municipalidades o provincias en cuyo territorio se encuentre localizado el repositorio o sus vías de acceso. CAPÍTULO IIAutoridad Regulatoria Nuclear Art. 14- La autoridad Regulatoria Nuclear actuara como entidad autárquica en jurisdicción de la Presidencia de la Nación. Dicha autoridad será la sucesora del ente Nacional Regulador Nuclear. Art. 15- La autoridad Regulatoria Nuclear gozara de autarquía y tendrá plena capacidad jurídica para actuar en los hábitos del derecho publico y privado. Su patrimonio estará constituido par los bienes que se1e transfieran al ente Nacional Regulador Nuclear, y por los que adquiera en e1 futuro par cualquier titulo. Tendrá su sede en la ciudad de Buenos Aires. La autoridad aprobara su estructura orgánica, previa intervención de la Secretaria de la Función Publica de la Presidencia de1a Nación. Art. 16- La autoridad Regulatoria Nuclear tendrá las siguientes funciones, facultades y obligaciones:a. Dictar las normas regulatorias referidas a seguridad radiológica y nuclear, protección física y fiscalización del uso de materiales nucleares, licenciamiento y fiscalización de instalaciones nucleares, salvaguardias internacionales y transporte de materiales nucleares en su aspecto de b. seguridad radiológica y nuclear y protección física; c. Otorgar, suspender y revocar las licencias de construcción, puesta en marcha y operación y retiro de centrales de generación nucleoeléctrica; d. Otorgar, suspender y revocar licencias, permisos o autorizaciones en materia de minería y concentración de uranio, de seguridad de reactores de investigación, de aceleradores relevantes, de instalaciones radiactivas relevantes, incluyendo las instalaciones para la gestión de desechos o residuos radiactivos y de aplicaciones nucleares a las actividades medicas e industriales; e. Realizar inspecciones y evaluaciones regulatorias en las instalaciones sujetas a la regulación de la autoridad Regulatoria Nuclear, con la periodicidad que estime necesaria; f. Proponer ante el Poder Ejecutivo Nacional la cesión, prorroga o reemplazo de una concesión de uso de una instalación nuclear de propiedad estatal cuando hubiese elementos que así lo aconsejen, o su caducidad cuando se motive en incumplimiento de las normas que dicte en materia de seguridad radiológica y nuclear; g. Promover acciones civiles o penales ante los tribunales competentes frente al incumplimiento de los licenciatarios o titulares de una autorización o permiso reglados por la presente ley, así como también solicitar ordenes de allanamiento y requerir el auxilio de la fuerza pública cuando ello fuera necesario para el debido ejercicio de las facultades otorgadas por esta norma . h. Aplicar sanciones, las que deberán graduarse según la gravedad de la falta en: apercibimiento, multa que deberá ser aplicada en forma proporcional a la severidad de la infracción y en función de la potencialidad del daño, suspensión de una licencia, permiso o autorización o su revocación. Dichas sanciones serán apelables al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal; i. Establecer los procedimientos para la aplicación de sanciones que correspondan por la violación de normas que dicte en ejercicio de su competencia, asegurando el principio del debido proceso; j. Disponer el decomiso de los materiales nucleares o radiactivos, así como también clausurar presuntivamente las instalaciones sujetas a la regulación de la autoridad Regulatoria Nuclear, cuando se desarrollen sin la debida licencia, permiso o autorización o ante la detección de faltas graves a las normas de seguridad radiológica y nuclear y de protección de instalaciones, a tales efectos, se entiende par falta grave al incumplimiento que implique una seria amenaza para la seguridad de la población o la protección del ambiente o cuando no pueda garantizarse la aplicación de las medidas de protección física o de salvaguardias; k. Proteger la información restringida con el fin de asegurar la debida preservación de secretos tecno1ogicos, comerciales o industriales y la adecuada aplicación de salvaguardias y medidas de protección física; l. Establecer, de acuerdo con paramentos internacionales, normas de seguridad radio1ogica y nuclear para el transporte terrestre, fluvial, marítimo o aéreo de material nuclear y radiactivo y de protección física del material transportado; m. Establecer, de acuerdo con parámetros internacionales, normas de seguridad radiológica y nuclear referidas al personal que se desempeñe en instalaciones nucleares y otorgar las licencias, permisos y autorizaciones especificas habilitantes para el desempeño de la función sujeta a licencia, permiso o autorización. n. Determinar un procedimiento de consultas con los titulares de licencias para instalaciones nucleares relevantes toda vez que se propongan nuevas normas regulatorias o se modifiquen las existentes. Dentro de dicho procedimiento deberá prever que las modificaciones de normas existentes o el dictado de nuevas normas se fundamenten en un criterio de evaluación basado en la relación beneficio/costo de la aplicación de la nueva regulación; o. Evaluar el impacto ambiental de toda actividad que licencie, entendiéndose por tal a aquellas actividades de monitoreo, estudio y seguimiento de la incidencia, evolución o posibilidad de daño ambiental que pueda provenir de la actividad nuclear licenciada; p. Someter anualmente al Poder Ejecutivo Nacional y al Honorable Congreso de la Nación un informe sobre las actividades del año y sugerencias sobre medidas a adoptar en beneficio del interés publico; q. Solicitar información a todo titular de licencia, permiso o autorización sobre los temas sujetos a regulación; r. En general, toda otra acción dirigida al mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación. Art. 17- La autoridad Regulatoria Nuclear estará dirigida y administrada par un directorio integrado por seis (6) miembros, uno de los cuales será el presidente, otro el, vicepresidente y los restantes,vocales. Art. 18- Los miembros del directorio de la autoridad Regulatoria Nuclear serán designados par el Poder Ejecutivo Nacional, dos de los cuales a propuesta de la Cámara de Senadores y de Diputados respectivamente, debiendo contar con antecedentes técnicos y profesionales en la materia. Su mandato tendrá una duración de seis (6) años debiendo renovarse por tercios cada dos (2) años. Solo podrán ser removidos por acto fundado del Poder Ejecutivo nacional y pueden ser sucesivamente designados en forma indefinida, en el caso de la primera designación el Poder Ejecutivo Nacional deberá determinar la duración de los mandatos por sorteo. Art. 19- Los miembros del directorio de la autoridad Regulatoria Nuclear tendrán dedicación exclusiva, alcanzándoles las incompatibilidades para funcionarios públicos previstas por la legislación vigente. No podrá ser designado integrante del directorio de tal autoridad Regulatoria Nuclear quien sea titular de una licencia, permiso o autorización reglada par la presente ley, o tenga algún interés directo vinculado a dicha materia. Art. 20- el presidente del directorio durara seis (6) años en sus funciones, pudiendo ser designado sucesiva e indefinidamente por periodos de ley. ejercerá la representación legal de la autoridad Regulatoria Nuclear. en caso de impedimento o ausencia transitoria será reemplazado por el vicepresidente. Art. 21- el directorio formara quórum con la presencia de cuatro (4) de sus miembros, uno de los cuales debe ser el presidente o el vicepresidente en su caso. Sus resoluciones se adoptaran par mayoría simple, en caso de empate el presidente o quien lo reemplace tendrá doble voto. Art. 22- Son funciones del Directorio de la autoridad Regulatoria Nuclear:a. aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad de la autoridad; b. Dictar el reglamento de funcionamiento del directorio; c. Entender en todas las cuestiones referidas al personal de la autoridad; d. Formular el presupuesto anual y calculo de recursos que elevara por intermedio del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación para su aprobación junto con el presupuesto general de la Nación; e. En general, toda otra acción dirigida al mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación. Art. 23- La autoridad Regulatoria Nuclear se regirá en su gestión administrativa, financiera, patrimonial y contable por las disposiciones de la presente ley y los reglamentos que a tal fin establezca la autoridad, estará sujeta al régimen de contralor publico. Art. 24- La autoridad Regulatoria Nuclear confeccionara anualmente un proyecto de presupuesto que será publicado y del cual se le dará vista a los sujetos obligados al Pago de la tasa regulatoria prevista en el articulo 26 de la presente ley, quienes podrán formular objeciones fundadas dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de tal publicación. Art. 25- Los recursos de la autoridad Regulatoria Nuclear se formaran con los siguientes ingresos:a. La tasa regulatoria quo se crea en el articulo 26 de la presente Ley; b. Los subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias que bajo cualquier titulo reciba; c. Los intereses y beneficios resultantes de la gestión de sus propios fondos; d. Los aportes del tesoro nacional que se determinen en cada ejercicio presupuestario; e. Los demás fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de leyes y reglamentaciones aplicables. Art. 26- Los licenciatarios titulares de una autorización o permiso, o personas jurídicas cuyas actividades están sujetas a la fiscalización de la autoridad abonaran anualmente y por adelantado, una tasa regulatoria a ser aprobada a través del presupuesto general de la Nación.
Para el caso de centrales de generación nucleoeléctrica esta tasa regulatoria anual no podrá ser superior al valor equivalente al precio promedio anual de cien megavatios hora (100 MW/h) en el Mercado Eléctrico Mayorista determinado en función de los precios vigentes en dicho mercado el año inmediato anterior.
Dicha suma deberá abonarse por megavatio de potencia nominal instalada nuclear hasta que finalicen las tareas de retiro de combustible irradiado del reactor en la etapa de retiro de servicio a cargo del explotador de dicha instalación. Las nuevas centrales nucleoeléctricas deberán además abonar, también anualmente y por adelantado, las tasas regulatorias correspondientes a la construcción y el proceso de licenciamiento, las que serán aprobadas por el Poder Ejecutivo Nacional.Para el resto de los licenciatarios titulares de una autorización o permiso sujetos a regulación, la autoridad Regulatoria Nuclear dictara el correspondiente régimen de tasas por licenciamiento e inspección, el que no podrá exceder el cero con cinco por ciento (0,5 %) de los ingresos o indicador equivalente de la actividad sujeta a regulación del año fiscal anterior.
La mora en el pago de la tasa o de las multas previstas en el articulo 16, inciso g) será automática y devengara los intereses punitorios que determine la autoridad de aplicación. el certificado de deuda por falta de pago expedido por la autoridad Regulatoria Nuclear será titulo suficiente para habilitar el procedimiento ejecutivo ante los tribunales federales en lo civil y comercial, Art. 27- el personal de 1a autoridad Regulatoria Nuclear estará sometido al régimen de la Ley de Contrato de Trabajo y a las condiciones especiales que se establezcan en la reglamentación, no siendo de aplicación el Régimen Jurídico Básico de la Función Publica. Art. 28- en sus relaciones con los particulares y con la Administración Pública la autoridad Regulatoria Nuclear se regirá por los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Art. 29- Cuando como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia de terceros, la autoridad Regulatoria Nuclear considerase que cualquier acto de un licenciatario de instalación nuclear, de un titular de una autorización o permiso o de una persona física o jurídica que se encuentre en algún aspecto sujeto a regulación y control, así como de quienes utilicen o produzcan tecnología nuclear o gestionen residuos radiactivos, es violatorio de la presente ley, de su reglamentación, o de las resoluciones que dicte la autoridad Regulatoria Nuclear, notificara a todas las partes interesadas, estando facultada para, previo a resolver sobre la existencia de la violación, disponer las medidas preventivas que estime convenientes. CAPÍTULO IIIDefiniciones Art. 30- a los fines de la presente ley entiéndase por: a. Actividades nucleares, los usos de las transmutaciones nucleares a escala macroscopica; b. Material nuclear, el plutonio 239, uranio 233, uranio 235, uranio enriquecido en los isótopos 235 o 233, uranio conteniendo una mezcla isotópica igual a la encontrada en la naturaleza, uranio empobrecido en el isótopo 235, torio con pureza nuclear o cualquier material que c. contenga uno o mas de los anteriores; d. Instalación nuclear, concepto entendido en los términos definidos en el articulo 1 , inciso j de la Convención de Viena de Responsabilidad Civil por Daños Nucleares aprobada par ley 17.048; e. Insta1acion nuclear relevante, incluye reactor nuclear, instalación crítica, instalación radiactiva relevante y acelerador relevante, de acuerdo a las definiciones establecidas o a establecer por la autoridad Regulatoria Nuclear; f. Información restringida, toda información que un solicitante o titular de una licencia, permiso o autorización entregue a la autoridad Regulatoria Nuclear y que deba ser tratada de manera confidencial en virtud de obligaciones legales o contractuales de dicho titular, o la que este g. relacionada con: i. Los procesos y tecnologías para la producción de material fisionable especial. ii. La aplicación especifica de salvaguardias. iii. Los sistemas de protección física implementados en instalaciones nucleares. a. Material fisionable especial, el plutonio, el uranio 233, el uranio enriquecido en los isótopos 235 o 233 y cualquier material que contenga uno o varios de los elementos citados; b. Producción de material fisionable especial, la separación química del material fisionable especial de otra sustancias o la producción por métodos de separación isotópica de materiales fisionables especiales. CAPÍTULO IVDisposiciones Generales Art. 31- La responsabilidad por la seguridad radiológica y nuclear, salvaguardias y protección física recae inexcusablemente en el poseedor de la licencia, permiso o autorización. el cumplimiento de lo establecido en esta ley, y en las normas y requerimientos que de ellas se deriven, no lo exime de tal responsabilidad ni de hacer todo lo razonable y compatible con sus posibilidades en favor de la seguridad radiológica y nuclear, la salvaguardia y la protección física, el titular de una licencia, permiso o autorización puede delegar total o parcialmente la ejecución de tareas, pero mantiene integralmente la responsabilidad establecida en este articulo. Art. .32- el estado nacional será el único propietario de los materiales fusionables especiales contenidos en los elementos combustibles irradiados al ejecutarse una actividad abarcada por la presente ley así como de los materiales fusionables especiales que pudieren ser introducidos o desarrollados en el país. Art. 33- Derogase el articulo 2, el articulo 5, el articulo 9, el articulo 11, el articulo 16 y el articulo 17 del decreto ley 22.498 del 19 de diciembre de 1956. CAPÍTULO VPrivatizaciones Art. 34- Declarase sujeta a privatización la actividad de generación nucleoeléctrica que desarrolla Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima (Nucleoeléctrica Argentina S.A.), como una unidad productiva indivisible, en forma directa o asociada con otras entidades, en sus distintos aspectos (construcción, puesta en marcha, operación, mantenimiento, retiro de servicios de centrales nucleares), así como la de dirección y ejecución de obra de centrales nucleares que desarrolla la empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas Sociedad Anónima (ENACE S.A.), esta privatización deberá asegurar la terminación de la central nucleoeléctrica en construcción en un plazo no mayor de (6) años a partir de la sanción de la presente ley. Art. 35- Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima (Nucleoeléctrica Argentina S.A.) o la sociedad que se constituya con el objeto de ejecutar la privatización autorizada por el articulo precedente mantendrá hasta un veinte por ciento (20%) de su capital y una (1) acción como mínimo en poder del estarlo nacional, correspondiendo su tenencia así como el ejercicio de los derechos societarios al Ministerio de economía y obras y Servicios Públicos de la Nación.
De dicho capital se asignara a los trabajadores en relación de dependencia de la empresa, el porcentaje que se determine en el marco del programa de propiedad participada previsto en la ley 23.696.
El estado nacional será titular permanente de una (1) acción de la sociedad y se requerirá ineludiblemente su voto afirmativo para la toma de decisiones que signifiquen: a. La ampliación de capacidad de una central de generación nucleoeléctrica existente y/o la construcción de una nueva; b. La salida de servicio por motivos no técnicos, ya sea temporal o definitiva, de una central de generación nucleoeléctrica. Art. 36- Declarase sujeta a privatización la actividad vinculada al ciclo de combustible nuclear con destino a la generación nucleoeléctrica a escala industrial o de investigación, y a la producción y aplicaciones de radioisótopos y radiaciones que desarrolla la Comisión Nacional de Energía Atómica, en forma directa o asociada con otras entidades, considerado ello tanto en su totalidad como en cualquiera de sus partes componentes. Art. 37- a los fines de las privatizaciones señaladas en el articulo 36, se constituirán sociedades anónimas, de las cuales el estado nacional tendrá una (1) acción como mínimo con derecho a veto en las decisiones que impliquen el cierre de la actividad. Art. 38- el licenciatario de las centrales nucleoeléctricas o la sociedad que se constituya con el objeto de la privatización autorizada en el articulo 34, contratara su provisión de agua pesada a la Planta industrial de agua Pesada instalada en el país y deberá responsabilizarse de la devolución del agua pesada alquilada para la Central Nuclear embalse, conforme a las características técnicas de calidad y precio internacional. Art. 39- Los procesos de privatización autorizados en el presente capitulo se regirán por la ley 23.696, el articulo 96 de la ley 24.065, el articulo 14 de la ley 24.629 y por lo dispuesto en esta ley. Art. 40- Las centrales nucleoeléctricas deberán utilizar combustible nuclear procedente o elaborado de minerales radiactivos de yacimientos ubicados en el país. Art. 41- La presente ley comenzara a regir a partir la fecha de publicación en el Boletín Oficial. Art. 42- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Notas[*] El autor es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Magister en Ciencias Penales. Profesor Titular Regular de Derecho Penal II Universidad Nacional de La Pampa.


El pasado sábado 6 de marzo, en el Salón del Consejo Superior de la Universidad Nacional de La Pampa, que lucía prácticamente colmado de público, tuvieron lugar las jornadas denominadas “Genealogía de las Violencias Cotidianas”, con la que inició sus actividades el Foro de Opinión y Estudios Penales, que además presentó su portal y anunció sus futuras actividades.

Nuestro reconocimiento a la Profesora Daniela Zaikoski, por su conceptual exposición acerca de la Violencia de Género desde una perspectiva democrática y no punitivista. A la Dra. María Enma Rodríguez de Yep, que abordó la cuestión de la Violencia Sexual poniendo en crisis el mito de la irrecuperabilidad de los “monstruos” y haciendo eje en la necesidad del manejo por parte de los operadores y expertos de herramientas teóricas e intervenciones tratamentales exitosas. A Juan Carlos Domínguez Lostaló por la consistencia de su aporte respecto de la Violencia en las Cárceles y las formas eficientes para lograr su acotamiento. Y a los militantes, docentes, alumnos y público en general que se comprometieron con esta propuesta, debatiendo durante más de tres horas sobre estos temas de crucial actualidad.

El sábado 6 de marzo próximo -pasado mañana nomás- hará su presentación en sociedad el Foro de Opinión y Estudios Penales (FOEP). En el Salón del tercer piso de la Universidad Nacional de La Pampa se llevarán a cabo a partir de las 10 de la mañana las jornadas denominadas "GENEALOGÍA DE LAS VIOLENCIAS COTIDIANAS" donde se abordarán tres problemáticas: Violencia sexual ( a cargo de la Dra. Emma Yep, médica, capacitada en sexología, ex- Subsecretaria de Salud de la Provincia); Violencia de Género (Daniela Zaikoski, docente e investigadora de la UNLPam) y Violencia en Cárceles (a cargo del Licenciado Juan Carlos Domínguez Lostalo, representante en la Argentina del ILANUD).
El FOEP presentará además su portal y anunciará sus objetivos y próximas actividades. Como todos saben, estamos empeñados en la creación de un espacio de reflexión y debate en materia de conflicto y sociedad, tendiente a abordar los temas que en esta materia ocupan a la Provincia y a la región en nuestra propia clave. El ámbito está abierto a la participación del conjunto social, y su único límite es el respeto de los Derechos y Garantías tutelados por el paradigma de la Constitución. Aspiramos a una construcción democrática, amplia, horizontal, pensada para problematizar la violencia y la conflictividad social desde una perspectiva no punitiva.
Un artículo del Profesor Julio B. J. Maier

1. Introducción. Hoy es prácticamente un lugar común la afirmación y el intento de explicar la “crisis del Derecho penal”[1], expresión que no sólo contiene al Derecho penal material propiamente dicho, sino, también, al Derecho procesal penal —inclusión en la que yo he creído durante toda mi vida jurídica universitaria y práctica— y, además, a la ejecución penal, según estimo con menor grado de certeza, a causa de mi conocimiento meramente vulgar del tema.


[1] Sobre ello hubo una reunión universal de juspenalistas, organizada por la Fundación Alexander von Humboldt de la República Federal de Alemania, cf. Hirsch, Hans-Joachim (compilador), Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? (Tasgungsbeiträge eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung veranstaltet vom 1. bis 5. Oktober in Bamberg) [R.F.A.], Ed. Duncker & Humblot, Berlín, 2001; en el mismo sentido descriptivo de esa crisis y en idioma castellano, Silva Sánchez, Jesús-María (citado en la nota anterior al pie), caps. 1, 2 y 3, ps. 17 y ss.; y el libro de Jakobs, Günther – Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003. La repercusión de esa crisis en trabajos científicos en la República Argentina ha sido escasa: posiblemente haya que nombrar en primer término al discurso del que hoy es nuestro mayor penalista, al recibir el título de doctor h. c. de manos del Sr. Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, discurso cuyo manuscrito tengo en mis manos, El derecho penal liberal y sus enemigos; luego conozco por publicación el trabajo de Niño, Luis Fernando, Sobre el futuro de la dogmática jurídico-penal, Cuadernos de Política Criminal, nº 55, Madrid, 1995, cuando aún la cuestión, si bien ya insinuada, no había explotado del todo, al menos entre nosotros; y el trabajo de Lascano, Carlos Julio (h), El „derecho penal para enemigos“ y las garantías constitucionales, www.eldial.com/edicion/cordoba/penal/indice/doctrina/cp031016-b.asp, del 16/10/2003, Ed. Albremática, Buenos Aires, 2003; y, por manuscrito, conozco también, al comenzar estas líneas, el trabajo de Pastor, Daniel, El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional (en prensa, Homenaje a Jakobs en Argentina); en la América hispánica no se puede ignorar el trabajo de Aponte, Alejandro, Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad, cuyo manuscrito castellano poseo y cito, y que, según confesión del mismo autor, constituye el núcleo fundamental de su tesis doctoral, publicada en la Rep. Fed. de Alemania, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum “effizienten” Strafrecht anhand der Situation in Kolumbien, tesis dirigida por el Prof. Dr. Alejandro Baratta, recientemente fallecido.

Más aún, creo también que todos los interesados coinciden en más o en menos —pero mucho más en más que en menos— en el diagnóstico, esto es, en la descripción de la situación real que el Derecho penal atraviesa. Esa situación real es la que pretendo señalar conceptualmente bajo los próximos números, mediante una somera descripción del “paisaje penal” actual.
El diagnóstico en sí no parece ser, entonces, el problema, aun cuando convenga describirlo por sus características básicas. Por lo contrario, la solución política es el problema en sí mismo. Unos aceptan este estado de cosas como inevitable, pretenden explicarlo y hasta justificarlo, al menos para evitar la “infección” del Derecho penal llamado nuclear o normal (este último adjetivo por comparación con el supuesto pretendidamente de excepción)[1]; otros, aunque de distintas maneras, no aceptan esta situación[2] y algunos todavía se animan a exponer ciertas recetas para superarla[3]. Yo, como entenderán al final, soy excesivamente pesimista —visión extendida al mundo político-cultural en general—, creo que presenciamos el comienzo de la muerte del paradigma de Descartes, para reemplazarlo por algo así como “tengo poder, luego existo”[4] y, conforme a ello, prefiero retirarme a tiempo del mundo intelectual, pues las únicas soluciones que hallo al problema tampoco me satisfacen, probablemente porque no soy capaz de imaginar —o de afirmar— claramente otro tipo de relación social entre los seres humanos que aquella que ha constituido mi trasfondo de vida y otro tipo de organización social distinta a aquella en la cual existí y aún existo.
No fui, ni soy, un abolicionista, en cualquiera de sus acepciones posibles[5], pues si lo hubiera sido o lo fuera hoy en día, tendría solucionados, al menos intelectualmente, gran parte de mis dudas e imprecisiones tanto en mis afirmaciones relacionadas con el Derecho penal que quisiera defender, como con la organización social que le sirve de soporte. Por lo contrario, me atrevo a anticiparles en esta introducción que, considerar que algunos seres humanos son distintos de otros o —mejor dicho— que deben ser tratados de distinta manera —unos como ciudadanos, otros como enemigos, para exagerar la contraposición con el idioma[6], o como individuos distintos de la persona o sujeto de derechos, con renuncia evidente al principio liberal de igualdad ante la ley[7]—, no desarrolla un concepto distinto — tampoco prácticamente— que aquello que el mundo social conoce como la división entre incluidos y excluidos, categorías que, en los llamados antiguamente países en desarrollo o del tercer mundo, y hoy emergentes, parten por mitades al conjunto de la sociedad[8] entre ricos —o, al menos, satisfechos— y pobres, para decirlo con pocas —pero demostrativas— palabras. Sólo así, si se considera a ciertos seres humanos como inferiores, como integrantes de la sociedad nacional que constituye un Estado, pero excluidos de sus beneficios o de los derechos reservados a otros (como enemigos frente a los ciudadanos), se puede comprender un trato desigual de unos con respecto a otros por parte del orden jurídico o, si se quiere, la coexistencia de dos estatutos jurídicos materiales y formales diversos en una misma organización, uno para los socios plenos y otro para aquellos disminuidos[9].

Pero expresadas las cosas como enfrentamiento —más que como distinción— entre estamentos sociales, uno de cuyos derechos penales está representado por una guerra o lucha entre enemigos, el riesgo evidente, quizás no advertido por los sostenedores de la teoría, consiste en que el enemigo sea el que triunfe en el combate —o guerra—, con lo cual los otros, presumiblemente quienes elaboran la teoría por estimarse a sí mismos presuntos triunfadores, serían —o pasarían a ser— los destinatarios del Derecho penal del enemigo, a partir del día de la derrota, y sólo tendrían —como aquél hoy— escasas posibilidades frente a él, casi diría, dos únicas acciones posibles: huir, mientras exista esa posibilidad y en la medida de lo posible[10], o combatir de nuevo, pero ahora desde una posición sin privilegios, paraestatal, negativamente normativa. Pues en esa explicación el “enemigo” actual, también considera a los “fieles” al orden jurídico establecido, naturalmente, “su enemigo” y, en consecuencia, aplicará las mismas reglas si vence en el combate, a partir de ese día. Ello muestra que ese planteo puede derivar, eventualmente, en una regulación normativa a la cual resulta difícil llamar Derecho, en el sentido tradicional que le damos al término, unido al concepto de “justicia” o de “solución de conflictos sociales” y separado del de “banda de malhechores” o de “bandos en disputa”. Creo que la confianza ingenua de la sociedad llamada occidental en plantear las cosas de esta manera, porque espera ganar la guerra siempre, “a la larga” —esto es, en el mediano y largo plazo, que yo no sé establecer en unidades de tiempo—, carece de sentido y no es razonable[11].
Resta aún por expresar un argumento acerca de la necesidad de la igualdad de trato —o en contra de la desigualdad—, desde el punto de vista conceptual[12]. La división de estatutos, uno para el amigo y otro para el enemigo, parte de la base de la posibilidad a priori de reconocerlos, de distinguir con certeza a ambas categorías de seres humanos, esto es, por el uniforme, como si se tratara de una guerra convencional y antigua, o por la camiseta, tal como sucede en un partido de fútbol. Pero la realidad muestra que esa línea divisoria tajante no sólo empíricamente, sino también conceptualmente, resulta irreal e imposible. El resultado final consiste en que aquel estatuto teóricamente de excepción, pensado para el enemigo, termina aplicándose al amigo (ciudadano), de conducta ocasional desviada o hasta inocente. Recuérdese que sólo conocemos esta realidad a través del procedimiento penal, con todas sus reservas e improlijidades, y que dentro de él también existe un Derecho procesal penal para el ciudadano y otro para el enemigo, realidad que indica la necesidad de una distinción a priori. Ello sucede, además, en una extensión ingobernable, que ya ha sido catalogada como inflación del Derecho penal[13].
De tal modo, perplejidad es lo que yo siento subjetivamente al alejarme del Derecho penal, perplejidad ante la doble personalidad del Derecho penal y del Derecho procesal penal actuales, que me resultan, según yo creo, objetivamente esquizofrénicos: por un lado, ellos representan el resultado y son los defensores del Estado de Derecho, miran al pasado y a sus hechos y quieren castigar por ellos a quienes no obraron de conformidad con ciertas reglas mímimas y básicas; por el otro, ellos se orientan actualmente hacia la destrucción de esa forma de Estado, hacia la afirmación de un “peligrosismo” bien próximo al positivismo orgánico y criminológico del siglo XIX, miran al futuro y quieren preverlo y prevenir resultados no deseados, pero meramente eventuales[14]. Una auténtica personalidad que inmortalizó Stevenson en la literatura inglesa mediante los célebres personajes del Dr. Jekyll y de Mr. Hyde[15].
1. La crisis
No me preocupa ahora desarrollar la crisis conforme a parámetros comunes entre los académicos, que la organizan para su intelección mediante clasificaciones básicas[16]. Otros lo han hecho antes y seguramente mejor que yo. Prefiero anotar los fenómenos directos que yo, antiguo cultor de un Derecho penal con características distintas, el Derecho penal que, al menos, creía liberal, procedente de un Estado de Derecho y de su forma de comprender al poder penal del Estado, enseñaba con cierta modestia y con alguna congoja. Ese Derecho penal había nacido con su institución madre, la pena estatal, producto de la creación del Estado-nación, al comienzo puro poder político, luego maniatado por reglas jurídicas, transformadas en Derecho penal, como resultado de una verdadera composición entre la Ilustración y el conservadorismo viviente aún en el siglo XIX[17]. Ese Derecho penal, cuya partida de nacimiento todos conocemos, así como conocemos su razón de ser (domesticar al poder soberano, expresado por su forma más violenta, mediante reglas jurídicas que lo limitan en su ejercicio, pero, al mismo tiempo, lo reconocen y legitiman), que por y para ello transfiere el uso de la fuerza —salvo un caso genérico específico fundado en la necesidad— al poder político centralizado, con la finalidad de evitar la reacción directa del ofendido, cuyos principios y características todos hemos debido declamar como una oración en una ceremonia religiosa[18], está siendo hoy en día, aun sin nombrarlo, objeto de enormes cambios que, si bien no pretendo agotar, si quiero destacar como características salientes.
a) Tras Ferrajoli, yo ya he advertido acerca del abandono del carácter subsidiario del Derecho penal, fenómeno que, con él, he preferido llamar de modo afirmativo “inflación” —por sus virtudes definitorias, al menos en nuestro país y para quienes integran mi generación— y señalado también sus consecuencias, especialmente como determinante directo del Derecho procesal penal y de la práctica judicial en materia procesal penal[19]. Pero, para decirlo en idioma muy vulgar —casi deportivo—, me “quedé corto”: más allá de la sospecha de Cancio Meliá[20], pero hurtándole sus palabras, creo que “asistimos a un cambio estructural de orientación” que, como ya vimos, se corresponde con un cambio de la orientación y sentido del poder político. La expansión del Derecho penal[21] es el fenómeno más visible y tangible: el Derecho penal logra, cotidianamente, nuevos ámbitos de relaciones para su regulación, que ya casi interesa a todas las relaciones sociales entre los seres humanos o entre ellos y el Estado. Ello provocó que yo —de nuevo vulgarmente— ejemplificara esta situación de la mano de una sentencia que le escuché a un colega del Derecho privado: una gran reforma del Código Civil, o su reemplazo, traería consigo, seguramente, varios títulos dedicados al Derecho penal, pues ya no parece poder concebirse legislación alguna que carezca de mandatos y prohibiciones cuya infracción se amenaza con una pena[22].
La pérdida del principio de subsidiariedad y, con él, el de la concepción del Derecho penal como ultima ratio de la política social[23], y, unido a ello, el extravío del carácter fraccionario que tradicionalmente se le atribuyó con base en el principio nullum crimen, conduce, como muchas veces sucede, a la “bastardización” del instrumento como mecanismo útil para la política social y para quienes la soportan[24]. De allí la afirmación de la trasformación del Derecho penal en una regulación jurídica simbólica, que sirve a intereses particulares, como la “demagogia política y el espectáculo mediático”[25], con el agravante de que, a través de la administración de justicia, no sólo confirma, sino que reafirma y agrava su carácter selectivo, fenómeno por todos conocido: sólo los peces chicos (pequeños), débiles y, por tanto, vulnerables, caen en la red —aun en la zona de los presuntos “nuevos” bienes jurídicos—; a contrario de lo que sucede en la pesca real, los grandes y gordos se escapan por múltiples razones que exceden a esta exposición y a mis conocimientos[26].
Esta expansión del Derecho penal ha trasformado también su objeto de preocupación intelectual: ya su parte general —fundamento y límites de la imputación personal— y hasta la ejecución penal han perdido dedicación; el interés está puesto, casi únicamente, en la parte especial y, sobre todo, en el Derecho penal complementario, a la par de en un Derecho penal multinacional o internacional que comienza a ganar espacio; desde el punto de vista procesal han perdido importancia el juicio y sus garantías para el imputado y, en cambio, resultan hoy trascendentes los modos alternativos de obtener una condena o una solución del conflicto y la ampliación de los métodos probatorios, si no de abierta al menos con cierta contradicción con el capítulo dedicado a las prohibiciones probatorias[27]. En verdad, ha perdido interés, desde el punto de vista político, el desarrollo de un sistema de límites y garantías, el desarrollo de ciertos valores básicos atribuidos al ser humano, que conducían el sistema, para ocupar ese lugar la importancia de un criterio meramente práctico y “eficientista” de impulsar al Derecho penal y procesal penal[28].
b) Esta expansión del Derecho penal se logra a través de múltiples reglas que tienen en común, por una parte, la creencia ingenua de que el Derecho penal es una medicina milagrosa para todos los problemas que se presentan en el seno de una sociedad organizada (violencia política, sexual y patrimonial, polución del ambiente, ingresos y egresos de la hacienda estatal, delincuencia colectiva, funcionamiento del mercado de bienes y servicios, fallas en la elaboración y distribución de mercancías de consumo masivo, respeto parental, etc.) o, expresado con más énfasis, la fe en —o la “ilusión” de[29]— que por esa vía se cura toda enfermedad social. El Derecho penal resulta así un “sanalotodo” de cualquiera de ellas, sobre todo de aquellas que inciden en el ámbito de las acciones que el Estado —administración y legislación— emprende para lograr el “bien común”. Por la otra parte, el fin que persiguen esas reglas las agrupa más allá de su realización efectiva: todas ellas pretenden prevenir el futuro, y trasmitir una fe tan religiosa como irracional en ello, esto es, están dirigidas hacia él, en forma de prohibiciones o mandatos, para evitar riesgos, resultados no deseados, pero con prescindencia de la aproximación al resultado dañino que se pretende evitar. Así se ha logrado pasar de un Derecho penal que se refería básicamente al pasado, al hecho histórico sucedido, sin ignorar que alguien era su autor, a un Derecho penal que se refiere al futuro, insondable para los seres humanos, que no pueden predecirlo y, por ello, referido, en definitiva, más a la persona que se considera “peligrosa” por síntomas de riesgo que anuncian un resultado futuro meramente eventual, cuyo acaecimiento, en realidad, se ignora y hasta carece de interés analítico.
No persigo describir cada uno de estos instrumentos sino, tan sólo, nombrar a los más característicos del nuevo sistema. Paradójica, pero comprensiblemente, este Derecho penal “futurólogo” se vale de la punición de acciones que antes se hallaban en la zona anterior o previa a la de los hechos punibles, esto es, anticipa la punibilidad al declarar punibles actos que se hallaban antes casi siempre en la zona de lo que llamábamos genéricamente “actos preparatorios”[30]. Así, los delitos de peligro, y, sobre todo, los de peligro abstracto, han ganado el centro de la escena, desplazando de ella a los delitos de resultado e, incluso, a su tentativa[31]. Con ello no quiero decir que antes no existiera esta primera coraza defensiva o los delitos de anticipación[32], pero resulta claro que ellos eran, en el ámbito de lo punible, una excepción; hoy, en cambio, ocupan —como dije— el centro de la escena. Repárese en que, al prescindir del daño, no sólo se prescinde de un elemento objetivo del delito, el resultado, sino que también se evita verificar la conexión (causalidad, determinabilidad) entre ese daño y la acción del autor, y hasta su anticipación o su previsibilidad como elementos del tipo subjetivo, bases antes ineludibles para caracterizar a esa acción como hecho punible. Ello implica, a la par de una extensión geométrica del poder punitivo, un considerable auxilio para el acusador en el proceso penal, en materia de prueba, y también para la condena del tribunal, ahora sometida a otros cánones respecto de la verdad y a otras exigencias analíticas[33].
Allí, sin embargo, no acaba la cosa. También el principio de legalidad ha perdido mucho de su significado histórico y de su paciente desarrollo por los juristas. Varios mecanismos contribuyen para ello. Como fue dicho, el Derecho penal se nucleó y desarrolló alrededor de los intereses o bienes jurídicos individuales y unos pocos intereses colectivos referidos, sobre todo, a la protección de la organización básica del Estado y de su administración. Ello se correspondía con la razón de ser de la pena estatal, al crearse el Estado central o nación como tipo de organización social, y al cimentarse el Derecho penal, en el siglo XIX, sobre la base de la persona humana y su contrato social, criterio de explicación que incluía, a la par de la renuncia del ciudadano a ciertas libertades en beneficio de otros, la trasferencia al Estado del monopolio de la fuerza para asegurar las libertades no renunciadas[34]. Algunos otros bienes jurídicos colectivos o universales como la salud pública carecían de importancia en el conjunto y otros, como la fe pública, representaban tan sólo la agrupación de distintos hechos punibles que, en el fondo, lesionaban o ponían en peligro directo a intereses individuales. Hoy el Derecho penal existente pretende, antes bien, la defensa de bienes jurídicos universales, intereses sin concreción individual alguna o de dificultosa concreción (¿delitos sin víctima?), y, por ello, carentes de una definición concreta y tangible. La vida, la integridad física y la salud individual, hasta el patrimonio y el honor, parecen hoy, aun con la ayuda del trascurso del tiempo y de la elaboración científica, bienes tangibles del ser humano, alrededor de los cuales se han desarrollado los hechos punibles y la ciencia del Derecho penal; en cambio, la salud pública que se pretende proteger con el Derecho penal de sustancias controladas (drogas) o con la responsabilidad por la elaboración y circulación en el mercado de productos de consumo masivo, el medio ambiente, la delincuencia organizada trasnacionalmente, la hacienda pública en forma de ingresos (los tributos) y egresos (las subvenciones), son todos conceptos vagos, sin fronteras e inasibles, en general, y variables en tiempos breves —al punto de que muchos de ellos son definidos por la Administración o, mejor dicho, por funcionarios administrativos—, conceptos que no sólo nos colocan frente a las dificultades que ocasiona la apertura de su definición, sino que, además, parecen dedicados a proteger la acción del Estado encaminada a alcanzar el llamado “bien común”, por tanto, bienes institucionales[35], hoy primas donnas del Derecho penal. Llamar a los antiguos bienes jurídicos Derecho penal nuclear y a los modernos Derecho penal complementario, o regular a este último por leyes especiales, separadas del Cód. Penal[36], no ayuda demasiado a resolver el problema con eficiencia, ni tan siquiera explica la confusión bajo un único rubro o una única rama jurídica. Menos aún significa esta caracterización un auxilio intelectual para la comprensión del fenómeno, cuando, a raíz de la aparición de estos nuevos bienes jurídicos, parece ser que este último concepto ha perdido su coloración negativa, hermenéuticamente limitadora de la punición rigurosa, que le atribuye el liberalismo, para adquirir una aptitud positiva, criminalizadora y rigurosamente punitiva[37], al menos en la letra de la ley penal.

Ambos problemas, indefinición del bien jurídico como tal y punición de los peligros abstractos, conducen a un tercera lesión o disminución funcional del principio de legalidad: la violación, por parte del legislador y de la práctica judicial del mandato de certeza o de determinación. Para no decir más, la ambigüedad o extensión con la cual hoy son definidos los comportamientos amenazados con penas privativas de libertad más que rigurosa, asusta[38].
c) Se puede comprender a todos estos fenómenos actuales —la expansión del Derecho penal en sí misma—, aunque no se simpatice con ellos, con la alusión a la llamada sociedad del riesgo[39], propia del capitalismo avanzado, y al temor que esos riesgos suscitan por un uso mediático y político exagerado en beneficio propio, pero resta aún sin justificación alguna la elevación exagerada de la amenaza penal, en especial de la pena privativa de libertad[40], que sólo parece detenerse —y ello tan sólo parcialmente— ante la pena de muerte. Éste es otro de los signos del Derecho penal actual que, lejos de seguir la corriente humanizadora que denotan todos los períodos de su historia, cualquiera que haya sido su resultado e incluso su fracaso final, apunta con fe inusitada a un exceso de penalización. Tal fe en la pena como solución adecuada para los conflictos sociales es irracional, ya no por sus fundamentos, sino, antes bien, porque las investigaciones empíricas, pero también la experiencia común, verifican su más que escaso poder preventivo real. Verificaciones de este tipo conducen a afirmar el peligro de caer en un Derecho penal meramente simbólico[41].
d) Yo debería hablar mucho más del Derecho procesal penal, pero en este ámbito de problemas, en el cual me sentí cómodo durante toda mi vida universitaria, las novedades ya son incomprensibles para mí. Al parecer, he estado equivocado todo el tiempo cuando, a lo largo de mi vida universitaria, siempre creí que el Derecho procesal penal del Estado de Derecho significaba agregar a las condiciones materiales del castigo o de la pena, condiciones formales para los órganos del Estado que la deciden o administran el poder penal del Estado. Vale la pena enumerar alguna de estas condiciones sintéticamente para darse cuenta de ello: el principio nemo tenetur, cualquiera que sea su correcta intelección, el principio de inocencia hasta que una condena firme no verifique lo contrario, con todas sus repercusiones procesales, en especial, el in dubio pro reo, el principio de formalización del procedimiento, con su repercusión sobre la definición de la palabra prueba —aquello que resulta legítimo utilizar para conocer la realidad— y sobre el procedimiento idóneo para condenar o absolver, el juicio público y contradictorio, el principio del juez natural, que gobierna la determinación e integración del tribunal que lo lleva a cabo, el principio de imparcialidad de los jueces que integran ese tribunal, el principio ne bis in idem, que supone una única oportunidad de imputación, la garantía del recurso para el condenado. Todos estos principios, y alguno más que seguramente he olvidado en la enumeración, suponen una concepción del procedimiento penal previo a la pena, que legitima la decisión estatal sobre ella y, para ese fin, concede una oportunidad al imputado para evitarla. En cambio, la idea contraria, del procedimiento tan sólo como “combate” contra el enemigo o “guerra” contra el agresor, conduce a un procedimiento judicial posterior al castigo, para corroborar si, al castigar directa o inmediatamente, no nos hemos equivocado y darle una oportunidad al ya penado para redimirse. Como se observa, en el primer caso el Estado procedía para poder castigar legítimamente; en el segundo, en cambio, sólo procede para evitar yerros eventuales, en especial, yerros futuros acerca de lo ya hecho.
Apenas unos ejemplos bastarán para observar la trasformación actual. Tal como lo expone Dencker[42], el Derecho procesal penal se ha convertido en una regulación hipócritamente injusta y deshonesta, sus principios básicos han sido vaciados de contenido: “Los principios fundamentales de la protección de la comunicación familiar, del derecho a permanecer en silencio del imputado, del secreto médico, etc., quedan simplemente vacíos, se convierten en ‘piezas de museo’ con los nuevos métodos de investigación “secretos”, llámese a ellos “escuchas” (micrófonos y minicámaras) o “intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos”; y “en el procedimiento judicial público posterior son, además, exhibidos al público, no obstante que ya carecen de utilidad”. Sería al menos más honesto prevenir a quien soporta una persecución penal y a quienes tienen el derecho o la obligación de abstenerse de brindar información mediante una declaración no sólo acerca de su derecho de abstención libre frente al funcionario de la persecución penal, sino, además, de su derecho de abstenerse de hablar con su cónyuge y con posibles “amigos”, como los arrepentidos, los agentes provocadores, los encubiertos y hasta consigo mismo, porque la alcahuetería y el engaño están permitidos, y porque la observación con métodos técnicos sofisticados es hoy posible y admitida: puedes callar no sólo aquí, sino que te conviene dejar de hablar, incluso con tu cónyuge, callar para siempre, habría que decirles al imputado y a todos aquellos que pueden o deben abstenerse de brindar información en un procedimiento de persecución penal. Según se observa, tanto el derecho a ser informado sobre el derecho a abstenerse de declarar, como el derecho de abstención mismo, quedan derogados[43]. No sólo las reglas sobre prueba sufren la enfermedad. De la misma manera ocurre con otras vallas que el Derecho procesal penal ha edificado pacientemente, a manera de garantías contra la persecución penal y como condiciones cuya observancia estricta legitima la decisión estatal sobre la pena; para ejemplo de pares contrapuestos: inocencia y prisión preventiva fundada en la suposición y prevención de hechos futuros, juicio público, suprimido mediante la aplicación del llamado “juicio abreviado” o justicia consensuada, conocedora de la antigua advertencia acerca de que “no es posible diferenciar cualitativamente entre la promesa de una ventaja y una amenaza[44], y clase de juicio —llamado así impropiamente— que literalmente abroga el derecho de defensa que se ejerce en él en esos casos. Del mismo modo que la mentada expansión del Derecho penal institucional, en el Derecho procesal penal se ha acuñado una metáfora que señala el sentido inequívoco de la e(in)volución: “una vez que un camino de este tipo ha sido habilitado se convierte con el trascurso del tiempo en una amplia avenida” (con referencia a ciertas limitaciones que, en su origen, poseen estas aplicaciones)[45].
3. El primer síntoma de la enfermedad.
Una vez que el positivismo jurídico, en el sentido del apego sacralizado a la norma parlamentaria, fue desplazado y de que, debido a ello, se crearon instancias normativas de control referentes a la validez de las reglas parlamentarias[46], resultó claro que quien legisla no pudo apartarse gratuitamente de estas últimas reglas, de jerarquía superior, directivas dirigidas, en principio, a la actividad legislativa común. En especial, el parlamento cotidiano no pudo apartarse de las reglas de garantía de seguridad jurídica individual que las constituciones escritas contienen para adecuar el orden jurídico a aquello que se comprende por Estado de Derecho, normas que no sólo representan el origen del Derecho penal —no así de la pena estatal, fenómeno político anterior a su regulación jurídica— en sentido estricto, sino que, además, constituyen el contenido primario de un Derecho internacional, el de los derechos humanos, que pretendió extender sin fronteras los principios básicos de control del poder penal estatal[47].
Esto explica, también, que el desarrollo del Derecho penal durante gran parte de los dos siglos anteriores y, al menos, hasta la década de los 60’, haya sido gobernado por un profundo espíritu humanista, que, más allá de su éxito o de su fracaso, se revelaba en cada una de las reformas y proposiciones que se sucedieron a través de los años, referidas a la pena en sí misma o al sistema de análisis teórico que los juristas empleaban para definir el hecho punible y el procesamiento de la imputación. Ese sentido de la regulación jurídica en materia penal se ha invertido abruptamente, conforme lo hemos expuesto paradigmáticamente, y, sin embargo, se sostiene enfáticamente la vigencia del Estado de Derecho y de los derechos humanos en el área propia de la imputación penal, como signo distintivo y definitorio de aquello que se comprende conceptualmente como Derecho penal. Esto no puede significar otra cosa que una contradicción enorme de términos y, más allá de ello, un desvarío que muestra la enfermedad de la cual proviene. El llamado hoy Derecho penal internacional —una realidad difícilmente explicable desde el punto de vista político— parece ser el mejor ejemplo de ello, pues, con el objetivo de reaccionar frente al ataque masivo o sistemático contra derechos humanos, con la pretensión de evitarlos, concibe un sistema penal para el cual casi todas las garantías de seguridad individual propias del Derecho penal se rinden ante la gravedad de la imputación o son vencibles por ella —in delictis atrocissimis iura transgredi licet—, al punto de que, para algunos, la llamada “justicia penal internacional” constituye Derecho penal del enemigo en su versión más auténtica[48].
4. La descripción del desarrollo práctico del Derecho penal
a) Esta es la versión intelectual del Derecho penal. Ella parte, naturalmente, desde la sentencia penal del tribunal como suceso real. Ése es su atalaya descriptivo, para lograr objetividad en sus postulados[49]. Ese punto de observación, en el que se coloca normalmente el jurista, fija condicionamientos varios para aplicar la institución característica del Derecho penal: la pena estatal, eventualmente, también, para las medidas de seguridad y corrección en un Derecho penal de doble vía. Las condiciones fijadas por el orden jurídico penal son múltiples: unas, las del Derecho material, se refieren a la aplicación de las normas que gobiernan la reacción penal; las otras, las de Derecho procesal, se refieren a la manera en que deben conducirse los órganos estatales que realizan la pretensión penal o persiguen penalmente, en especial a su labor más compleja, la determinación del acontecimiento histórico a enjuiciar en la sentencia. Cualquier obra de Derecho penal o de Derecho procesal penal habla de estos condicionamientos jurídicos, tantos que parece imposible superarlos todos para aplicar una pena y, de hecho, así sucede en la realidad: sólo unos pocos casos, de los múltiples que suceden con interés para el Derecho penal y de los múltiples que el sistema llega a conocer, arriban a una condena penal.
b) Pero esa visión del jurista, extraida básicamente del pensamiento ilustrado, no coincide con el modo real de trabajo del Derecho penal. Él tiene por atalaya, punto de observación, antes bien, la denuncia, el acto que inicia la persecución penal de una persona, que la sentencia, el acto que define la solución del caso y finaliza su itinerario. Y es este punto de vista descriptivo-real del sistema aquel que mostrará sin ambages el doble discurso del Derecho penal. Para decirlo también sin ambages: lo primero que verifica esta mirada es el escaso poder de aquel que más conoce y es, supuestamente, más apto para elaborar el juicio sobre la pena, el tribunal de mérito penal, frente al enorme poder discrecional de quienes lo preceden en la persecución penal, llámese policía, fiscalía, juez de instrucción o de cualquier otra manera. Paradigmáticamente: para formar causa penal, el funcionario competente apenas necesita una afirmación; para procesar, en el sentido con el que utiliza esta palabra el Derecho argentino —imputación penal seria que habilita la privación de libertad prolongada si no procede la llamada excarcelación—, basta una sospecha fundada o probabilidad; para someter a juicio público a un imputado —acusar y elevar a juicio— basta también la probabilidad, todas ellas condiciones menos pesadas y fáciles de superar que la certeza sobre todos los elementos que tornan punible la imputación, exigida para condenar. Ello con relación al in dubio pro reo, alrededor del cual parece ser que las exigencias del principio son distintas cuando finaliza el procedimiento práctico y mayor conocimiento se tiene sobre el asunto, caso en el cual esas exigencias, en forma de condiciones para condenar, se extreman, que cuando comienza ese proceso y se tiene un menor conocimiento sobre el problema, a más de que, supuestamente, el tribunal de mérito —con o sin jurados— parece integrado de manera de evitar mejor los posibles yerros y conseguir un juicio más justo para el imputado.
Si se piensa en las formas del procedimiento —juicio público y contradictorio vs. procedimiento de investigación de la autoridad— se obtiene un resultado similar. Y ocurre otro tanto con las exigencias de fundamentación, ya referidas al aspecto descriptivo de la imputación, como a su significación jurídica. En síntesis, el Derecho penal práctico prefiere la decisión del menos apto y del peor informado, privilegia el procedimiento y la fundamentación menos garantizadora para la administración de justicia, que aquella que reputa necesaria para la corrección del juicio.
El ejercicio de relacionar la pérdida de la libertad mediante el encierro en una cárcel —muy similar en su ejecución como pena y como prisión preventiva— con este punto de observación, atalaya del Derecho penal práctico, arroja resultados similares. El agente de policía —también un particular— requiere escasos conocimientos para detener a quien estima que intenta o ha consumado ya un hecho punible y, precisamente, por ese deber, cumple con él cuando la acción desarrollada por el autor o la omisión de una acción debida —lesionar a una persona, por ejemplo— aparece en el mundo frente a él. Es inútil intentar convencerlo acerca de que ésa fue una acción defensiva: él, si procede con corrección, estará dispuesto a testimoniar lo que vió, pero nunca a dejarnos en libertad. El juez, en cambio, tendrá mayores problemas para confirmar esa prisión y mayores problemas todavía tendrá el tribunal de mérito para justificar la privación de libertad por condena. Ello, al menos en un sentido, confirma la regla: el poder de quien es menos apto y menos conoce es mayor que el de aquellos que, supuestamente, son más idóneos y, por el trascurso del procedimiento, obtienen y procesan un mayor conocimiento sobre el asunto, sometidos a mayores exigencias y, también, a mayores controles en el ejercicio de ese poder.
Se me puede contestar, con cierta razón, que el poder del menos apto y del peor informado es efímero, mientras que el poder de los más aptos y mejor informados permanece en el tiempo, a medida que se perfecciona a los procedimientos y a la integración de los órganos que administran justicia penal, de modo que también las exigencias y condicionamientos consecuentes son superiores en rango.
c) Antes de responder a esa objeción —que, en cierto sentido, considero correcta y quedará contestada por el texto siguiente— desearía examinar otro punto acerca de la manera de trabajar del Derecho penal. Cuando en el firmamento penal aparece una nueva prohibición o un nuevo mandato amenazado con una pena, los juristas acostumbramos a aislarlo, como los biólogos a una bacteria, a examinarlo ciudadosamente y a describir con notable precisión sus elementos integrantes, de modo de advertir a los prácticos sobre qué extremos de la realidad deben ellos indagar para conseguir conocimientos que les permitan solucionar el caso. Tal actividad tiene como presupuesto, según lo ya explicado, los ojos puestos en la sentencia de mérito, pues, razonablemente, no trata problemas probatorios o de procedimiento. Sin embargo y por la razón antes apuntada, cada prohibición, cada mandato, sostenido bajo la amenaza de una pena extienden geométricamente hacia atrás de la sentencia el poder penal del Estado. Para expresarlo con una figura geométrica: el vértice está representado por el nuevo hecho punible y, a medida que se traslada hacia atrás de la decisión final en el procedimiento de persecución penal, desata mayores poderes sobre los ciudadanos de parte de los sucesivos órganos del Estado competentes para llevar a cabo la persecución penal, como si se tratara de un ángulo de buen grado. Así, las distintas figuras acerca de la prohibición de comercializar o tener drogas o sustancias controladas, llegan a la policía que interviene en forma de una autorización casi indeterminada para intervenir los derechos fundamentales de los ciudadanos (libertad circulación, intimidad corporal, libertad locomotiva, etc.).
d) Si sumamos estas visiones a la ya examinada expansión del Derecho penal, tanto material como formal, que, por un lado, anticipa la punición a actos meramente preparatorios, a delitos de peligro abstracto, sin víctima y sin daño real, y a definiciones abiertas, con escaso apego al mandato de certeza, referidas a bienes jurídicos institucionales, y a penas privativas de libertad no sólo superiores, sino, incluso, ridículas desde el punto de vista de la proporcionalidad y aún de la expectativa de vida[50], el resultado no puede ser otro, a corto plazo, que el de la famosa novela de Orwell[51]. Y, para colmo de males, también avivará la génesis de un Derecho penal ineficiente, incluso simbólico, que generará no sólo un uso desmedido de la fuerza pública contra algunos, probablemente los excluidos del sistema y los resistentes a él, sino, además, discrecionalidad en su uso conforme al conocido fenómeno de la selectividad.
e) La expansión hacia atrás (de la sentencia) de la fuerza pública, sobre todo en forma de privación de libertad, acerca de cuya aplicación anticipada y preventiva parece existir cada vez mayor consenso mediático y ciudadano[52], genera en el procedimiento penal un cambio fundamental: de único método e instrumento para verificar la culpabilidad de una persona como autor de un hecho punible o partícipe en él, con el fin de autorizar una pena[53] —o una medida de seguridad—, se convierte, cada vez más rápidamente, en un mecanismo de verificación —incoado por el mismo Estado— acerca de si existe un eventual yerro estatal en la decisión autorizante de una pena ya aplicada y en ejecución. Cualquiera que sea la palabra utilizada para describir el fenómeno —y las vulgares son más correctas y trasparentes, aunque no nos gusten—, lo cierto es que las injerencias en los derechos de los ciudadanos son cada vez más intensas y más anticipadas a la decisión final: el Derecho penal se aplica no bien se recibe noticia de que un hecho punible se afirma como existente. Y, por lo demás, los estragos que provoca la utilización del Derecho penal, cuando se confirma un yerro en su aplicación a través del procedimiento de verificación, son ya irreversibles, aun cuando el tiempo de su aplicación haya sido escaso.
5. La moraleja del cuento y su conclusión
En todo caso, la vida doble y el mensaje contradictorio que envía el Derecho penal es notorio. Aun sin computar su realidad actual, el Estado de Derecho —que él supone según su origen— resulta de muy baja calidad, calificación que se oculta tras su exposición intelectual, para la cual la sentencia del juez de mérito resulta el atalaya de observación y el paradigma de aplicación. Sin embargo, por una parte su realidad actual y, por la otra, su aplicación real suponen no sólo un desmejoramiento teórico-intelectual de aquello que históricamente aprendimos sobre el Derecho penal, sino, además, un desquicio práctico según el cual los menos aptos, por formación y según la ley, y los menos informados, por el período del procedimiento en el que intervienen, desde algún punto de vista tienen poderes mayores y más discrecionales que aquellos que, se supone, están en mejores condiciones para conocer y juzgar sobre la aplicación de la pena estatal, según la propia ley. Este discurso doble atrapa también al procedimiento penal que, todavía bajo el manto de un método imprescindible para verificar las condiciones necesarias de aplicación de la pena estatal, oculta, cada vez en mayor medida, su realidad de procedimiento de verificación de una pena ya aplicada.
¿Cuál sería la solución para corregir esta conclusión? A mi juicio, no cabe otra solución genérica que aquella que, suprimida sin más discusión la pena de muerte[54], divida básicamente las sanciones entre las privativas de la libertad personal o física —prisión-reclusión-medidas privativas de libertad, entre nosotros— y las demás, al menos las de menor gravedad: para las primeras, que deben ser aplicadas sólo a la lesión de intereses básicos (derecho penal mínimo), es imprescindible conservar todas las garantías propias de la Ilustración y del Estado de Derecho, hoy positivizadas constitucionalmente o por las reglas del Derecho internacional de los derechos humanos; para las demás, que deben adoptar la forma de un Derecho administrativo sancionatorio o incluso, en el caso de personas de existencia ideal, de la responsabilidad objetiva por el hecho de personas o cosas a su cuidado (la llamada culpa in eligendo o in vigilando: Derecho distributivo[55]), se puede aceptar imputaciones o responsabilidades sin tantos condicionamientos, formales o materiales[56]. La gravedad de la afectación de un derecho básico como la libertad locomotiva para el ejercicio de los demás derechos humanos, esto es, la aplicación máxima de la fuerza por el Estado —por quien detenta ese poder jurídico— en que consiste la privación de libertad de un ser humano, que sólo excluye a la muerte, justifica la división tajante de áreas, cualquiera que sea el título con el que se las denomine, en una medida muy superior a aquella que puede partir de la infracción a una norma jurídica.
Vale quizás la pena aclarar que, cuando reproduzco la posición política del Derecho penal mínimo me refiero a las diversas prohibiciones y mandatos cuyo núcleo fuerte eran los bienes jurídicos individuales básicos y los delitos de resultado grave, que responden al propósito de considerar punible, básicamente, las acciones violentas o fraudulentas extremas, que dieron origen al Derecho penal —no así a la pena[57]—, y cuyo sistema de reacción emerge, según explicación intelectual del liberalismo, de la renuncia del individuo, en el “contrato social”, a algunos derechos y libertades del ser humano en posición primitiva, sin regulación social que los limite, para posibilitar la vida gregaria y el ejercicio de aquellos no renunciados, y, consecuentemente, de la renuncia considerable al uso de la fuerza como método de reacción individual frente al daño, en este caso, a los daños graves (venganza privada), para trasferir esa fuerza, esa violencia, al Estado, protector de esos intereses. Ello, quizás, permitiría, con ciertos correctivos, mantener una administración de justicia y un aparato estatal moderado para servir al Derecho penal —conocimiento y ejecución— que, al mismo tiempo, trasmitiera cierta eficiencia[58].
En cambio, cuando hablo de otras sanciones distintas —básicamente de la multa, pero también de otras como la reparación[59] o las acciones de retirada[60]— estimo posible una disminución acentuada de las reglas de garantía o de seguridad individual, entre ellas de las probatorias y de fundamento de la decisión, y una disminución consecuente de los procedimientos necesarios para aplicarlas, conforme incluso a la necesidad de evitar o disminuir inmediatamente el riesgo. Tal procedimiento podría contener formas consensuadas de operar y decidir entre el Estado y las eventuales “partes involucradas”.
Ya ha aparecido la réplica a esta forma de pensar en forma de reproche político: si al Derecho penal se le atribuía dirigirse básicamente a aquellos marginados carentes de poder (powerless), resulta ahora sintomático que, cuando comienza a abarcar a los poderosos (powerful), como forma de control riguroso sobre sus comportamientos, presumiblemente en defensa de los menos poderosos, los juristas exijan garantías o procuren desandar ese camino por diferentes razones, entre ellas, las indicadas en este texto[61]. No puedo refutar este argumento, pues, en cierta medida, es correcto como descripción, pero tengo la impresión —así como la tuve para indicar que los senderos abiertos por un Derecho penal del enemigo conformarán rápidamente autopistas por las que circulará el Derecho penal nuclear o como lo presentí para desconfiar del llamado Derecho penal internacional[62]— de que el cuento no terminará del modo que supone el argumento: el Derecho penal seguirá marginando duramente a los ya marginados. Pero este argumento y esta impresión representan algo sobre lo que, gracias a Dios, deberán trabajar las generaciones futuras que se ocupen del problema penal, en un clima —incluso internacional— lamentable, en el cual el Estado de excepción y la emergencia constitucional han devenido en regla, y los dispositivos temporarios de crisis se han trasformado en instituciones durables y pemanentes[63].
[1] Cf., claramente, Jakobs, Günther (cit. nota 1), ps. 13 y ss.; digo “pretendidamente”, pues, según se afirma, el llamado Estado de excepción y la emergencia constitucional ha devenido en regla, y los dispositivos temporarios de crisis se han trasformado en instituciones durables y pemanentes: cf. Agamben, Giorgio, Estado de excepción (2ª edición, traducción de Flavia e Ivana Costa), Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2005, con cita y comparación de autores del siglo pasado que ya habían observado el fenómeno (en especial, ps. 31 y suguientes).
[2] Cf., en la vereda de enfrente, por ej., Cancio Meliá, Manuel (cit. nota 1), 2, ps. 89 y ss.; Pastor, Daniel (cit. nota al pié nº 1, del manuscrito en mi poder, en especial, ps. 13 y siguientes.
[3] Cf. Hassemer, Winfried, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, “ZRP”, R.F.A., 1992, Heft 10, ps. 378 y ss. (reproducido como introducción en Produktverantwortung im modernen Strafrecht [2. Auflage], Ed. C.F. Müller, Heildelberg, 1996, ps. 1 y ss., y traducido al castellano en el libro de Hassemer, Winfried-Muñoz Conde, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Ed. tirant lo blanch, Valencia [España], 1995, ps. 15 y ss.); recientemente la conferencia de Hassemer, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, compuesta para la “Strafverteidigertag”, 2006, que el autor me envió al conocer ésta mía, según creo, aún sin publicar. Con una propuesta inversa, de penalización con el soporte de nuevos bienes jurídicos institucionales, conforme a su clara definición ideológica, Gracia Martín, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia (A la vez, una hipótesis de trabajosobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del discurso de criminalidad), Valencia, España, 2003; con otra propuesta para dos o tres derechos penales diferentes, Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota al pie nº 1), nº 7 y 8, ps. 149 y siguientes.
[4] Jakobs, Günther (cit. nota 1), llamaría a este estado de cosas, probablemente, un regreso al estado de naturaleza, con cita y diferenciación de Rousseau, de Fichte, de Kant y de Hobbes, ps. 41 y ss. De otra manera, pero en idéntico sentido, en el diario Página 12 de Buenos Aires, del 12/1/2005, en el llamado Pirulo de tapa (p.1), de nombre Desenvoltura, con paráfrasis del actor Sean Penn sobre Bush (extraida de un reportaje de la revista francesa Le nouvel observateur), se dice lo mismo del presidente norteamericano: “En su universo, la fuerza ocupa el lugar de la verdad” (en el mismo diario, columna “Cartas” de la “Contratapa”, 17/2/2005, un lector [Parcialidad] le atribuye al mismo presidente la expresión de la razón de ser de esta afirmación: “Dios no era imparcial, por lo que no todos éramos igualmente —destacado mío— hijos de Dios. Lo que pensaban algunos era grato a Dios, por lo que los otros debían obedecer”). Resulta para mí gracioso, y a la vez triste, la comparación que como neófito —pero estudioso para una charla entre amigos— hube de hacer, sin mayores pretensiones que mi propia visión, con la danza popular actual de los jóvenes en relación a los ciclos históricos de la danza popular en, Las danzas tradicionales argentinas (inédito), p. 13 del manuscrito: allí me pareció que la danza actual de los jóvenes se parece sobremanera a la danza ritual, individual, de orígenes primitivos (hoy, individualismo extremo).
[5] Esto es, con prescindencia de los diversos modos de serlo que adoptan los cultores de esta tendencia político-criminal: nadie mejor que un abolicionista puede reconocerlo, cf. Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito (traducción de Cecilia Espeleta y Juan Iosa de A suitable amount of crime, Londres, 2004), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, Cap. 6.4, ps. 120 y siguientes.
[6] Creo que el primero en utilizar la palabra enemigo en relación con el Derecho y la administración de justicia penales de la actualidad fue Ferrajoli, Luigi, Diritto e raggione (2ª edición), Ed. Laterza, Roma-Bari, 1990, p. 852 (en castellano, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 815), para describir modernamente la lógica de las leyes penales de excepción o del Estado de excepción frente a las naturales en un Estado de Derecho (ver también el Cap. 12º del mismo libro, ps. 844 y 807 respectivamente); pero sin duda ha sido Jakobs, Günther, primeramente con su Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgüterverletzung, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Nº 97, Ed. Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1985, ps. 751 y ss., y, finalmente, con su Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo (citado nota al pie nº 1 como libro conjunto sobre Derecho penal del enemigo), quien ha desatado la más que viva discusión actual, sobre todo en Alemania y en España: más detalles acerca del desarrollo de la idea, en el comentario general de Schünemann, Bernd, Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, para el “Goltdammer´s Archiv für Strafrecht” (GA), Ed. R.v.Decker, R.F.A., 2001, III, ps. 210 y ss., con interesantes alusiones a las reacciones de la ciencia penal alemana y valoraciones propias; Greco, Luis, Über das sogenannte Feindstrafrecht (aún inédito); y, en castellano, Aponte, Alejandro, Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un Derecho penal de la enemistad (versión castellana y reducida, aún inédita según mi conocimiento, de su Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum ‘effizienten’ Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien [Guerra y derecho penal de enemigo: reflexiones alrededor del derecho penal eficientista de enemigo de la mano del caso colombiano], Ed. Nomos, R.F.A., 2004), p. 2 del manuscrito, donde reconoce la polémica desatada alrededor de las ideas expuestas por el Profesor Dr. Jakobs, situación que ya consta en el subtítulo; Pastor, Daniel, El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional (cit. nota al pie nº 3), en mi manuscrito, ps. 1 y siguiente. Cf. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal (Dpp), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, t. II (Parte general), § 11, ps. 287 y ss., sobre el nacimiento del Derecho penal y sus órganos estatales de aplicación, que parten, precisamente, de necesidades opuestas: tratar a los rebeldes propios (revolucionarios o, al menos, contrarios activos al orden establecido) como ciudadanos iguales a los otros, aceptantes de la organización social y de sus normas a grandes rasgos, por tanto, sujetos de derechos, distinguibles por contraposición al enemigo exterior y tratables con otros métodos (ver B, 1, ps. 386 y siguientes). Cf. además, desde este punto de vista, específicamente, Schneider, Hendrik, Bellum justum gegen den Feind im Inneren?, en ZStW, nº 113 (2001), en especial, III, ps. 508 y ss., con retroceso histórico hasta el concepto escolástico de “guerra justa”, quien intenta obtener criterios para el tratamiento de la “criminalidad organizada”: allí puede leerse que lo extraño y, al mismo tiempo, perfectamente comprensible en la utilización de esos criterios ha sido que ambas partes en conflicto, enfrentadas, apelaban a los mismos criterios para justificar la guerra contra el “enemigo”, por supuesto, cada una con aporte de agua para su molino propio, como lo demuestra la guerra religiosa desatada por la Reforma (bellum justum ab ultraque parte) y, además, que ha sido la Iglesia quien acudiera a estos criterios para proceder libre y cruelmente contra el “enemigo”, en procura de su eliminación.
[7] Ya históricamente, antes de la Ilustración, eran conocidas estas desigualdades: patricios y plebeyos, personas capaces e incapaces, dueños y esclavos, varones y mujeres; el mismo orden jurídico, aun después de la Ilustración, conoce “desigualdades”, quizás no “de derecho”, pero sí “de hecho”, tal como la regulación de la incapacidad civil para obrar por sí mismo (CC, 54), que exige la representación legal. El problema no es, precisamente, la constatación de su existencia, sino su justificación jurídica y moral. Se trata siempre de “categorías sospechosas”, para decirlo en lenguaje del Derecho constitucional actual, siempre necesitadas de una justificación especial para la discriminación. Ver en la nota al pié nº 5 las palabras con las que el presidente de la nación bélicamente más poderosa del mundo intenta justificar la desigualdad entre los hombres como una institución divina; cf., en contra de este pensamiento, Rousseau, Jean Jaques, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, traducción de Angel Pumarega), en Discursos, Ed. Edeval (colección “Juristas perennes”), Valparaíso (Chile), 1979, ps. 57 y siguientes.
[8] Como sucede en los países a los cuales pertenezco, pues a ellos pertenece mi país, la República Argentina, por contraposición a los países centrales que, sin embargo, no parecen escapar del todo a esta división, aun cuando en diferentes proporciones (sociedad de los dos tercios). Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo (citado Por Pastor, ver nota al pie nº 3, p. 27), observa esta injusticia global y, como en el Derecho interno, nos preguntamos si no es mejor y más real proponer métodos de prevención basados en cierta equiparación de posiciones, al menos como previos a la ultilización del poder punitivo, no tan sólo porque ello es “justo”, sino también porque resulta más eficaz para todos, pero, incluso, para el mismo Derecho penal.
[9] Repárese que no lo expresamos así para negar estados o sociedades multinacionales, con minorías o mayorías cuyas costumbres, derechos y formas de orientar su vida debemos respetar (O.I.T., resolución nº 169/1989, 76ª reunión de la Conferencia general, del 7/6/1989, en Ginebra), realidad que, precisamente, ha inducido a buscar la igualdad por respeto del prójimo, de la cultura y tradiciones ajenas. Cf. también, en un sentido absolutamente distinto, como defensor de un “derecho penal para los ricos”, enemigos frente a los ciudadanos con menor capacidad económica, Gracia Martín, Luis (ver nota al pié nº 4). Esta división se extiende desde antiguo, pero esencialmente desde el “posmodernismo” y la “globalización”, a las relaciones entre los estados y, cada vez más, a los súbditos de esos estados en sus relaciones entre sí por nacionalidad o pertenencia (cf. Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota inicial al pie), nº 3, p. 81 y ss.; y, desde otro punto de vista, Jakobs, Günther, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo (cit. nota al pie nº 1), VI, ps. 50 y ss., y VII, 6, p. 56; Pastor, Daniel (cit. notal al pie nº 1).
[10] Vietnam: una palabra resume todo, incluso para los americanos del norte, en el presente. Estimo que la expresión del Sr Bush, respecto de Iraq, básicamente, “legítima defensa preventiva”, se parece mucho a la de “Derecho penal del enemigo”, teoréticamente, a pesar de que el creador de esta última expresión —resulta evidente— sólo pretende un producto meramente intelectual para evitar la “infección” actual del Derecho penal común (del ciudadano), por llamarlo de algún modo, y el primero, en cambio, la usó para declarar y tornar realidad una guerra de agresión, delito del Derecho penal internacional, aunque todavía no haya podido ser definido (¿?).
[11] Todas estas sinrazones y el repudio a vivir en un mundo de desiguales pueden leerse, casi a la letra, en Hassemer, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, conferencia para el „Strafverteidigertag“ 2006, que el autor me remitió, IV, 2, e, según creo, aún sin publicar, cuando, a través de una publicación para homenaje a un amigo, tuvo conocimiento de esta última clase mía.
[12] Afirmación algo tácita pero latente, que inspira toda la oposición a considerar Derecho penal al del “enemigo”, en la exposición de Cancio Meliá (cit. Nota al pie nº 1), sobre todo nº 2, C, ps. 100 y ss. A ella conduce, irremediablemente, el abandono del principio liberal del hecho histórico como modelo de imputación y la recepción del supuesto de peligrosidad futura como fundamento y fin de la pena estatal.
[13] Cf. Ferrajoli, Luigi,), en Crisis del sistema político y jurisdicción: la naturaleza de la crisis italiana y el rol de la magistratura, en "Pena y Estado", año 1, nº 1, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 125 y siguiente; ver también, del mismo autor, Diritto y raggione (2ª edición), Ed. Laterza, Roma-Bari, 1990, Cap. 2º, nº 8, ps. 80 y ss. (en castellano, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, ps. 103 y ss.); y, en el mismo sentido, Silva Sánchez, Jesús-María (citado en nota al pie nº 1), quien prefiere utilizar la palabra expansión del Derecho penal.
[14] Sobre el riesgo de esta esquizofrenia, sintéticamente expresado en idioma periodístico, comprensible para todos, Wainfeld, Mario, Las claves para no perder el juicio (El trípode), columna de opinión del periódico Página 12, Buenos Aires, 24/1/2005 (en Internet: http://www.pagina12web.com.ar/diario/elpais/1-46566-2005-01-24.html).
[15] Cf., con el mismo diagnóstico, Jakobs, Günther (cit. nota al pie nº 1), ps. 48 y siguientes.
[16] Ver, por ej., Cancio Meliá, Manuel (cita. nota al pie nº 1), 2, ps. 65 y siguientes,clasificación que atrapa y subyuga, por su sencillez y valor.
[17] Cf. , para explicar desde mi punto de vista el origen de la pena estatal, del Derecho penal y del Derecho procesal penal, Maier, Julio B. J., Dpp, t. II, § 9, E, 1 y 2, ps. 52 y ss., y § 11, Introducción, ps. 290 y siguientes.
[18] Hasta aquí vale la pena observar su parto en un pequeño libro, que sólo pretende traducir el sistema político de Montesquieu (El espíritu de las leyes) al sistema penal: Beccaria, Cesare, Dei delitti e delle pene, en Opere, Ed. Mediobanca, Milano, 1984, t. I, ps. 13 y ss.; cf., sintéticamente, con la misma afirmación sobre su nacimiento, Demetrio Crespo, Eduardo, Del “Derecho penal liberal” al “Derecho penal del enemigo”: en torno al debate sobre la legitimidad del Derecho penal, en “Nueva Doctrina Penal” (“NDP”), Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004/A, I, p. 47. Vale la pena confrontar esta afirmación con la “dinámica cíclica” entre “discurso penal de emergencia o autoritario” y “discurso penal crítico o de garantías” que señala Zaffaroni, Eugenio Raúl, en El derecho penallibera y sus enemigos (cit. nota al pie nº 1), fenómeno que recuerda a los dos modos de comprender y conocer la historia: sincrónico o diacrónico.
[19] Cf. Ferrajoli, Luigi (cit. notal al pie nº 14); Maier, Julio B. J., Ist das Strafverfahren noch praktikabel? (en castellano, con la traducción de Gabriela Córdoba, ¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?, en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Marcos Lerner/La lectura, Córdoba [R.A.], 2001), en Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften cit., II, ps. 246 y siguientes. Para Cancio Meliá, Manuel (cit. nota al pie nº 1), esta característica casi basta para definir la situación ultrasintéticamente y él cita en la nota al pie nº 2, ps. 62 y s., una extensa bibliografía que gira alrededor de ella y que conviene consultar.
[20] Idem, p. 60.
[21] Según prefiere llamarlo y examinarlo Silva Sánchez, Jesús-María, libro cit. en nota al pie nº 1.
[22] Resulta jocoso recordar que en mi época de estudiante, y aún después de ella, reconocíamos a los estudiantes de Derecho o a los juristas porque ellos a ciegas, al tacto, podían distinguir el Código Civil del Código penal rápida y sencillamente; esa posibilidad creó también el epíteto de malos juristas o alumnos para quienes no lograban distinguir uno de otro a primera vista o por el tacto. Hoy ese atributo no sería más posible o, cuando menos, la distinción es más dificultosa y no conduce al reconocimiento ni al epíteto. Ni los sistemas de informática jurídica pueden seguir la legislación penal de manera ordenada y al día, sobre todo si se requiere un texto oficial único. Segunda anécdota: el Departamento de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires organizó una protesta contra la reforma de los preceptos que fijan la escala penal en los casos de reiteración delictiva (Cód. Penal, 55); yo solicité el texto de la reforma a los colegas que iniciaron la protesta, pues no podía adherirme a ella por un conocimiento meramente periodístico, por otra parte por demás confuso; nadie me pudo proporcionar el dato. Tercera anécdota: un colega alemán me aclaró que en la República Federal de Alemania un parágrafo del Código penal había sido modificado dos veces en un mismo día, acción que significa que, en ese día, hubo tres textos vigentes de ese mismo parágrafo.
[23] Al contrario, Hassemer, Winfried (cit. nota 4, en adelante la edición castellana), ha afirmado con razón su caracterización actual como prima o sola ratio y la extensión de su regulación a regiones antes insospechadas: La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, ps. 26 y 31.
[24] En el idioma sucede con frecuencia que la ampliación del contenido conceptual de una palabra al infinito conduce a que ella pierda valor, no defina nada, fenómeno que he pretendido traducir con un neologismo inventado, tomado del término bastardo y convertido en acción consumada; en sentido idéntico al del texto opina Hassemer, Winfried (cit. nota anterior al pie), III, ps. 26 y siguientes.
[25] Palabras entrecomilladas que tomo de prestado de Demetrio Crespo, Eduardo (cit. nota n° 19), I, p. 51.
[26] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota n° 24), p. 32; también Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte General [Dp.Pg], Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, II y ss., ps. 7 y siguientes.
[27]Cf. Dencker, Friedrich, Verwertungsverbote im Strafprozeß, Ed. Carl Heymann, Köln-Berlin-Bonn-München, 1977; Jäger, Christian, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, Verlag C.H. Beck, München, 2003; y Guariglia, Fabricio, tesis doctoral de la Univ ersidad de Münster, que cito por su manuscrito, pues aún no ha sido publicada.
[28] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota al pie nº 4), III, 1, ps. 27 y s.; Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota inicial al pie), 2.10, y 3, ps. 74 y siguientes. La deriva neopunitivista es la denominación que ha utilizado Pastor, Daniel, recientemente, para todo el fenómeno, en „NDP“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005/A, ps.73 y siguientes.
[29] Expresión que pertenece a Prittwitz, Cornelius, Internationales Strafrecht: Die Zukunft einer Illusion?, en “Jahrbuch für Recht und Ethik”, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, t. 11, 2003, ps. 469 y ss., con referencia al Derecho penal internacional.
[30] Cf. Jakobs, Günther, Kriminalisierung im Vorfeld der Rechtsgüterverletzung (cit. nota n° 7).
[31] Como ejemplo demostrativo, se persigue al „merodeador“ —persona cuyo paseo repetido representa el síntoma de advertencia— antes que al autor del hurto o robo, precisamente porque llevó a cabo esa acción.
[32] Como lo recuerda, siguiendo a Jakobs, la tesis doctoral de Patricia Ziffer sobre el delito de asociación ilícita, II, e, ps. 20 y ss. y IV, ps. 37 y ss. del manuscrito original (todavía sin defensa y, por tanto, sin publicar, conocida por mi porque soy su consejero).
[33] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota al pie nº 24), III, 2, ps. 29 y s., y 4, p.34.
[34] Sobre todo ello, magistralmente, Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros (cit. nota al pie nº 27), §§ 17 y 18, ps. 218 y ss.; Hassemer (cit. nota n° 24), B, ps. 17 y siguientes.
[35] Según ha advertido Hassemer, Winfried (cit. nota n° 24), III, 2, p. 28.
[36] Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros (cit. nota al pie nº 27), § 17, IV, ps. 233 y siguiente.
[37] Cf., en el sentido del texto, Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, en “NDP”, 2005/A, ya cit., ps. 73 y ss. La ciencia jurídica edificada sobre la plataforma del liberalismo o del Estado de Derecho siempre ha atribuido a la teoría sobre el bien jurídico una virtud descriminalizadora, algo así como un mandato para el legislador de referirse a un bien jurídico con sus prohibiciones y mandatos amenazados con una pena, regla que ha elevado a la categoría de principio, de lesividad (ej: Cód. Contravencional, Ciudad de Buenos Aires, art. 1, expresamente), descalificante cuando sucede su infracción, y, a la vez, un mandato para el juez, regla que cumple una función análoga a la necesidad de interpretación restrictiva (cf., por todos, Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros, Dp-Pg, § 11, I, ps. 119 y ss.). La teoría que así define la función del bien jurídico no es históricamente correcta del todo, pues, además, como puede verse ahora nítidamente, esa función fue, desde el punto de vista lógico, ya en principio legitimante: permitió objetivar el interés que propone como legítimo un bien jurídico particular, de modo de alejar al ofendido real, de carne y hueso, de su definición, según sucedía en el Derecho común antiguo (fenómeno que, desde otro punto de vista, los abolicionistas califican como expropiación de derechos de la víctima), para posibilitar la asunción de la reacción punitiva por parte del poder político central sin referencia alguna a la voluntad del ofendido o a la definición subjetiva del perjuicio (cf. Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, ps. 157 y ss.; y Maier, Julio B. J., La víctima y el sistema penal, p. 187, ambos en De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992). Pero ha sido Hassemer, Winfried (cit. nota al pie n° 24), II, p. 22, quien ha advertido acertadamente sobre la moficación de su función en tiempos modernos que se expone en el texto.
[38] Tómese como ejemplo, en el Cód. penal argentino, la reforma de los delitos contra la honestidad (hoy delitos contra la integridad sexual), arts. 119 y 120, y en el Derecho comparado, genéricamente, el llamado Derecho penal de las drogas, incluido el “lavado de dinero”.
[39] Para su explicación acudo, por inidoneidad y para abreviar, a otra tesis doctoral que me tocó dirigir, aún no defendida, pero ya juzgada y dictaminada por mi, el consejero del doctorando: Sarrabayrouse, Eugenio, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, § II, donde se recapitulan todas las ideas sociológicas y jurídicas sobre el riesgo.
[40] Para muestra basta un botón: en el Cód. penal argentino, art. 55, II, se ha elevado la pena del concurso material de hechos punibles al doble de la frontera anterior, a ¡50 años de prisión o reclusión!, y la posibilidad de la libertad condicional respecto de la pena privativa de libertad perpetua, art. 13, I, antes a los 20 años de ejecución de la condena, hoy ¡35 años! de ejecución efectiva de la condena (leyes nº 25.928 y nº 25.892, de reforma del Código penal, sancionadas el 18/8/2004 y el 26/5/2004, relación de fechas que muestra otra de las características de la fiebre reformadora e inflacionaria del Derecho penal: todos los días tenemos novedades). Con tales reacciones sí que me parece que quienes las requirieron, las sancionaron y eventualmente quienes las apliquen estiman que del otro lado está un peligroso enemigo. Después de esas cifras la pena de muerte —suceso que, se me ocurre, de todos modos ocurrirá en la mayoría de los casos durante la privación de libertad— parecerá un alivio para el condenado, en lugar de la tortura que ellas representan, sobre todo en las condiciones de vida de las cárceles argentinas.
[41] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota al pie n° 24), II, 4, p.32.
[42] Cf. su Criminalidad organizada y procedimiento penal, en „NDP“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998/ B, ps. 486 y siguientes.
[43] Ibidem, p. 490.
[44] Cf. Grünwald, „NJW“ (Neue Juristische Wochenschrift), 1960, p. 1941, citado por Dencker, idem, p. 487.
[45] Dencker, idem notas anteriores, p. 489.
[46] Vale la pena repasar aquello que debió decir un positivista confeso, como Gustav Radbruch, acerca del punto: Fünf Minuten Rechtsphilosophie y Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, artículos ambos publicados en su Rechtsphilosophie (8a. edición a cargo de Erik Wolf y Hans-Peter Schneider), Ed. K.F. Koehler, Stuttgart (R.F.A.), 1973, ps. 327 y ss., y 339 y ss., una vez que, inmediatamente después de la II Guerra Mundial, verificó la tragedia del nacionalsocialismo alemán, que, al menos parcialmente, había procedido según leyes y conforme al principio de obediencia a ellas (Gesetz ist Gesetz).
[47] De allí la verdad de las dos antiguas afirmaciones básicas de von Lizt acerca del Derecho penal como límite de la política criminal y como carta magna del delincuente. Cf., en sentido contrario y referido al momento actual, Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista ...cit. (nota al pie nº 36).
[48] Cf. Jakobs, Günther (cit. nota al pie nº 1), VI, ps. 50 y ss. y VII, 6, p. 56; Pastor, Daniel (cit. notal pie nº 3), p. 25 y ss. del manuscrito.
[49] Eventualmente puede partir del informe o dictamen de un acusador o de un defensor, productos intelectuales que no guardan la misma relación con el resultado, pues están dominados por los intereses defendidos en esos informes.
[50] Hoy acabo de leer en los periódicos de la fecha un requerimiento fiscal español, por delito internacional contra los derechos humanos, esto es, por un crimen atroz y extendido, que solicita más de ¡nueve mil años de prisión! para la eventual condena, y nadie parece haber dicho nada sobre ello. La capacidad de asombro frente a la racionalidad de la pena se ha perdido.

[51] 1984, sólo que el autor calculó erróneamente el año. Cf. mi Blumbergstrafrecht, editorial de „NDP“, 2004/A, ps. I y siguientes.
[52] A propósito de ciertos acontecimientos luctuosos en la República Argentina o, mejor dicho, en Buenos Aires y sus aledaños, cf. mi Blumbergstrafrecht, cit. nota al pie nº 49; pero el problema parece ser universal y no distinguir ni siquiera tendencias políticas: cf. Demetrio Crespo, Eduardo (cit. nota al pie nº 19), p.51; Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota nº 1), 2.3., nº 5, p.31, 2.4., ps. 32 y ss., 2.5. y 2.6., ps. 42 y ss., 2.8. y 2.9., ps. 66 y siguientes.
[53] CN, 18; por todos, Vélez Mariconde, Alfredo, Dpp (2a. edición), Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t. II, Parte dogmática, Cap. I, nº 2, ps. 18 y siguientes.
[54] PIDC y P, 6; CADH, 4.
[55] Toda parte del orden jurídico que tiene por finalidad la distribución de bienes se rige por el principio del enriquecimiento lícito o ilícito, según prefiera ser llamado, como, por ej., lo hace el Derecho civil cuando gobierna las formas lícitas de adquirir el dominio o las obligaciones, entre ellas, las de reparar daños (Derecho de daños), posición que comparte con los demás derechos que integran el Derecho privado, como, p. ej., el Derecho comercial.
[56] Ello no discrepa demasiado con la tesis de Hassemer, Winfried, sobre un Derecho de intervención, situado entre el Derecho penal y el Derecho de daños (cf. cit. notal pie nº 4 (versión castellana), III, 2, b, y IV, ps. 43 y ss.); y Silva Sanchez, Jesús-María, sobre un Derecho penal de segunda velocidad (cf. cit. nota al pie nº 1, nº 7, ps. 150 y ss. ).
[57] Cf. Baratta, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho penal, en „Poder y control“, Ed. PPU, Barcelona, nº 0/1986, ps. 79 y siguientes.
[58] Nadie espera —salvo discursos políticos intencionados— que el Derecho penal borre al delito; por lo contrario, el Derecho penal lo supone y comienza a actuar normalmente, en ese sentido, con cierto retraso, pues también supone su perpetración, esto es, llega tarde a la cita casi siempre. Pero una eficiencia menor en su aplicación es, con todo, el único medio preventivo que conozco, vinculado a lo jurídico.
[59] Cf. Maier, Julio B. J., ¿Es la reparación una tercera vía del Derecho penal?, en El penalista liberal (homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 215 y siguientes.
[60] Estas últimas, por ej., en el capítulo que ha dado en llamarse responsabilidad por el producto, en relación a los riesgos que importa la fabricación, elaboración y puesta en el mercado de cosas, medicamentos o mercaderías de consumo masivo, conforme a la vida económica actual (cf. la tesis doctoral —manuscrito todavía sin defensa ni publicación— que, sobre el particular, escribió Sarrabayrouse, Eugenio, §§ 4 y 6, que involucran como género una serie de soluciones como las de aviso, los decomisos y las prohibiciones de venta o expedición, al lado de la misma reparación de múltiples maneras).
[61] Cf. Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota al pie nº 1), 2.9., ps. 69 y ss.; y, extremamente, , Gracia Martín (cit. nota al pie nº 4).
[62] Mi Extraterritorialidad penal y juzgamiento universal, en Estudios en homenaje al profesor Enrique Véscobi, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, 4., ps. 50 y ss.; o Derecho penal internacional..., en „Revista jurídica de Buenos Aires“, Fac. de Der. y C.S., Univ. de Buenos Aires, 1998, ps. 17 y siguiente.
[63] Cf. Agamben, Giorgio, Estado de excepción (ver nota al pie nº 2).