Por Francisco María Bompadre*

I. Lo político: entre el amigo y el enemigo.
“quien no está con nosotros está contra nosotros y será combatido” George W. Bush

Carl Schmitt (1888-1985) fue un jurista notable, un historiador del derecho y un penetrante teórico de la política, a la que debe en buena medida su fama.
En parte, la citada fama de Schmitt fue originalmente el producto de aquel momento político tan particularmente receptivo de ideas antiliberales y autoritarias como las suyas. Pero, más en general, también fue resultado del alto reconocimiento académico obtenido por su obra con independencia de los sesgos que le imprimió, o el efecto inevitable de una combinación poderosa: la de la agudeza de su capacidad de reflexión admirable reunida a la retórica cautivante con que la exponía (Strasser, 2006:631).
*Publicada originariamente en www.derechopenalonline.com

No obstante lo escrito, no es menos cierto que su concepción radicalizada de lo político le implicó la censura de cátedra y la exclusión del menú de congresos académicos y encuentros científicos, cayendo en el olvido y la ocultación durante buena parte del siglo XX (Saint-Pierre, 2002:255). Tampoco han faltado los cuestionamientos y las impugnaciones a la obra schmittiana por sus vínculos -un tanto oscilantes- con el nazismo (Fernández Vega, 2002:43). Finalmente, y ante el hecho de una reivindicación en los últimos años del pensamiento de Carl Schmitt por parte de autores enrolados en el campo de la izquierda política, no han faltado desde el mismo arco político severas críticas ante quién consideran un autor autoritario y reaccionario que de ningún modo podría renovar al marxismo y sacarlo de su crisis actual (Borón y González, 2002:135; véase también Grüner, 2002:26-27), postura que sin embargo no margina el pensamiento schmittiano:

Recapitulando: la obra de Schmitt es importante y merece ser estudiada. El pensamiento crítico se nutre de su permanente polémica con los puntos más altos del pensamiento conservador o reaccionario. En este sentido, Schmitt es un interlocutor que no puede ni debe ser soslayado. Esto no significa, sin embargo, caer en la ingenua aceptación de su rol mesiánico como proveedor de una nueva clave interpretativa capaz de sacar a la teoría marxista de su presunta postración. Los problemas que Schmitt ha identificado en su larga obra son relevantes y significativos, si bien hay una clara exageración de sus méritos (Borón y González, 2002:154-155).

En su clásica obra Concepto de la Política, Schmitt establece la relación entre el amigo y el enemigo como la distinción propia de lo político (1984:33). Expresa el autor más adelante que:

En cuanto este criterio no se deriva de ningún otro, representa, en lo político, lo mismo que la oposición relativamente autónoma del bien y el mal en la moral, lo bello y lo feo en la estética, lo útil y lo dañoso en la economía. (…) Si los términos opuestos como el bien y el mal, lo bello y lo feo, lo útil y lo dañoso, no son una y la misma cosa, ni pueden ser reducidos unos a otros, menos razón hay para confundir con las demás la contraposición, más honda, entre el amigo y el enemigo. La distinción del amigo y el enemigo define la intensidad extrema de una unión o de una separación. (…) El enemigo es, en un sentido singularmente intenso, existencialmente, otro distinto, un extranjero, con el cual caben, en caso extremo, conflictos existenciales (Schmitt, 1984:33-34).

Y más adelante agrega:

No es enemigo el concurrente o adversario en general. Tampoco lo es el contrincante, el antagonista (…) Y lo es menos aún un adversario privado o cualquiera hacia el cual se experimenta antipatía. Enemigo es una totalidad de hombres situada frente a otra análoga que lucha por su existencia, por lo menos eventualmente, o sea, según una posibilidad real. Enemigo es, pues, solamente el enemigo público, porque todo lo que se refiere a ese grupo totalitario de hombres, afirmándose en la lucha, y especialmente a un pueblo, es público por sólo esa razón. El enemigo es hostis, no inimicus en sentido lato (Schmitt, 1984:38-39).

Según entiende Fernández Vega, en relación al ámbito interno el enemigo es solo inimicus y no iustus hostis, otorgándosele un tratamiento administrativo y no militar de la enemistad, resultando una figura criminalizada del adversario civil, es decir, un problema policial (2002:53-54). Y en similar sentido, Corbetta expresa la distinción entre política exterior y política interior, y considera que la política dentro del Estado es sólo política en un sentido secundario; y que implica el orden de la comunidad dentro de un marco pacificado y de unidad (2002:241). Finalmente, también Saint-Pierre sostiene que para Carl Schmitt despolitizar y neutralizar son las funciones internas del Estado, llevando la política a mera policía (2002:262). Es que el Estado -representante en los últimos siglos de la forma clásica de la unidad política- va a tratar de concentrar en sus manos todas las decisiones políticas para de esta forma instaurar la paz interior, la completa pacificación para crear la situación normal, supuesto en el cual la norma jurídica puede tener validez (Schmitt, 1984:41, 73-74).
Estas consideraciones de Schmitt -y de algunos intérpretes- relativas a la política interior son radicalmente distintas cuando se analiza la política exterior de un Estado:

El concepto del amigo, del enemigo y de la guerra nace de la hostilidad. No es preciso que sea cotidiana, normal, ni que aparezca como ideal y deseable, pero debe subsistir como posibilidad real, mientras el concepto de enemigo conserve su significado. (…) La guerra no es, pues, la meta, el fin, ni siquiera el contenido de la política, pero sí el supuesto, dado siempre como posibilidad real, que determina de modo peculiar las acciones y los pensamientos humanos y produce un comportamiento específicamente político. De ahí que la característica de la distinción del amigo y del enemigo no signifique en modo alguno que un pueblo tenga que ser perpetuamente amigo o enemigo de otro, o que la neutralización sea imposible o no pueda ser políticamente acertada (…) El hecho de que el caso se presente excepcionalmente no solo no elimina su carácter determinante, sino que le sirve de fundamento (Schmitt, 1984:49, 51-52).

En la concepción schmittiana, el ejercicio de la soberanía conlleva insita la capacidad de hacer la guerra (posibilidad de morir y dar muerte) definiendo un enemigo; e incluso, es desde un lugar de legitimidad, es decir de no criminalidad, de este recurso frente a un adversario que comparte las mismas características (es un justus hostis) y no un mero delincuente o enemigo personal (Fernández Vega, 2002:54; Borón y González, 2002:143). Bien dice Schmitt que: “Al Estado, considerado como unidad esencialmente política, corresponde el jus belli, es decir, la responsabilidad real de determinar en caso dado, por virtud de una decisión propia, el enemigo, y combatirlo” (1984:72).



II. Derecho penal del enemigo: ¿hostis o inimicus?

En los últimos años, de la mano de no pocos cambios políticos-sociales ocurridos en las democracias occidentales, se ha venido registrando en la mayoría de estos países un cambio en la política criminal que se traduce en una creciente legislación penal, procesal penal y penitenciara que colisiona con los principales fundamentos del “derecho penal liberal” caracterizado por ser considerado un instrumento de ultima ratio. La tendencia actual es la utilización del derecho penal (“del enemigo”) como primera o incluso, única ratio, dejando de lado la apelación a políticas económicas o sociales, e incluso el uso del derecho civil o administrativo (Diez Ripollés, 2005; véase también Rivera Beiras, 2003; y Anitúa, 2007).

Un jurista español que se ocupó del tema ha expresado sobre el mismo que:

"Derecho penal del enemigo" en cuanto concepto doctrinal y político-criminal que habría sido introducido con ese carácter en el discurso penal teórico actual por Jakobs ya, aunque de un modo aún muy difuso, en 1985, y el cual ha sido desarrollado y perfilado con posterioridad por él mismo y por un sector de la doctrina alemana que le sigue o que parte de presupuestos y de planteamientos próximos a los del gran penalista alemán. En la doctrina, sin embargo, este Derecho penal del enemigo ha encontrado un rechazo mayoritario en cuanto discurso teórico doctrinal y en cuanto planteamiento político criminal (Gracia Martín, 2005:2).

Según Jakobs, podemos encontrar tres elementos característicos del “derecho penal del enemigo”:

en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas (…) La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos (…) Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos (Cancio Meliá, 2003).

Los partidarios del llamado “derecho penal del enemigo” sostienen como justificación para su implementación, que:
el “enemigo” es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su conducta. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de modo expeditivo a través de un ordenamiento jurídico especial. Así, esta modalidad de Derecho podría interpretarse como un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos (Guillamondegui, 2004; véase también Parma, 2005; ambos en contra). (…) Existen individuos que, debido a su actitud personal, a sus medios de vida, a su incorporación a organizaciones delictivas o a otros factores, muestran de manera reiterada y duradera su disposición a delinquir, defraudando así persistentemente las expectativas normativas formuladas por el derecho, por lo que no satisfacen las garantías mínimas de comportamiento de acuerdo a las exigencias del contrato social. A tales individuos no se les puede considerar personas ni ciudadanos, son enemigos de la sociedad que deben ser excluidos de ella. El derecho penal que ha de regir para ellos debe ser sustancialmente distinto del vigente para los ciudadanos, ha de ser uno militante, encaminado a neutralizar su peligrosidad, y en el que las garantías son reducidas y la pena ya no busca reafirmar la vigencia de la norma sino asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos. Nichos sociales de surgimiento de enemigos dentro de la sociedad del riesgo estima Jakobs que se encuentran de forma predominante en la criminalidad económica, en el terrorismo, en el narcotráfico y la delincuencia organizada en general, en la delincuencia sexual u otras conductas peligrosas cercanas, en la delincuencia habitual y, en general, en toda la delincuencia grave. Tales ámbitos delincuenciales deberían, pues, tratarse de acuerdo a las pautas de ese derecho penal de enemigos y no de ciudadanos (Diez Ripollés, 2005:20)[1].

La creciente inflación penal que en occidente viene ganando terreno opera con una antinomia muy simple y básica: las categorías de amigo y enemigo. Para el amigo, entendido como delincuente ocasional que puede ajustarse a la normativa legal y comprometerse en el respeto a la legalidad, se reserva el derecho penal llamado liberal, que sostiene el cumplimiento de las garantías constitucionales; mientras que para el enemigo se aplica un derecho penal de autor (no de acto) cuya función es inocuizar al enemigo antes que resocializarlo y volver a integrarlo a la sociedad, es decir, el objetivo principal es aislarlo para así evitar que delinca. Desde esta concepción, Jakobs pretende diferenciar las dos tipos de legislaciones penales, evitando de esta manera que el denominado “derecho penal del enemigo”, que es un derecho de lucha, termine por cooptar el resto del derecho penal liberal destinado a los ciudadanos; adoptando de esta forma una postura táctica frente a lo que él considera ya como un avance innegable en la legislación penal (Aguirre, 2004). Pareciera entonces operarse hacia dentro del campo político-criminal una transformación jurídica del inimicus en hostis, con las binarias características y posturas extremas que esto conlleva:

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condición de persona y solo lo considera bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencias a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y ésta es la primera incompatibilidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho (Zaffaroni, 2006:18).

Por su parte, de las hipótesis estudiadas por Saint-Pierre (2002:264-265) como supuestos de enemigos internos schmittianos, ninguna de ellas se ajusta o armoniza con las previstas en la conceptualización del llamado “derecho penal del enemigo”. Confirmamos esto apoyándonos en el texto del propio Schmitt, de cual surge que no pareciera lícito considerar al enemigo como no-persona:

Dentro de la realidad psicológica, fácilmente suele el enemigo ser tratado de malo y feo, por cuanto toda distinción, y singularmente la política, que es la discriminación y agrupación más fuerte e intensa, esgrime y llama en su auxilio para justificarse ante su conciencia, a todas las demás distinciones posibles (…) No es necesariamente enemigo el que es moralmente malo, estéticamente feo o económicamente dañoso (1984:36).

Y más adelante prosigue el autor:

Tales guerras son por fuerza singularmente crueles e inhumanas, ya que, rebasando el plano político, tienen necesidad de rebajar al enemigo al mismo tiempo desde el punto de vista moral y según otras categorías y de convertirse en un monstruo inhumano que no solo debe ser combatido, sino definitivamente aniquilado, que no es, por consiguiente, un enemigo que baste tener a raya en sus confines (…) Cuando un Estado combate a su enemigo político en nombre de la humanidad, la guerra no es una guerra de la humanidad, sino una guerra en la que un Estado determinado trata de secuestrar en su favor, contra su adversario, un concepto universal, para identificarse con él (a costa de su adversario). Análogamente se puede abusar de palabras como paz, justicia, progreso, civilización, para reivindicarlas como propias y negarlas al adversario. El concepto de la `humanidad´ es un instrumento especialmente adecuado para la expansión imperialista del propio poder (…) La adopción del nombre de la humanidad, su invocación, el monopolio de esta palabra, podría servir únicamente para enunciar, dado que no cabe introducir esos nombres sin que se traigan ciertas consecuencias, la terrible pretensión de negar al enemigo la cualidad de hombre, de declararle `hors-la-loi´ y ´hors l´humanité´, y la afirmación de que la guerra debe llevarse, por esa razón, hasta la más extrema inhumanidad (1984:56, 91-92; el destacado es propio).

Considero que estos últimos párrafos muestran de manera muy clara que lo postulado por Carl Shmitt no se puede armonizar o compadecer con la doctrina del así llamado “derecho penal del enemigo”, interpretando sobre todo que Schmitt se refiere a una guerra entre enemigos declarada por unidades políticas soberanas, es decir, que se vuelve notoriamente inviable utilizar a Schmitt por parte de una unidad política pacificada [2] que unilateralmente pretende declararle la guerra a determinada delincuencia bajo la categoría de considerárselas como no personas.

III. Conclusiones: ¿juridizar o politizar?
Aún sin desconocer el carácter violento en la constitución y en el posterior mantenimiento del orden jurídico-estatal (Grüner, 1997:31; Rivera Ramos, 2004:3), en los postulados del derecho penal del enemigo se da como presupuesto la existencia de una guerra no declarada hacia dentro de la sociedad, que no enfrenta a otros Estados soberanos ni se desencadena tras una declaración formal de guerra, ni se aplica el derecho humanitario de la Convención de Ginebra, pretendiendo llevar al campo del derecho y de lo jurídico aquello que concierne al orden de lo político y la política.
Si bien es cierto que la consideración del delincuente como un enemigo de la sociedad al que no se le debe trato de persona puede rastrearse desde la sofística griega del siglo V a. C y el mismo Platón, pasando por la Inquisición, Hobbes y Rousseau, hasta Fichte y Kant, sin olvidar a Garófalo, von Liszt, Stooss y Mezger (Gracia Martín, 2005; Zaffaroni, 2006:11), es distinta la situación cuando se pretende semejante trato bajo el Estado Constitucional de Derecho:

(…) resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal o de cualquier otra rama) de un estado constitucional de derecho, que sólo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y con las limitaciones que a éste le impone el derecho internacional de los derecho humanos en su rama de derecho humanitario (legislación de Ginebra), habida cuenta de que ni siquiera éste priva al enemigo bélico de la condición de persona (Zaffaroni, 2006:12).

También es bien cierto lo que se ha expresado sobre el jurista -Günther Jakobs- que actualmente introdujo el mentado concepto en el derecho penal: “No existe en el texto una sola mención al pensamiento dicotómico de Carl Schmitt, ni se advierte siquiera una mención del filósofo renano, aunque los exégetas y críticos de Jakobs lo asocien indefectiblemente con éste” (Aguirre, 2004; Zaffaroni, 2006:155).

¿Por qué entonces la asociación de Jakobs con pensamiento de Carl Schmitt por parte de la mayoría de los intérpretes del “derecho penal del enemigo”? La respuesta -con la que finalizamos el presente trabajo- no es sencilla ni definitiva: las asociaciones entre los dos autores no provienen de un solo autor, por el contrario, tanto en Europa (España y Alemania sobre todo) como en Latinoamérica (Colombia, Perú, Ecuador, Argentina, Chile) se sigue vinculando estrechamente a Günther Jakobs y a Carl Schmitt. En nuestro contexto local[3] tanto Zaffaroni (notoriamente en contra del derecho penal del enemigo) como Marteau (a favor del derecho penal del enemigo) han expresado lo suyo:

(…) la cuestión de la enemistad adquiere su máxima intensidad ya que la dicotomía planteada difícilmente pueda resolverse apelando a normas o instancias de mediación preestablecidas, sino más bien resulta zanjada por el conflicto directo de los individuos en posición de hostilidad. Esto lo ha señalado con aguda precisión Carl Schmitt, tal vez el último pensador clásico de lo político, quien además ha advertido sobre el carácter público que adquiere la enemistad en este punto (Marteau, 2003).
Es incorrecto rechazar la legitimación parcial del nuevo autoritarismo “cool” que ensaya Jakobs porque su base sea schmittiana, puesto que no es verdad, sino que corresponde criticarla porque irremediablemente conduce y acaba en el estado absoluto de Carl Schmitt (…) No debe negarse la coherencia de Schmitt a causa de sus terribles consecuencias, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, su formidable y fría coherencia demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en las conclusiones a las que llega este autor (Zaffaroni, 2006:156 y 135).

Parece desprenderse entonces que el pensador Carl Schmitt es un autor imprescindible en la temática del enemigo, lo que conlleva una suerte de asociación casi automática con sus postulados, aunque de buena fe se quiera decir otra cosa y para otro campo del saber. Pensar al enemigo, es quizás un modo de anclarse en la lógica binaria del último pensador de lo político.


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Notas:
[1] Por su puesto que en los distintos contextos políticos las concepciones autoritarias enroladas detrás del derecho penal del enemigo, asumen características propias, así para Argentina se ha dicho que: “La presentación lamentable que en la sociedad argentina hiciera hace poco tiempo el Manhattan Institute de Nueva York, de la mano del ya desembozado -aunque, naturalmente, "ciudadano"- Juan Carlos Blumberg, haciendo explícito un discurso regresivo en el que "los limpiavidrios y las prostitutas son parte del terrorismo urbano", dan la pauta de la proyección y alcance del derecho penal del enemigo -y de los enemigos- en una región marginal del capitalismo tardío” (Aguirre, 2004).[2] La situación colombiana es sin duda un caso mucho más complejo que el del resto de las democracias occidentales que adhieren en sus postulados político-criminales al denominado “derecho penal del enemigo”. Para un análisis del particularísimo contexto colombiano, véase Aponte Cardona (2007).
[3] Para el contexto alemán, la asociación vino de parte de Albrecht y otros profesores de derecho penal, a quien Jakobs le contestó que solo “existe una similitud de terminología y planteamientos con Schmitt, pero que ambos deben situarse en su correspondiente momento histórico”, véase Zaffaroni (2006:155, nota 395) y Víquez (2007:14, nota 58).


Un artículo de Carlos Tobal, escrito a la memoria del Profesor Carlos Cossio, cuya autorización para ser publicado en este espacio agradecemos especialmente al autor.
"Eva Joly, la jueza noruego francesa del famoso caso de la petrolera Elf, reveló en Buenos Aires: “La gran corrupción comparte con el terrorismo las mismas redes internacionales de financiamiento”.
Amigo/enemigo serían piezas hipócritamente enfrentadas del mismo aparato,
a costa de la población civil, cuyo desgarro se observa por TV".
I. Estado de situación 1
“Para cumplir requerimientos internacionales”, gobierno y Senado estarían trabajando en la elaboración de una ley antiterrorista. En el mismo sentido, avanzan reformas constitucionales en algunas provincias y contravencionales en la Ciudad de Buenos Aires. Plasmarían –se dice- una nueva racionalidad que reconfiguraría de manera profunda el Derecho Penal, dejando inermes los principios e ideas vigentes, conforme a la teoría de Carl Schmitt.
En pocas palabras: se trataría de una reformulación de la sociedad y del derecho sobre la base de la cual, de manera franca o encubierta, quedarían interrumpidas o esterilizadas las garantías constitucionales.
En efecto, siguiendo a Schmitt, se considera que la sociedad se divide entre amigos y enemigos. La existencia de éstos últimos, como los que destruyeron las torres gemelas de Nueva York, atenta contra la tranquilidad ciudadana. Ello, estaría mostrando la sobrevinencia del estado de excepción. (El mundo cambió un once de septiembre.)
1 Ver: “La enemistad en la política criminal contemporánea”, por Juan Félix Marteau, Director de Redacción de la revista Abogados, pag. 18, noviembre, 2003. Esta nota refuta dicho artículo. El derecho, explican, es una decisión política objetivada en una regla. Soberano, decía Schmitt, es quien decide sobre el estado de excepción, pero él mismo está exceptuado de someterse a sus normas. Entonces, ante el peligro, sería legítimo que el poder eliminara las garantías constitucionales. Las que estarían beneficiando a quienes quieren destruirlo.
El rubro, naciente, que autorizaría tales artilugios, se denominaría derecho de la enemistad. Se acude al profesor alemán Günther Jakobs que lo denomina "Derecho penal del enemigo". Decreta una nueva clase de individuos, las no personas. Éstas serían tratadas sin garantías ni justicia en pos de proteger la tranquilidad. La función coercitiva sería poner cerco al sentimiento de inseguridad. Se protegería, entonces, ya no bienes jurídicos, sino al sistema que, para ser operativo, debería mantener la “confianza en la norma”.
El Estado Argentino, más que una República, conformaría una comunidad organizada que tiene derecho a reorganizarse. Se constata, también, la obsolencia del “viejo” concepto -propio del mero “proyecto iluminista”- de soberanía nacional. Ésta sería reemplazada por la práctica, más segura, de una seudo descentralización operativa que implicaría un megacentro internacional de poder (Washington, la OTAN o quien haga sus veces), generador de normas-conductas y delegante de facultades para las diversas “ex-naciones”. La seguridad, incluso, podría privatizarse mediante sucursales de grandes multinacionales especializadas. En fin, un rediseño funcional de las fronteras mundiales acorde al desenlace unipolar de la guerra fría.
II. Las garantías constitucionales son inderogables
“Finis reipublicae libertas est.” Spinoza
Interesante será analizar algunas cuestiones previas: los conceptos constitucionales no están fuera de la historia. Por lo contrario, forman la síntesis normativa de un largo camino socio político, por eso el Preámbulo de la Constitución dice: “en cumplimiento de pactos preexistentes”. No resultan fruto de una decisión, son la Constitución y los tratados internacionales. Componen el principio no la excepción, la línea de la legalidad. Son los derechos esenciales no renunciados en el pacto social originario del Estado. Y el más irrenunciable de éstos, que prefigura, incluso, a la libertad, explica Spinoza, es el derecho a mantener la independencia de la propia razón y a expresarla libremente.
Las garantías constitucionales plasman una concepción humanista, sistema de conocimiento de la relación del hombre y su libertad. La soberanía nacional garantiza también la dignidad humana dentro del territorio. La libertad de la persona implica el concepto de independencia nacional, lo que abarca justicia y justicia social como un presente móvil que el Estado realimenta. Es fácil percatarse que la destrucción, franca o encubierta, de la independencia desemboca en un derrame de los recursos del país que hunde a los habitantes en la indigna pobreza.
“La ley –había dicho Anatole France- les prohíbe con la misma Majestad a los ricos y a los pobres dormir bajo los puentes”. Era un chiste sobre la democracia formal cuyo fondo de verdad no aconsejaba eliminarla.
III. El lobby de la tolerancia cero
Pero, ¿democracia y seguridad son incompatibles?, ¿qué hay detrás de estos nuevos oropeles jurídicos? Frente a la pretensión de criminalizar la pobreza, los abogados ¿deberíamos desviar la mirada?
Alvin Toffler, risueño, exitoso, erudito asesor del ejército norteamericano (en el mismo sentido el ideólogo Robert D. Baker, asesor del mismo ejército y miembro de la sombría New American Foundation) acaba de sostener ante La Nación (14-1-04) que la “liberalización podría destruir a la democracia”. Nótese el uso del lenguaje, cómo reemplaza “libertad” por un eufemismo que la rebaja. Al tornarla graduable, el poder podría llevarla a cero, a la manera del médico que, para preservarlo, colocara al enfermo en un coma farmacológico.
Él dijo: “sospecho mucho de la palabra democracia”. Alude al efecto paradójicamente benéfico que, a la larga, tendrá la represión. Como aquel tratamiento que se aplicaba para corregir la psicosis y los malos pensamientos, la invasión a Irak tendría las consecuencias de un electroshock: sacudir al mundo mulsumán de su absurdo estancamiento. Los invasores actúan en nombre de la modernización, la ola tecnológica supera a la industrial. Intervencionismo militar “humanitario”. Un nuevo humanismo, pero blanco.
Sin embargo, no hay que engañarse: el pensamiento de la derecha no es idéntico al nazi fascismo. Estas ideas son fruto de la relampagueante radicalización que, gracias a las nuevas tecnologías, ha logrado la explotación financiera global. Sus intelectuales se ven requeridos a nutrirse en los molinos hitlerianos.
Así, cualquier estrategia de apoderamiento de los recursos nacionales, para hacerse permanente, necesitaría, antes, derogar o esterilizar las garantías básicas. Fundar, luego, una institucionalidad que fuera acorde a los intereses que estuvieran desembarcando. Si éstos estuvieran ya asentados, deberían organizar a la comunidad alrededor de sus dominios. Dado que el daño principal ya ocurrió, ante la descomunal cantidad de sumergidos y excluídos, los beneficiarios de la depredación querrían estabilizar el statu quo. Presionan, entonces, en pos de una reforma legislativa que permitiera, aún más, agudizar el control y la represión. Para ello, deberían generar una corriente de opinión, un lobby que, en la mente ciudadana, tornara prescindibles, que precarizara, los conceptos que sustentan las libertades elementales. Y abrir el camino hacia la desarticulación del sistema democrático, para preparar el terreno al Nuevo Orden. Las garantías básicas están puestas, sabiamente, en la Constitución para proteger a la Nación contra esos embates.
IV. “Derecho” nazi en la Argentina
En tono de limpias manos, a la manera de un noticiero conceptual, la posición que saluda a la ley antiterrorista, parece sintonizar con la deconstrucción de los conceptos garantistas de la Constitución vigente. Con el mismo aspecto, intelectuales y literatos argentinos, algunos socialistas, incluso convencionales constituyentes durante la reforma del ’94, gozaban en inspirarse en la teoría de Schmitt.
Aquel longevo ideólogo nazi había dado cobertura iusfilosófica a la contrarrevolución nacionalsocialista. Como se sabe, ello ayudó a Hitler acceder al poder en Alemania. Derivó en un régimen totalitario de frontal imperialismo y legitimó el terrorismo estatal. Costó al mundo cincuenta millones de vidas.
La figura de Hitler fue ridiculizada en Hollywood y por Carlitos Chaplin. Pero, habría que sincronizar de sus discursos: la gesticulación, el contrapunto, los matices y las entonaciones con que lograba cautivar a su masa (entendiendo alemán o prestando atención al subtitulado de los films). Los escenarios monumentales, la solemne marcialidad de los ademanes. Las imágenes mudas de esas películas grises de la “privacidad”: majestuoso, aparecía como Nietzsche frente a la montaña. Casi alto, encorvado y pensativo, cargaba la cruz solitaria de la querulancia mítica. Luego, vendrá la furia conquistadora que goza o borra el dolor ajeno (es decir, del enemigo).
Y bien, Schmitt fue merecedor de su jefe. Desplegó una visión del mundo de variadas facetas culturales que presta alguna pátina coherente a la sumisión imperialista, al deseo de ser dominado y formar parte de una grandiosa entidad trascendente.
Los abogados de cierta edad, podrán todavía recordar que los represores franceses (luego formaron escuela con los oficiales de la dictadura argentina) despedazaban en la tortura a los patriotas argelinos durante la guerra por la independencia. Mientras eso ocurría, Camus, que tenía en la mano los elementos de su recreación del mito de Sísifo, hubiera podido expresar la bella y absurda humanidad de esa lucha. En cambio -cuenta Edward Said-, apoyó la dominación francesa. La veía como un bien, infranqueable. Ahí, le otorgaron el Premio Nobel de Literatura.
Schmitt (que hizo, incluso, encerrar en campos de exterminio a personas que le resultaron sospechosas) dibujó el sustento teórico del terrorismo de Estado, la coartada jurídica de un asesino serial. ¿Y, a esos contenidos se acude para una ley antiterrorista?
V. Metamorfosis de los bienes protegidos
Decíamos, Schmitt sintoniza, hoy, con la postura del gobierno de Bush respecto a la seguridad planetaria, su intención de centralizarla y el derecho que se arroga de promover las llamadas guerras preventivas.
La guerra, como dice Kelsen, es la máxima sanción del Derecho Internacional y ejercerla preventivamente sería análogo a que la autoridad, en el orden nacional, pudiera aplicar la pena de muerte no sólo en virtud de una mera sospecha, sino de ser autor de un daño aún no acaecido.
¿Cómo funciona ese mecanismo de la guerra preventiva? ¿Cuál es el nuevo bien supremo jurídicamente protegido? Un sentimiento: el de Tranquilidad. Aunque cueste habría que imaginarse lo que esto significa. Hagamos un pequeño rodeo:
Irak –alegaron- poseía armas de destrucción masiva. ¿Sí? ¿Quién lo determinó? ¿La ONU, algún organismo internacional? No, los Servicios Secretos anglo norteamericanos que, según parece, será el Organismo Centralizador de la nueva seguridad planetaria.
Luego de realizada la captura de Irak, con el territorio a su merced para cumplimentar cualquier verificación, aquellos “informes” resultaron desmentidos. Requerido, Bush, contestó: Sí, pero ahora estamos más tranquilos, el mundo está mejor. Ello, justifica la invasión. Detrás de los discursos, el mundo sufre en la carne de las víctimas civiles una guerra entre mafias de la gran corrupción. El capitalismo salvaje lo tiene de rehén. Parafraseando a Schmitt, Bush divide al globo en: amigo/enemigo. Los enemigos son terroristas.
Los amigos descansan bajo el Imperio del Bien, que es volátil. Bush padre, mediante la sucursal Atlanta de la Banca Nazionale del Lavoro, había suministrado ilegalmente los miles de millones de dólares que Saddam Hussein requirió para solventar su terrible guerra contra Irán y gasear a los kurdos. Los implicados acaban de silenciar el escándalo judicial mediante el acuerdo de un juicio abreviado.
Estuvo de visita en la Argentina Eva Joly2, la jueza noruego francesa que condenó en París por delitos económicos de miles de millones de euros a los responsables de la gigantesca petrolera multinacional Elf. Ante los periodistas, relató que “la gran corrupción comparte con el terrorismo las mismas redes internacionales de financiamiento”. Estaríamos entonces ante un gran monstruo de dos caras que combate contra sí, amigo/enemigo son piezas hipócritamente enfrentadas del mismo aparato. Las penas -como decía Atahualpa- son de la población civil, cuyo desgarro se despliega en las pantallas de TV.
VI. ¿Silencio, será salud?
Mediante la reversión del principio de la libertad como regla, llegamos a Günther Jakobs: la reglamentación de los requisitos para ser un ciudadano perfecto. Es decir, un soldado. En el ámbito nacional, bajo el manto de una ilusoria “prevención”, tendríamos el brazo funcional del Nuevo Orden. Más que reprimir a la delincuencia, encuadraría la reglamentación de las conductas permitidas y el agravamiento insólito de las sanciones por contravenciones
Pero, explica Ernesto Moreau, “la persecución contravencional nada previene. Amplia la brecha del reproche penal a lo predelictual eliminando pornográficamente el principio de legalidad”. Tolerancia cero, un derivado del decir puritano: “todos somos pecadores”. Biopolítica sin tapujos. Inversión del principio de inocencia en pro de poner cerco a eso que Bush llama “Tranquilidad”; la que sólo se lograría con control, no del delincuente, sino, previamente, penalizando las conductas del ciudadano común.
Suponen que, en la vida social, lo mismo que en la agricultura, todo va de menor a mayor. Lo seguro sería, entonces, cortar por lo sano, las pequeñas transgresiones son graves en potencia, alteran la normal circulación. Cuaja con “limpieza”: de impurezas a la raza, de transgresores a la ciudad. La blancura es honesta. Lo uniforme coadyuva a la seguridad, expulsar lo diferente.
Nadie probó, sin embargo, que un contraventor devenga delincuente. Salvo, claro, que se lo encarcele (pensar en Jean Genet). Las prisiones, embrión de crueldad, semillero de delincuentes, de verdugos penitenciarios -en un contexto de indigencia social- devolverán a la ciudad la insegura violencia que así se genera.
La teoría plasmó en Nueva York. Limpió, por un tiempo, la ciudad de homeless (nadie supo dónde los pusieron). Torció la mano de la corrupción policial, es cierto, y tuvo la ayuda, en esa etapa, de la disminución abrupta de la desocupación.
Acá, uno no puede dejar de imaginar unas fuerzas conjuntas en operativos de limpieza, cepillando dentro de tanquetas y camiones hidrantes con detergente, los barrios y suburbios contra piqueteros, cartoneros, mendigos, locos, poetas, linyeras, prostitutas, travestis, otros indigentes y afines. Luego uniformarían las paredes, ¿reaparecerían aquellas leyendas, los argentinos somos derechos y humanos, el silencio es salud?
Escuchemos a Zaffaroni3: “Si digo que voy a aumentar la pena porque tiene mayor efecto preventivo, lo estoy inventando porque no tiene ninguna verificación (...) Esto no es incorporar un dato de la realidad, es casi un delito, casi prevaricato (...) Los sistemas penales, en cualquier parte del mundo, son altamente vulnerables a la corrupción. Fundamentalmente por su característica selectiva, que es estructural. Por consiguiente, si se pretende resolver la corrupción, la evasión fiscal, la fuga de capitales y el lavado de dinero con el sistema penal, el resultado será la catástrofe”.
A su vez, el Derecho Penal del enemigo, de tan grosero sería un imposible sino estuviera siendo aplicado en Guantánamo contra los presos talibanes. Ya se vislumbra en los aeropuertos estadounidenses, en la clasificación por colores de la peligrosidad de los extranjeros que llegan ¿A quiénes le tocará ahora la estrella amarilla?
VII. Revolución Francesa que nunca existió
La contrarrevolución de Schmitt no tenía su blanco principal en los bolcheviques, apuntaba contra las conquistas de la revolución francesa. Pretendía, según Zaffaroni, un retorno al absolutismo. Se dice antiliberal, en contra de la libertad esencial conquistada por la burguesía en la Edad Media. Dicha libertad no es -como rebaja Marteau- un mero “proyecto iluminista”, sino una larga conquista que la humanidad pagó, abundantemente, con la sangre de sus pueblos. El Derecho, enseña Cossio, “es vida humana viviente” y “la libertad es la esencia de la existencia”, es decir, todo lo que no está expresamente prohibido está permitido.
La descripción que se hace, siguiendo a Schmitt, del derecho como mera “decisión política objetivada en una regla”, lleva a flexibilizar la jerarquía normativa de las garantías constitucionales colocando su vigencia en manos de la “política”, del mero poder. Si una decisión las puso, una decisión las puede sacar. Y, si -según Schmitt- soberano es quien decide sobre la “excepción”, la misma estaría dada por la existencia de los enemigos.
Sin embargo -más allá de cualquier enemistad interna o externa, pública o privada-, desde que las libertades básicas están garantizadas en las constituciones civilizadas y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, su respeto es irreversible para cualquiera de los poderes. Hay una barrera infranqueable, su derogación, expresa o tácita; teórica o fáctica, es un imposible internacional: no puede ser opción ni objeto de decisión de gobierno alguno.
VIII. La comunidad del futuro
La Argentina, como se sabe, es una República. En este contexto, la caracterización de “comunidad organizada”, sin perjuicio de que también la usó Perón, recuerda demasiado a la nazi fascista autoritaria “comunidad de Volk”. Donde dice organizada debe leerse disciplinada y homogénea. Es un concepto destinado a diluir la supremacía del Estado en la llamada “comunidad”. La que estaría en manos de una especie de caudillo o Jefe de Estado (el que decide sobre el estado de excepción). Operativamente, la soberanía sería divisible y delegable. Todo ello, contradice el principio constitucional de soberanía popular, ejercida por medio de representantes elegidos y el de división de poderes. La razón de Estado, como enseñó Bobbio, es la contracara del Estado racional.
Se concibe a la comunidad organizada en rectángulos paralelos y superpuestos, una especie de gran edificio en propiedad horizontal, en el que cada departamento o región ejercería una soberanía limitada. El Estado nacional quedaría diluido. Cada departamento podría proveer su propia policía que, incluso, sería privada. Una relocalización del país, según los intereses en expansión de las grandes multinacionales.
La posición de la descentralización operativa, es incluso más funcional con el proyecto del ALCA, de lo que los norteamericanos propugnaban. Hace de bisagra con la teoría de Schmitt, todo lo que organizaría el continente bajo la égida de los Estados Unidos. Beck vaticina “una megasociedad que contenga todas las viejas sociedades nacionales” (el subrayado es mío).
Las viejas fronteras histórico-naturales serían rediseñadas operativamente, según los cálculos de seguridad del nuevo mando central internacional. Como se dijo, la pretensión es dibujar al mundo en sintonía con el desenlace unipolar de la guerra fría.
Marteau invita a denominarlo: glocalización. Un nuevo nombre para la organización burocrática del espacio vital tan caro a los nazis que solían inventar vocablos para caracterizar la expansión imperial de su estructura: central y local a la vez, ¿cómo si no? Los ingleses le decían Commonwealth. Los españoles Virreinato.
Por vía de eufemismo, se licua el concepto de división de poderes, el federalismo y el de República, que atravesó los tiempos para llegar a la revolución de Mayo desde la antigua Grecia y es previo, incluso, al depreciado liberalismo.
La sociedad democrática se desenvuelve sobre la base de principios ampliamente pluralistas; convive con la diversidad y no necesita aniquilar al enemigo en pro de la tranquilidad del poder, sus vecinos, cómplices o aliados. “El nacional-socialismo -explica Franz Neumann- no tiene fe en la sociedad (...) y sustituye el principio pluralista por una organización monista, total y autoritaria”.
El absolutismo mundial aprendió la lección de Talleyrand, canciller de Napoleón I, respecto de la funcionalidad del terror de Estado. A saber: las bayonetas sirven para todo menos para sentarse encima. Hoy, para consolidar su expansión, pretende fundar una institucionalidad que pueda perpetuar una correlación favorable de fuerzas.
2 Impunidad, La corrupción en las entrañas del poder. Fondo de Cultura Económica, Bs.As., 2003.
3 “Desafíos del sistema penal. Entrevista a Raúl Zaffaroni”, pág. 10, Abogados, noviembre 2003.
IX. Traiciones bondadosas
Hay un misterio, la intelectualidad argentina, desde antaño, fue proclive a los cantos de lejanas sirenas. Las caricias del conquistador suelen aparejar la ruina para el país del viajero. Nadie lo ignora. Sin embargo, el fenómeno persiste, con el impulso de una moda (viene bajando del mundo desarrollado). De tener éxito, so pretexto de “cambio de racionalidad”, dejaría a la Nación a merced de predatorios intereses.
La pluralidad, claro, eleva la riqueza del pensamiento. Está por verse si los años pasados en democracia nos persuadieron de los beneficios de la polémica.
Para nuestra felicidad o infortunio, los abogados estamos colocados en un lugar que nos priva de la neutralidad. Si la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad al ciudadano común, el conocimiento jurídico ensucia el silencio de los hombres de derecho. Ante la injusticia, la abstención es la mano oculta que obstruye la ética.
Es conocida la leyenda de Malinche, la princesa indígena dueña de una belleza y sabiduría excepcionales. Se cuenta que su padre, antes de morir, la designó como sucesora. La madre en desacuerdo, la vendió como esclava, mintiendo su muerte. Más tarde, Hernán Cortés la adquirió. Asombrado por su belleza y cualidades la hizo su concubina. La bautizó doña Marina, ella aprendió castellano. Le ofició de traductora y le entregó al conquistador de México las claves teóricas que le permitieron sojuzgar a su pueblo.
También es proverbial la ingratitud de Carlos I de España (y V de Alemania) hacia Cortés, para quien había masacrado tanto “indio”. ¿Qué es lo que no le perdonó el soberano? Quizás, Carlos V percibió en Cortés la tentación finalmente reprimida de ser autónomo. Ese emperador se convirtió en el soberano más poderoso de Europa. Incansable absolutista, aspiró establecer la monarquía universal: hijo de Juana la loca, terminó auto internándose en un monasterio.
La falta de límites lleva a la muerte o la locura. Si bien él pagó una inenarrable agonía, los pueblos sufrieron sus guerras y los aborígenes del “Nuevo Mundo” sucumbieron al etnocidio, grado mayor de genocidio que, además del aniquilamiento, implica la desaparición cultural.
Después de Irak, Bush –hijo práctico de ranchero tejano, en ese tono simpático, ¿puritano?- había anunciado la colonización de la Luna y de Marte. Más allá de los eventuales beneficios para la ciencia (y electorales para él), los costos son inimaginables. Los extraerá de la superexplotación global, de la exacción grosera de las riquezas humanas. Por hambre y conquista, impulsará, en su delirio, la muerte de millones de desposeídos.
El soberano de Schmitt reciclado ¿será, entonces, un Leviatán mediático y banal -mezcla sanguinaria de Frankestein y Pato Donald- que atravesará las galaxias para sentarse junto al trono de Dios? La tragedia, es cierto, retorna como farsa.
Malreaux decía que Buenos Aires era la capital de un imperio que no existió. Sufrimos de una alianza interna vacante. Nuestro orgullo fue un balde roto por donde desagotó la energía de autodefensa, lo que se llamaba coraje civil.
Desde la noche de los bastones largos de Onganía, el Partido Militar de Videla, la relación carnal del difunto Di Tella, los sucesivos dirigentes entregaron el patrimonio nacional. Argentina estuvo medrada por la fascinación -gratuita o paga- de una capa prebendaria que supo girar para sostenerse en la cresta. Esa especie de quinta columna, además de sus huecos personales, le sirve al conquistador -en los hechos y en la ideología- una traducción reflexiva de ida y de vuelta que esteriliza la resistencia.
Sufrimos, sí, la maldición de Malinche y el drenaje de los mejores cerebros, ¿cuál es la raíz de ese destino?











Carlos Tobal Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. es abogado y ensayista. Presidente del Centro Cultural de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de la novela Morir en París. Miembro Titular de la Comisión de Publicaciones, y la de Cultura del CPACF.


Versión completa del artículo publicado en los números de febrero y marzo, 2004, Revista Abogados del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

Por Eduardo Luis Aguirre.
El Manual de la Defensa Pública, elaborado por el CEJA (Centro de Justicia para la Américas) y el PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), con la intervención de las autoridades del Ministerio Público de la Defensa argentino, y de reconocidos académicos especialistas en el tema, tales como Alberto Binder, Luis Cordero, Mildred Hartmann, Juan Enrique Vargas, Cristián Riego, Mauricio Duce y
Cristián Hernández, supone un avance sustancial en la organización y desarrollo conceptual de una agencia de particular relevancia para todo sistema democrático.
Cuando la mayoría de los países de la región se encuentran realizando profundos procesos de reforma en sus respectivos sistemas de enjuiciamiento y persecución penal, y continúan trabajando activamente en mecanismos proactivos y consistentes de acceso a la justicia, la construcción hace ya un lustro de este Manual nos permite discutir de cara a la reforma procesal que afrontamos los pampeanos, el rol de la defensa pública en el marco de un sistema adversarial.
La obra, en su presentación, realiza un breve recorrido histórico, a partir del cual es posible interiorizarnos en la comprensión de los cambios paradigmáticos para nada sencillos que en materia procesal se han venido produciendo en los últimos años en la región.
“Tradicionalmente el sector judicial en Latinoamérica estuvo ajeno a
cambios de significación. Durante gran parte de la vida republicana
de nuestros países, las instituciones del sector se mantuvieron prácticamente
inalteradas en sus definiciones más esenciales. Sin embargo,
esa situación ha variado bruscamente en los últimos veinte años. Los
procesos de transición democrática vividos desde comienzos de la
década de los ochenta, la mayor valorización de los derechos humanos
y la expansión de la actividad económica, son algunos de los
factores que alentaron replanteamientos, algunos bastante radicales,
de la estructura y funcionamiento de los servicios judiciales”.
Pero, por otra parte, el propio trabajo define su objeto y fines: “El presente manual tiene como propósito ayudar a quienes tienen
la misión de diseñar nuevos sistemas de defensa o fortalecer los
actuales, en la tarea de identificar cuáles son los problemas principales
que deben enfrentar y mostrarles algunos de los instrumentos
más importantes para lograr una gestión eficaz y moderna. En este
sentido su objetivo final es fortalecer los sistemas de defensa pública
penal sobre la base de la experiencia de lo que se ha realizado
con éxito y también de las acciones que no han dado todos los
resultados esperados o simplemente han fracasado”. De modo que, insistimos, esos objetivos resultan manifiestamente útiles para los operadores del sistema en nuestra Provincia, y si a algo aspira el artículo es a estimular la lectura de ese texto por parte de los interesados directos.

Los que no desconocemos las enormes tensiones dinámicas que en materia ideológica han deparado las discusiones acerca de los objetivos e ideales operantes del tránsito desde un sistema mixto a un proceso adversarial, no podemos sorprendernos frente a ciertas gramáticas que parecen reproducir la síntesis de los acuerdos a los que es posible arribar en la materia. Gramáticas fuertemente asociadas al eficientismo utilitarista y economicista, propio del Consenso de Washington y el sistema de creencias hegemónico durante la década pasada, se filtran en las gramáticas explicativas del nuevo sistema. En ese sentido, la sustitución de la noción de ciudadano o justiciable por la de “usuario”, y el énfasis colocado en el “modelo de gestión” de la “administración” de justicia, así como la apelación en apariencia neutra a “organizarlos (a los integrantes de la defensa pública) de forma eficiente, colocar estándares de calidad
y evaluar constantemente el trabajo de sus integrantes” implican un claro ejemplo de esas pulsiones “Finalmente, hay una tercera línea que en los últimos años ha cobrado
fuerza en el sector, tendiente a mejorar su capacidad para administrar
eficientemente sus recursos y mejorar su capacidad de respuesta
frente a sus usuarios. Las llamadas reformas a la gestión
judicial han cobrado importancia, por una parte, por las propias
dimensiones que han adquirido las instituciones judiciales, hoy en
día convertidas en grandes organizaciones con bastante personal y
elevado financiamiento. Por otra parte, todo indica que los fuertes
crecimientos presupuestarios experimentados en el sector los últimos
años serán en el futuro cada vez más difíciles de repetir, lo que
exige sacarle el mejor partido posible a los que ya se posee para
poder seguir mejorando”.
Sin perjuicio de estas retóricas por cierto discutibles, el manual acierta indudablemente en la mayoría de sus afirmaciones.
“El proceso de reforma de la justicia penal que se viene desarrollando
en la región de América Latina y el Caribe durante las dos
últimas décadas ha significado un cambio cuantitativo y cualitativo
para la defensa pública, de gran magnitud. Antes de ese periodo,
la situación general de la región, con muy limitadas excepciones,
mostraba un panorama bastante desolador en la materia: en la
mayoría de los países la defensa pública era otorgada por organizaciones
débiles, muchas veces como una función secundaria de
otros órganos del sistema judicial, e incluso en algunos casos,
concebidas por los mismos funcionarios como apenas una etapa
de paso hacia la judicatura o las fiscalías”. “Por otra parte, esta situación era coherente con el sistema procesal
inquisitivo imperante, en el que la defensa no tenía un rol
de verdadera relevancia, ya que en general se limitaba a la
validación formal de la actividad del juez instructor, por medio
de la aparición esporádica o meramente ritual de un defensor
en ciertas etapas del procedimiento escrito o en juicios con
oralidad profundamente distorsionada. En particular, la fuerte
preeminencia de las actividades policiales dentro del proceso y
la falta de asistencia y control en ese ámbito constituían una de
las quejas permanentes de todas las organizaciones de derechos
humanos”.
En tren de completar la descripción del proceso evolutivo del ministerio de la defensa, el manual se detiene en cuestiones que, a mi entender, resultan igualmente relevantes: “De un modo generalizado, los procesos de reforma asumieron el
desafío de crear sistemas de defensa pública capaces de asegurar
el ejercicio efectivo de esta garantía a todos nuestros ciudadanos,
en especial a los de menores recursos. Ello se ha traducido
en un aumento muy sustancial del financiamiento destinado
a los sistemas de defensa, los que hoy, ya en muchos países,
cuentan con un contingente importante de profesionales especializados
que prestan el servicio. Además, en varios casos se
han creado nuevos marcos regulatorios y en ocasiones se han
generado nuevas agencias públicas destinadas a proveer los servicios,
en un marco de independencia o al menos de autonomía
técnica frente a los demás órganos del sistema”.
En la actualidad, no hay duda que el derecho a la defensa es un Derecho Humano básico, y así lo entiende, en un salto cualitativo trascendente, el propio manual, por lo que se convierte en material de lectura ineludible para los miembros de la defensa pública: “El poder sancionador del Estado constituye la amenaza concreta de
aplicación de una pena de encierro y de sufrir los demás costos
personales que apareja el solo hecho de verse sometido a un
proceso penal. La historia de la persecución penal ha sido pródiga
en arbitrariedades e injusticias y por tal razón se fue consolidando
el lugar del derecho a defenderse ante toda imputación de un delito
como uno de los derechos fundamentales en defensa de la libertad
de todos los ciudadanos. La larga lucha por la consolidación de este
derecho se materializa hoy en las fórmulas normativas que los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos y las Constituciones
Políticas de todos los países de la región adoptan sin excepción. Ya
no quedan dudas de que la posibilidad real de defenderse de la
persecución penal constituye una garantía inherente al Estado de
Derecho”.
“Vemos pues, que el derecho a defenderse es un complejo que
integra una serie de garantías tales como la presunción de
inocencia; la igualdad procesal; el derecho a un tribunal imparcial,
preconstituido e independiente; el derecho a ser juzgado en plazo
razonable; el derecho a guardar silencio; el derecho a ser oído y el
derecho a presentar pruebas y otras que, en conjunto, conocemos
como el derecho a un juicio justo. Pero la defensa no solo
comprende o integra esas garantías, sino que además permite
volverlas operativas mediante su ejercicio efectivo o el reclamo
oportuno ante su incumplimiento”.
“En la ideología liberal de los derechos fundamentales, el derecho a
defensa tiene su fundamento en el reconocimiento de la autonomía
individual. Su objetivo final es que el imputado tenga la posibilidad
material de incidir en el resultado del proceso. Es por ello que,
dentro del derecho de defensa, encontramos expresiones que no
solamente ponen un límite al poder estatal, sino que buscan dar al
imputado un espacio de decisión sobre su propia suerte. Una de las
garantías del derecho de defensa en que encontramos una expresión
de la autonomía individual es el derecho a guardar silencio,
entendido como la capacidad de dominar de un modo absoluto la
información que el imputado desea ingresar al juicio (señorío sobre
su declaración). Es decir, el derecho de defensa, principalmente, el
derecho de defensa del imputado, es el reconocimiento de su
calidad de sujeto del proceso y no de un objeto, ni siquiera un
objeto de protección”.
El texto analizado, además, utiliza categorías históricas, políticas, jurídicas y sociológicas para entender el sentido de la defensa en juicio y la importancia de la defensa pública, una función estatal lamentablemente devaluada como consecuencia del clamor generalizado de mayor rigor punitivo y menos derechos y garantías.
“La presencia de un “abogado defensor” no siempre ha significado
la existencia de un verdadero derecho de defensa. Desde la
existencia de los abogados de la Inquisición, cuyo principal
cometido era facilitar la confesión del imputado, hasta los
“defensores meramente formales” que lo único que hacían era
legitimar los procesos sin conocer siquiera a sus defendidos,
pasando por las defensas burocráticas sin mayor vocación por su
trabajo, la historia nos ha mostrado innumerables ejemplos de
cómo los abogados se han prestado a ser “auxiliares de la justicia”
antes que asesores de su defendido, de cómo han preferido
asegurar la “marcha del proceso” antes que la defensa técnica o
cómo han mantenido la vieja práctica inquisitorial de empujar a
sus defendidos a que confiesen ya que la verdad debía imponerse”.
En este sentido, debemos recordar que desde muy antiguo
existen dos modelos básicos de organización de esa justicia, más allá
de los distintos nombres que han recibido históricamente. Según uno
de ellos (modelos inquisitoriales), el mejor resultado del juicio penal
surge de la actividad unilateral de una persona (el juez), quien se
encuentra imbuido de una capacidad especial (por razones morales,
políticas, sociales o técnicas) para hallar la mejor solución para el
caso, en base a su capacidad para encontrar la verdad de los hechos,
y para aplicar los valores “adecuados” al caso. En estos modelos
–lamentablemente todavía con muchas raíces culturales en nuestra
región– el defensor –y con mayor razón la defensa pública– cumple
un mero papel auxiliar que no debe obstaculizar la tarea principal del
juez de “hallar” la verdad y la “justicia” del caso. En estos modelos,
aun cuando se reconozca el derecho de defensa, se pretende que él
cumpla un papel relativo y una tarea subordinada a la marcha
principal del caso, conducida unilateralmente. Todavía quedan
algunos países que conservan el viejo modelo español, frances o
sistemas donde el Ministerio Público es todopoderoso y ocupa el
mismo lugar funcional que el viejo juez de instrucción.
En los otros modelos se entiende que el mejor modo de llegar a una
buena respuesta para el caso es dejando que cada uno de los
intereses en juego presenten su versión del caso y debatan entre
ellos y ante un juez que no representa a ninguno de esos intereses
en juego y se mantiene imparcial. Por esta opción en el valor del
debate, de la discusión y en dejar que cada parte deje aflorar sus
propios intereses y los presente mediante reglas de racionalización
y pacificación ante un juez, se los conoce como modelos
adversariales o también, aunque de un modo impropio, acusatorios.
En estos modelos el papel de la defensa es reconocido como uno de
los elementos indispensables para que el sistema funcione como un
todo y se reconoce también que cuando mejor representado está el
interés del imputado (mejor presentado está el caso), mejor funciona
todo el sistema. En la actualidad si bien toda la región está
evolucionando hacia los sistemas adversariales, todavía ello no se
ha conseguido en todos los países y en muchos de ellos, por más
que ya se ha logrado la adopción formal de este sistema, aún las
reglas de funcionamiento real del sistema tienen muchos de los
componentes básicos del sistema inquisitorial”. En buena medida, esos “componentes básicos del sistema inquisitorial deben buscarse en la cultura jurídica de los operadores, su ideología y su sistema de creencias. Por eso, comprender el código incluye imprescindiblemente entender un sistema, y –como siempre ocurre- los aspectos formales, extrínsecos, histriónicos o los nuevos ritos que sustituyen a los viejos que se niegan a emprender la retirada, son aspectos que tienen su importancia pero no deciden la calidad institucional de la defensa pública.
Finalmente, en lo que aquí interesa destacar, el manual analizado consigna oportunamente los déficits centrales que caracterizan a la defensa contemporánea. Se ejemplifica, en ese sentido, diciendo:
“En primer lugar, el ejercicio meramente formal de la defensa. Este
es quizás el defecto más grave. Muchos defensores se preocupan
por cumplir con los trámites y ritos e incluso estar presentes, pero
no estudian los casos, no extreman la atención de su defendido,
no se preocupan realmente de las condiciones de su detención o
de agotar los recursos para agilizar su causa; incluso muchas veces
ni siquiera conocen a sus defendidos o lo entrevistan unos minutos
antes de las audiencias.
Este defecto es agravado por modelos de
organización que no tienen ningún tipo de control sobre la carga
de trabajo o que se encuentran claramente desfinanciados y
ocultan la falta de preocupación estatal en el cumplimiento de las
formas.
En segundo lugar, un ejercicio subordinado de la defensa a los
intereses de la justicia. Esta idea, propia de los modelos
inquisitoriales de todo tipo, genera no solo un modelo de defensor,
sino sobre todo un modelo de organización de la defensa pública
penal. En cuanto al defensor, de esta idea se suele desprender que
su lealtad principal está con la verdad y con la justicia y no con su
defendido. El defensor se percibe a sí mismo y es percibido antes
que nada como un funcionario judicial y no como un abogado
litigante (aunque su sueldo provenga íntegramente del Estado). Es
común que no exista una carrera dentro de la defensa pública y que
muchos de los que ocupan esos puestos en realidad preferirían ser
jueces o fiscales. Finalmente esta práctica generó un defensor
público débil objetivamente, pero también poco dispuesto a hacerse
respetar por los otros actores del sistema o a generar situaciones
traumáticas o conflictivas para su carrera futura”. “En cuarto lugar, la ausencia de una organización común a todos los
defensores penales públicos. Cada uno trabaja de un modo aislado,
no se comparten recursos ni experiencia, ni siquiera existen en
muchos lugares reglas básicas e informales de cooperación (como
pasarse información relevante). Este modelo produjo un ejercicio
individualista de la profesión y aislado de sus colegas, altamente
ineficiente y con grave perjuicio para los defendidos”.
Finalmente, el texto se refiere a la importancia que vuelve a adquirir el imputado y su relación con la defensa pública.
A diferencia de lo que
sucede en la práctica de algunos sistemas latinoamericanos
tradicionales, donde la defensa del imputado suele sustituirlo a este
como tal, el modelo perseguido por las reformas supone la
reaparición del imputado como un sujeto de derechos al cual se
debe representar, no sustituir y menos ejercer sobre él formas de
paternalismos.
El desafío en general de todos los servicios públicos en nuestros
países consiste en tratar al usuario como el centro de preocupación,
bajo parámetros de eficiencia y calidad. En el caso de la defensa
pública es bastante usual que se crea que a quien se debe satisfacer
es al Estado –que es el que financia el servicio– y no al imputado
que es quien ha provocado los gastos del Estado y por lo tanto tiene
una doble responsabilidad (la del hecho por el que se lo defiende y
la de generar trabajo para la defensa pública). Si bien es muy
notorio que esta vieja cultur a de la defensa pública está
desapareciendo en casi todos los países, todavía quedan defensores
–generalmente de generaciones anteriores, vinculados a la idea de
“auxilio a la justicia y no al imputado”– que mantienen esa visión.
Respetar esos intereses implica, entre otras cosas, un mayor
contacto y cercanía con el defendido y una preocupación que se
manifiesta en la atención por el grado de satisfacción que él tenga
respecto del servicio que se le presta. Suele filtrarse todavía la idea
de que no tiene de qué quejarse porque está recibiendo un servicio
gratis. Esta concepción larvada confunde, una vez más, a quién se
debe servir y quién es el centro de atención del servicio. En estos
casos, la actividad de la defensa pública presenta un agudo
problema de agencia, como en general lo hacen los servicios
jurídicos, en donde los objetivos del principal (el defendido) suelen
ser diferentes a los del agente (abogado), siéndole además muy
dificultoso al primero (el principal) monitorear al segundo, de forma
de asegurar que su actuación no vaya en beneficio propio o de otro,
sino que represente los intereses del principal. En el caso de las
defensas públicas, el problema de agencia se ha visto incrementado
en la región por una incorrecta definición de quién es el principal
en la relación, pues en vez de estatuir como tal al imputado,
muchas veces se ha visto al Estado, quien paga por el servicio,
como si fuera el principal y sus intereses han primado sobre los del
imputado. Para mitigar el problema de agencia, las medidas más
directas apuntan a establecer incentivos dirigidos a alinear los
intereses del principal con los del agente (como el derecho a sustituir
al defensor); esta estrategia debe combinarse con formas de
supervisión del trabajo del abogado por parte del Estado, que
produzcan incentivos para que el defensor considere efectivamente
los intereses de su defendido en la ejecución de la defensa. La
evaluación debe reflejar la relación del defensor con el imputado, no
con el Estado, y es muy importante que se establezcan mecanismos
para que el imputado pueda canalizar su satisfacción o evaluación
sobre el trabajo de su defensor”.
Con este modesto aporte, quisimos poner sobre el tapete otra cuestión medular del nuevo Código Procesal Penal, y entender sus instituciones y funcionamiento desde la perspectiva de aquellos maestros que podríamos denominas, sus “padres fundadores”. De estas miradas podríamos extraer conclusiones y, fundamentalmente, inquietudes y nuevas incógnitas sobre el sistema que se viene. Ojalá con este humilde aporte, hubiéramos logrado este objetivo, por insignificante que pudiera parecer.
Por Martín Herrero, Nicolás Pérez y Lucas Rosales.
Introducción

El objeto del presente trabajo es desarrollar todo lo relativo al delito de “ABUSO SEXUAL”.
A esos fines y teniendo en cuenta la extensión que caracteriza a este tipo de seminarios, centraremos el análisis en determinadas cuestiones que creemos de gran relevancia, dejando de lado otras tales como por ejemplo: proxenetismo y rufianería, prostitución de menores, producción y publicación de imágenes pornográficas de menores, etc, que si bien las presentaremos en la tipología no las desarrollaremos, no por restarle importancia sino por el tratamiento especifico e in extenso que los mismos requieren.
Al comenzar este trabajo nos planteamos varios objetivos y entre ellos la necesidad de concientizar sobre la real dimensión de este delito, el impacto sobre los sectores más vulnerables, el sufrimiento de la mujer como victima casi excluyente en estos delitos, la revictimización durante el proceso y el fundamento de la pena para los autores de estas vejaciones y la reincidencia de estos delitos.
Con frecuencia estos abusos se fundamentan en el poder, sea físico o moral, el autoritarismo, la subvaloración de las víctimas y la negación de los derechos fundamentales. En cualquiera de los casos los agresores atentan contra la dignidad física y psíquica, aprovechándose de la condición de vulnerabilidad de las personas que sufren este tipo de vejámenes.
El abuso sexual es una forma de usurpación o de turbación de la autonomía personal. Y constituye uno de los traumas psíquicos más intensos y sus consecuencias son sumamente destructivas para la personalidad de la victima produciendo heridas de tal magnitud que hacen muy difícil predecir cuales serán las secuelas.
Esta figura es un fenómeno social donde en la relación abusador-abusado, hay una situación de poder, del primero sobre el segundo, que constituye sin duda el común denominador. Este delito encuentra su terreno propicio en todos los ámbitos sociales, sean laborales, familiares, escolares, etc. Caracterizándose el delito por relaciones de poder, ya sea, físico, psíquico, de sexo, de edad, etc. el cual es utilizado para someter a la víctima.

TIPOLOGIA

EL ABUSO SEXUAL:

ARTICULO 119 DEL CÓDIGO PENAL.

PRIEMER PARRAFO.
“Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.”
El bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas, que se ve conculcada por un atentado violento o abusivo que en definitiva afecta un derecho individual referido específicamente a su perfil sexual.
El abuso y la agresión sexual tienen en común denominador que es el de abusar sexualmente de otra persona, o sea, que se ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un tercero, de aproximación de objetos a partes del cuerpo que tengan connotación sexual.
El problema se presenta en aquellas situaciones límites que son objetivamente indiferentes con relación al sexo, como el beso, el abrazo, las caricias, el examen médico ginecológico, etc.
Para estos casos la doctrina exige un elemento subjetivo, ánimo o intención del sujeto activo, con un fin impúdico, lujurioso o libidinoso.
Cuando se consuma el delito. La teoría subjetiva, se sustenta en el hecho de que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria. Es así que cuando falta el fin de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito no se da, no obstante que se ha concebido una ofensa contra la libertad sexual. Continua Figari afirmando “que en realidad para aquellos que requerían algún tipo de elemento subjetivo, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el acto esté caracterizado por un contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento subjetivo”[1]. De allí, que para los seguidores de la teoría objetiva “el tocamiento en las partes inverecundas en la víctima, sin propósito lascivo, guiado por algún otro tipo de intención, ya sea como el de burla, venganza, humillación, etc., configura el abuso sexual”[2].
Existe una tercer postura ecléctica, una concepción objetiva-subjetiva, que ha predominado últimamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, dicha idea se asienta en dos principios: 1) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual quedaría consumado; 2) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar objetivo (Rubén E. Figari). Traemos a colación jurisprudencia que va en esa dirección, por ejemplo la CN Crim. y Correc, sala I, febrero 21-991, Orellana, Héctor A., L.L. 1992-B, 71 ha sentenciado: “En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima”[3], acorde a esta idea si dice que el delito de abuso deshonesto no exige como elemento subjetivo el fin de desahogar la sensualidad del autor, ni por consiguiente, un dolo específico .
Otro punto que mantiene dividida a la doctrina, versa sobre, si para el acaecimiento del ilícito es menester un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima, o no.
Donna afirma que para consumar el delito que regula el art. 119 1er. párrafo es necesario el contacto, o tocamiento en la víctima; esto limita en cierta forma a la norma, ya que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, y esta se puede ver afectada, no solamente con tocamientos, sino por ejemplo en obligar a la víctima a hacerlo.
Por ello Breglia Arias-Gauna, habla del contacto sexual y la aproximación (caso del que hace desnudar), como medios idóneos para consumar el delito.
Puede tratarse también de la aproximación de objetos, como los llamados consoladores o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno que tengan connotación sexual, v.gr., la vagina o el ano, (Reinaldi, Víctor).


SEGUNDO PARRAFO.
“La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.”
FIGURAS AGRAVADAS
A) Sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
El punto de discusión, en este inciso surge de la interpretación que se le debe dar al sometimiento ultrajante, ya que como afirma Carlos Creus, “cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso tendría carácter ultrajante”[4]. La jurisprudencia podrá precisar la extensión de su concepto. Todo indicaría que debe haber un mayor desprecio por la dignidad sexual de la víctima, ya sea por el modo en que se lleva acabo, por su duración, o en definitiva de cualquier manera que se afecte “gravemente” la integridad sexual de la persona.

TERCER PARRAFO.
“La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía
B) Abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía.
Como oportunamente se dijo: el acceso carnal se produce cuando el órgano genital masculino se introduce, aun de modo imperfecto en el cuerpo de otra persona, por cualquier vía.
Sujeto activo puede ser la mujer cuando “actúa” de forma activa en el sometimiento sexual. Sin embargo la doctrina no se mantiene uniforme, la mayoría prevé la contingencia de la llamada “violación inversa”, pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de la violación, dada la posibilidad de hacerse penetrar, (entre nosotros Buompadre, Clemente y Tenca).
No obstante, reacia doctrina se ha pronunciado en dirección contraria, argumentando que “la modificación de la fórmula verbal que introdujo la nueva norma, no importó alteración alguna de la acción típica de este delito, resultando plenamente aplicables para su estudio los análisis que sobre la antigua violación habían desarrollado doctrinarios”
CUARTO PARRAFO.
“En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
e) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.



ARTICULO 120 DEL CODIGO PENAL.
PRIMER PARRAFO.
“Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del art. 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
Para Edwards el bien jurídico que se protege es la honestidad sexual, para otros, entre ellos Reinaldi es la libertad sexual del menor; mientras que Arocena advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual.
Como lo expresamos oportunamente, el Sujeto Activo de este delito puede ser una persona mayor de edad, vale decir la medianoche que cumplieron 21 años (arts. 126,24 y 25 del C.C.), o aquella en que hay una diferencia ostensible de edad entre víctima y victimario y no requiere que el autor sea mayor de 21 años.
Opuesto a nuestra línea interpretativa encontramos a Gavier, que considera que solo es sujeto activo la persona mayor de 21 años de edad.
Se requiere que la persona sea inmadura sexualmente, lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales.
Lo expuesto supra, sería lo exigido por la norma en cuanto al tipo objetivo. El elemento subjetivo, exige, además del conocimiento de la superioridad del sujeto activo, que el autor, se valga de éstas para lograr aprovecharse de la inmadurez sexual del sujeto pasivo. Esto incorpora un elemento subjetivo específico en el tipo, donde el autor se vale de aquella situación objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado.

SEGUNDO PARRAFO.
“La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del artículo 119”.

ARTICULO 125 DEL CODIGO PENAL.
PRIMER PARRAFO.
“El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años”
En cuanto al bien jurídico protegido, entiende Figari que sin bien prevalece como pauta preponderante la reserva sexual, en la promoción y facilitación de la corrupción, se está atentando contra la anormalidad de tratos sexuales en cuanto a su modalidad, que en razón de su edad pueden alterar y torcer una actitud sexual natural en el decurso de la vida. Por su parte Reinaldi entiende que se protege al menor de prácticas que en el futuro puedan impedirles tomar decisiones de índole sexual carentes de deformaciones.
Aún no se pone de acuerdo la doctrina y jurisprudencia en relación a si el menor ya corrupto puede ser sujeto pasivo de este delito.
Para Gómez y Soler, se impone la conclusión negativa, ya que no es posible promover ni facilitar la corrupción de lo ya corrupto. Nuñez, por su parte, es de la opinión contraria, al detallar que: “La víctima de tales conductas puede ser un menor que no está sexualmente depravado o un menor que ya lo está. En el primer caso, existe el peligro de que el menor se corrompa sexualmente. En el segundo, de que el menor encuentre en el acto una excitación a seguir en sus prácticas depravadas o que aumente el grado de su depravación”[5]



AGRAVANTES:
SEGUNDO PARRAFO.
“La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de trece años.”
La criminalidad es mayor, cuando el sujeto pasivo es un menor de trece años, dado que aquel por su precario desarrollo psíquico y físico requiere más protección. Al decir por Tenca, “los menores no se encuentran psicológicamente habilitados para consentir acciones de índole sexual. De modo tal que cualquier acto de estas características que los tenga como protagonistas los convierte inmediatamente en víctimas de un delito (abuso sexual simple, ultrajante, con acceso carnal, etc.)”[6].
TERCER PARRAFO.
“Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.”
El tercer párrafo aplica una sanción mayor por los medios utilizados por el sujeto activo o por la vinculación de este con la víctima. Ahora bien cuando la norma dice, “cualquiera que fuese la edad de la víctima”, se está refiriendo a la que va entre los trece y dieciocho años de edad, quedando fuera de la figura los mayores de esa edad.
Por el medio utilizado funcionan como agravantes:
1) El engaño: entendiendo por aquel todo artificio o maquinación para provocar un error en el sujeto pasivo.
2) La violencia, es aquella fuerza física sobre la víctima, que la obliga a actuar contrariamente a su voluntad. Por imperio del art 78 del C.P quedan incluidos los medios hipnóticos y narcóticos.
3) Amenaza: intimidar al menor, lo cual le impide actuar libremente.
4) Abuso de Autoridad: Es aquella situación en la cual el menor se encuentra disminuido ante cualquier situación de mando que tiene el mayor; como por ejemplo la facultad que pueda tener este último en dar órdenes.
5) Cualquier otro medio de intimidación o coerción: le da al tipo delictivo, más amplitud ya que se incluirían todos aquellos medios destinados a coartar el libre consentimiento por parte de la víctima.
Por el vínculo funcionan como agravantes:
1) El ascendiente: por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial sin limitación de grado, lo mismo para el colateral consanguíneo en segundo grado.
2) El cónyuge, el tutor, la persona encargada de la educación o guarda y el conviviente. En relación al conviviente la doctrina no es uniforme, para Gavier, para reunir esa condición, el autor debe además mantener con el menor una relación sexual más o menos permanente. Reinaldo, por el contrario, entiende que el texto actual no exige que el autor que convive bajo un mismo techo con el sujeto pasivo mantenga con ésta relaciones sexuales no depravadas a la fecha de realización del hecho depravador, pero tampoco las excluye.

[1] Figari Ruben.
[2] Buompadre Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, TI.

[3] CN Crim. y Correc, sala I, febrero 21-991, Orellana, Héctor A., L.L. 1992-B, 71.
[4] Carlos Creus.

[5] Nuñez Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
[6] Tenca, Adrián Marcelo, “delitos sexuales”.
ARTICULO 125 BIS DEL CODIGO PENAL
“El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera fuese la edad del víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o su guarda.”
El Bien jurídico protegido es la integridad sexual del menor de dieciocho años de edad, que por su condición no han alcanzado la madurez psíquica, física y sexual. Esto el lo que motiva la protección de la norma hacía el trato anormal y abusivo que puedan ser objeto los menores.
Al referirnos a la promoción y facilitación de la corrupción, la ley no asigna importancia al consentimiento del menor; y es indiferente que sea inocente u honesto, o que ya se halle inmerso en la prostitución, (entre otros, Azorena).

PROXENETISMO Y RUFIANERIA.
ARTICULOS 126 Y 127 DEL CODIGO PENAL.
Art. 126: “Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.”
Aquí se trata de proteger es la normalidad y rectitud del obrar sexual de las personas mayores de 18 años de edad. Según Figari se resguarda la incolumnidad del trato sexual, tutelando la libertad sexual o autodeterminación que tiene una persona en ese aspecto y a que no se vulnere su voluntad.
En cuanto al tipo subjetivo específico que exige esta figura; no basta solamente el conocimiento por parte del sujeto activo del instar o promover o facilitar la corrupción o prostitución, sin que deba movilizarlo “el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos ajenos”.
Art. 127:“Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.
De acuerdo con esta nueva normativa la modalidad está regida por la explotación económica que el sujeto activo realiza de la prostitución ajena, en tanto que con los anteriores regímenes legislativos la rufinería consistía estructuralmente en “hacerse mantener” por la persona que ejercía la prostitución.

ARTICULO 128 DEL CODIGO PENAL
“Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.
“En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.
Aquí se procura proteger el derecho de los menores de dieciocho años a no ser utilizados en producciones, publicaciones o espectáculos que pongan en peligro el normal desarrollo de su personalidad.
Es meritorio lo manifestado por el miembro informante de la Cámara de Diputados, Cafferata Nores, que expresó: “En relación al texto vigente, se desincrimina la producción de imágenes u objetos obscenos en los que estuvieran en juego exclusivamente imágenes de personas adultas. El objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas. Se ha colocado especial acento en evitar punir a quien no conoce el material que está distribuyendo, sino que quien sea pasible de sanción sea aquel que ha sabiendas distribuya el tipo de material mencionado. Este precepto normativo también amplía la incriminación a fin de abarcar los actos pornográficos que no son filmados, grabados o fotografiados, sino directamente actuados en vivo; a modo de espectáculos…”[1].
ARTICULO 129 DEL CODIGO PENAL
“Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
El bien jurídico protegido el pudor público, moral pública o pudor sexual, de una comunidad determinada, en un momento y lugar determinado.
Por su parte, Figari alega que el bien jurídico protegido es la libertad del individuo y no la sociedad. “Es realmente complicado, y yo diría descartado, atribuir carácter de bien jurídico al pudor, la moral pública o buenas costumbres, pues amén de ser conceptos un tanto ambiguos y que pueden ser susceptibles de reflejar una visión parcial del tema, ya que en última instancia el concepto de moral media es relativo y depende, como vulgarmente se dice, con el cristal que se lo mire”[2].
De allí que la tendencia es que el bien jurídico protegido es la libertad del individuo y no la sociedad, pues lo que convierte en reprochable a las acciones es que se involucren al sujeto pasivo en una referencia sexual sin su consentimiento, lo insertan en un contexto de esa naturaleza para desempeñar un papel determinado sin haberlo precavido de tal situación.
SEGUNDO PARRAFO.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.”
Previamente, vale aclarar que: cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho años de edad, pero mayor de trece, el acto para que sea típico, exige que no medie el consentimiento de esos menores.
Cuando, el sujeto pasivo es menor de trece años de edad, la tipicidad se da con independencia de la voluntad del menor, su consentimiento es irrelevante.
El bien jurídico protegido en esta última figura delictiva, es la indemnidad sexual de estos menores.

ARTICULO 130 DEL CODIGO PENAL.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

En esta nueva normativa los sujetos de la relación delictual pueden ser un varón o una mujer, mientras que en la anterior regulación se tenía como sujeto pasivo solamente a la mujer.
El bien jurídico tutelado, conforme a Arocena, es la libertad de la víctima y la integridad sexual de ella.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
Al decir de Arocena y Reinaldi, la objetividad jurídica protegida en esta figura es el normal desarrollo de la personalidad del menor de dieciséis años, al que puede afectar la conducta del autor dada la finalidad del autor y la carencia de madurez psíquica y sexual de la víctima en razón de su edad.
TERCER PARRAFO
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante la fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.”
Aquí se agrava la pena cuando la víctima es un menor, de cualquier sexo, de trece años. Este agravante no representa un tipo penal con sujeto pasivo de consentimiento irrelevante.



ARTICULO 133 DEL CODIGO PENAL
“Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título lo serán reprimidos con la pena de los autores.”
ARTICULOS 127 BIS Y 127 TER DEL CODIGO PENAL.
“El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de dieciocho años para que ejerzan la prostitución, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de trece años. Cualquiera que fuere la edad de la víctima, la pena será de prisión o reclusión de diez a quince años cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su educación o guarda.”
ART. 127 BIS.
Al decir de Nuñez, en este delito lo incriminado es la provisión al mercado de la prostitución del elemento humano necesario para el ejercicio de ella. En definitiva lo que se tutela es la libertad sexual de las personas, y la determinación autónoma de su vida sexual.
Art. 127 ter.
“ El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una persona mayor de dieciocho años para que ejerza la prostitución mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años.”
Aquí también se tutela la libertad de determinación sexual del sujeto pasivo. Resulta válido todo lo dicho con referencia al delito de trata de menores de dieciocho años; la diferencia estriba en que el sujeto pasivo debe ser una persona mayor de dieciocho años y la comisión del ilícito se debe ejecutar por medios fraudulentos, violentos o intimidatorios, de tal manera que el consentimiento adquiere relevancia y convierte en atípica la figura.
ARTICULO 132 DEL CODIGO PENAL.
“En los delitos previstos en los artículos 119:1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código penal.”·






Problemáticas del delito y reincidencia

La temática de agresiones sexuales toma dimensión y es centro de debate en la sociedad cuando se da un caso que tiene una cobertura mediática resonante. Siendo los medios de comunicación los que dirigen e influyen la opinión pública, distorsionando cuantitativamente los casos de agresiones sexuales y su posible reincidencia por parte de los agresores sexuales, en total contradicción con estudios criminológicos realizados por especialistas en la materia. Hoy en día vuelve al centro de la escena tal discusión a raíz del debate planteado en Mendoza con respecto a la castración química. En fin, se plantea la posibilidad de recuperación o no de los violadores y qué hacer con ellos cuando se los encuentra autores y responsables de tales conductas. La opinión generalizada es que, estos tipos de delincuentes son anormales por definición, poseedores de una patología que los obliga fatalmente a atacar a sus victimas nuevamente.
La delincuencia sexual constituye una problemática criminal de gran impacto para las victimas que lo sufren. Produce a su vez una gran alarma pública entre los ciudadanos que se refleja periódicamente a través de los medios de comunicación. En realidad, “en todos los casos no se produce reincidencia, ni a los niveles que se afirma de manera imprudente “80 % aproximadamente”[3], destacando la influencia que tienen las diferentes variables que van a intervenir en la repetición de los delitos o su reincidencia.
“Los delincuentes sexuales son un grupo muy heterogéneo, pero en el conjunto de la delincuencia de un país su prevalencia (número de sujetos que cometen delitos sexuales) y su incidencia (número de delitos sexuales conocidos) es muy baja comparados con otros tipos de delincuentes"[4]. Es interesante destacar que “en la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, sobre un total de 23606 internos alojados en establecimientos del SPF, solamente 1647 (6,98%) están condenados o procesados por delitos sexuales”[5].
Con lo cual, se quiere asentar que el grupo de agresores sexuales es muy variado o compuesto por diferentes actores, provenientes de distintos ámbitos de la sociedad o distintas profesiones, etc. Pero es de particular importancia destacar la baja criminalidad de este tipo de delitos y la menor influencia que tienen estos con respectos a la generalidad de los delitos. Recordando que dejamos de lado un margen siempre existente de delitos no denunciados por las victimas por diferentes razones, pero adelantando cuestiones planteadas posteriormente se puede decir que algunas de ellas son la revictimización de las víctimas durante el proceso penal, nula atención en los intereses que persigue la ella.
Para identificar y describir las principales características tanto personales como de carrera criminal de los agresores sexuales, y su relación con el riesgo de reincidencia futura, en el trabajo citado, se evaluó una amplia muestra de agresores sexuales. En este conjunto de muestra de agresores sexuales , se destaca entre los integrantes de la misma , una elevada tasa de consumo abusivo de alcohol, un promedio de “carrera delictiva de seis años “ y una reincidencia delictiva , tanto en el orden sexual como en el no- sexual de 32% aproximadamente. Apareciendo diferencias notables entre el grupo de reincidentes y el grupo de no reincidentes en variables como trayectoria laboral, estabilidad en la relación de pareja, edad de salida en libertad, como así también en las carreras delictivas, con respecto a la edad del primer delito sexual, numero de delitos, excesivo consumo de sustancias, etc.
Poniendo de relieve la capacidad de algunas de estas variables como predictores del futuro comportamiento delictivo.
De la muestra efectuada sobre un total de 29 agresores (realizada por Garrido Geneves y Redondo) en conjunto habían sido condenados por 86 delitos sexuales, 15 de estos sujetos solo cometieron un delito condenado, 9 tenían entre dos y cuatro, 4 eran responsables de entre seis y diez delitos y un solo sujeto había cometido 47 abusos sexuales. Estos datos demuestran la diversa incidencia delictiva.
En el plano jurídico penal, un delito aislado puede tener idéntica gravedad o superior a cualquier delito cometido por un agresor persistente. Sin embargo, en términos de predicción criminógena, los agresores repetitivos comportan un mayor riesgo a largo plazo, ya que sus carreras criminales van a persistir durante más tiempo. Este estudio realizado intenta conocer los factores que se vinculan al riesgo de reincidencia de los agresores sexuales.
“La variabilidad de los agresores sexuales, con una mayoría que comete un solo delito y un pequeño grupo que comete muchos delitos, condiciona también la reincidencia del grupo, que como tal es baja”[6]. Aclarando que el índice de reincidencia general para el conjunto de tipologías delictivas ronda el 50 %, se advierte que la mayoría de los delincuentes sexuales una vez cumplida su condena no volverán a cometer nuevos delitos , como es la creencia vulgar de la población en términos generales , muchas veces reavivada y reafirmada por los medios de comunicación. La investigación internacional sitúa en torno al 20%, el índice de reincidencia lo que se sabe es que, un pequeño grupo de sujetos que corresponde a los delincuentes repetitivos volverán a delinquir, y como es obvio, es preocupación de la criminología y de la política criminal efectuar predicciones lo más certeras posibles sobre este reducido grupo de individuos reincidentes, teniendo en cuenta el riesgo social que comportan.
“La investigación criminológica ha identificado dos tipos diferentes de factores de riesgo de repetición delictiva En primer lugar, los estáticos, o factores de riesgo personales o pertenecientes al pasado del sujeto y que no podemos cambiar. En lo relativo a agresores sexuales, es un factor estático, por ejemplo, la experiencia infantil de victimación sexual que pueda haber sufrido el propio agresor. En segundo término, los denominados dinámicos, o factores del sujeto o de su entorno que aún pueden ser modificados y cuya mejora se asocia a una disminución del riesgo de futuras conductas delictivas. En los agresores sexuales puede ser un factor de riesgo dinámico el pensamiento distorsionado o erróneo que presentan algunos de ellos acerca de que las mujeres deseen en realidad ser sometidas sexualmente”[7]. Ambos tipos de predictores (estáticos y dinámicos) condicionan la carrera criminal de los delincuentes persistentes, pero mientras que los factores estáticos tienen un efecto perjudicial inalterable, los factores dinámicos pueden ser parcialmente modificados mediante intervenciones apropiadas (por ejemplo, el tratamiento psicológico), y pueden reducirse de ese modo sus efectos perniciosos sobre el individuo.
La expresión carrera delictiva hace referencia a aquella sucesión de delitos que comete un sujeto a lo largo del tiempo, secuencia que tiene un principio o inicio, un periodo de mantenimiento y una finalización. Las carreras delictivas pueden iniciarse de modo precoz o de modo más tardío y durar más o menos tiempo. La investigación sobre factores de riesgo hace referencia directa a la vinculación –meramente asociativa o, en el mejor de los casos, causal— entre
determinados precursores de riesgo y las dimensiones aludidas de las carreras criminales (inicio, incidencia, duración, etc.).
Al efectuar un análisis de las carreras y perfiles delictivos de una muestra de agresores sexuales que cumplieron penas de prisión, se puso énfasis en tres aspectos específicos. El primero, la identificación de las características generales que presentan los agresores sexuales, tanto por lo que se refiere a sus variables personales y de carrera criminal, tales como variables demográficas, actividad delictiva, consumo de alcohol-drogas, tipología de víctimas agredidas, distintos parámetros de su posible reincidencia delictiva. En segundo término, se estudian las características diferenciales que presentan los sujetos reincidentes y los no reincidentes. Por último, se analizan las variables en las que se diferencian el grupo de reincidentes y el de no reincidentes, con el objetivo de identificar cuáles de dichas variables tienen un mayor peso explicativo de la reincidencia sexual. Se considera que todas estas informaciones son especialmente relevantes en lo concerniente a la predicción del riesgo de repetición delictiva, y pueden ayudar tanto a la gestión del riesgo delictivo como a la individualización del tratamiento de los sujetos.
Según este mismo estudio, en la relación existente entre agresores no reincidentes y reincidentes y la posibilidad de que una intervención eficiente pueda disminuir los riesgos de reincidencia. Entre los no reincidentes, los agresores que según esta investigación efectuada en España tienen un perfil psicopático llegan solamente al 3,7% y entre los reincidentes ese número asciende a 38, 5% (con preponderancia de un factor predictor estático).
En la actualidad se dispone de buenas estrategias psicológicas para el tratamiento de los agresores sexuales, a un nivel de desarrollo técnico comparable al de otros campos de la intervención psicológica (Budrionis y Jongsma, 2003). Sin embargo, desde la perspectiva de la utilización práctica detales técnicas, la aplicación de tratamientos a los delincuentes sexuales es unaactividad limitada a unos pocos países desarrollados y, dentro de ellos, a unoscuantos programas en prisiones, y esporádicamente en la propia comunidad. Ello significa que la proporción de agresores sexuales que recibe tratamiento es muy pequeña en relación con el número de agresores sexuales identificados y, normalmente, encarcelados. Pese a todo, los poderes públicos son cada vez más conscientes de la necesidad de aplicar tratamientos especializados a los delincuentes sexuales y por ello, en los países norteamericanos y europeos, se van introduciendo paulatinamente nuevos programas.
También se ha constatado que dicho abuso sexual se da en todos los estratos socioculturales, no se advierte el predominio de un sector poblacional, al menos en la faz estadística. Probablemente adquieren más notoriedad pública los casos de sectores carenciados, por investigaciones periodísticas que se realizan; en tanto que en los sectores de media y alta clase social la situación muchas veces se encubre con mayor énfasis, justamente dadas las connotaciones de aquélla naturaleza.-
El agresor sexual puede ser cualquiera. No hay un estereotipo de abusador. Pueden ser profesionales, policías, maestros, porteros, etc. Hay un denominador común que está referido a las características emocionales que producen esa desviación y que se dirige hacia un interés sexual dirigido a los niños/as y/o adolescentes.
Existen diversas causas para que la persona se involucre en estos delitos que van, exhibicionismos, alcoholismo, ansias de predominio, la ingesta de estupefacientes, etc.-
Se advierte que de acuerdo a los especialistas, la mayoría de los perpetradores mantienen una vida sexual activa. Si bien existen circunstancias en que el sujeto puede ser impotente o incapaz de mantener una relación con mujeres adultas, se advierten sentimientos conscientes de hostilidad, resentimiento y reivindicación que se trasuntan en la relación pedofílica. Se ha dicho: “el adulto elige al niño/a como objeto sexual porque, a través de él, busca evitar sentimientos de insuficiencia sexual”[8] y el niño/a, debido a su inexperiencia e inmadurez psicofísica, no pondrá en cuestión su rendimiento. De ello deriva inevitablemente el sentimiento de poder y control del abusador sobre la víctima.-



[1] Cafferata Nores
[2] Figari Ruben.
[3] Redondo, Santiago y Garrido Vicente, criminólogos.
[4] Conf. Redondo Illescas, 2002.
11 Datos extraídos de Informe sobre Monstruos. El abusador sexual y las narrativas del progresismo punitivista. Eduardo Aguirre. Blog Derecho a replica.


[6] Redondo Illesca, santiago; Luque, Eulalia y otros. “Agresores sexuales. Perfiles criminales y riesgos de reincidencia”,

[7] Andrews, Zinger, Hoge, Bonta, Gendreau y Cullen, 1990; Andrews y Bonta, 1994.
[8] Parma, CarlosDelitos sexuales y feminismo

Con respecto a los delitos sexuales se han planteado “dos movimientos: una propuesta con contenido no punitivo encabezada por los abolicionistas; que se opone radicalmente a la utilización del derecho penal como instrumento de solución del conflicto. Por otra parte, el movimiento feminista dirige su atención hacia el derecho penal e intenta consolidarlo como esquema punitivo de justicia penal”[1]. Vale aclarar que todo el feminismo no piensa lo mismo, pues, no es un movimiento homogéneamente punitivista. Son significativas, por ejemplo, las reservas que muchas feministas oponen a la intervención penal en el caso del acoso sexual. Incluso “desde los sectores más ideólogizados se proponen soluciones alternativas a la vía punitiva, aún a conciencia de perder con ello importantes efectos pedagógicos “[2].Este interés punitivo por parte de una porción amplia del feminismo, se explica a partir de que la gran mayoría de las victimas de delitos sexuales son mujeres. Argumentando que no se hace nada para enfrentar el problema por el solo hecho que son mujeres.
La situación de vulnerabilidad en que se encuentran condiciona sus vidas, ya que al ser concientes de tal situación esto influye en diferentes cuestiones, como por ejemplo, su manera de vestirse, de caminar y el temor permanente a ser abusadas sexualmente.
Se debe agregar el proceso de revictimizacion que se da cuando la justicia penal se hace cargo del caso, cuestionando a la propia victima por su participación en el conflicto, revictimizando a la mujer que decide acudir a la justicia penal.
Se suma a esto las consecuencias negativas que la intervención penal provoca en todo tipo de delitos; ya que se viola sistemáticamente los derechos humanos en el derecho penal, debiéndose ser cautelosos en proponer una solución punitiva para los delitos sexuales.
En la búsqueda de una solución se enfrentan estas dos posturas mencionadas anteriormente. La propuesta del movimiento abolicionista pretende transformar la organización de la justicia penal, teniendo como punto central la atención de los intereses de la victima y el paradigma de la justicia reparatoria.
El feminismo tiende a revalidar la utilización del derecho penal como un mecanismo para la solución del conflicto. La critica que realiza el abolicionismo postula que en el ámbito de los conflictos sociales en que interviene el derecho penal este se muestra incapaz de enfrentar y resolverlos.
Gerlinda Smaus en representación del feminismo da su punto de vista sobre la cuestión. Afirma que “dar un tratamiento no penal del abuso sexual como postulan los abolicionistas no responden a los intereses de la mujer”[3], justificando que el abolicionismo esta integrado por hombres que analizan el derecho penal que se aplica en general a otros hombres y sosteniendo que la mujer debía dejar de lado sus propios intereses a favor de los intereses de los otros.
La autora también expresa su desconfianza hacia las posibilidades que el derecho penal como instrumento mejore la situación de la mujer. Aun así reclama que se produzca un aumento de las penas y que se logre un tratamiento igualitario de las victimas mujeres.
“Las mujeres que invocan la función simbólica del derecho penal son criticadas, pero tonadas en serio”[4]. El objetivo de la propuesta feminista consiste no en la confianza en los órganos estatales de la justicia penal, por el contrario, se trata de una utilización conciente del potencial simbólico que tiene el derecho penal que colabora a ser reconocible como problema ciertas situaciones padecidas por las mujeres.
Bovino expresa “que el reclamo efectuado por las feministas no se funda en la necesidad de que la ley penal se aplique justa y equitativa”[5]. Las consecuencias secundarias de la utilización practica del derecho penal, según Smaus no constituyen un problema central para su óptica. La no problematizacion de las consecuencias secundarias representa el principal problema de la solución que ella ofrece.
En primer lugar, entre las consecuencias secundarias quedan comprendidas todas las violaciones de los derechos humanos de las personas criminalizadas. La deuda de Smaus consiste en explicar porque sus intereses deben ser realizados necesariamente, al costo de exigir la violación de los derechos individuales de otras personas. El encierre carcelario es inhumano porque afecta lo que tenemos de humano. Smaus analiza desde un enfoque reductor que solo analiza el genero de las personas sin apreciar realidades mas complejas.
Delito sexual y la práctica judicial:
Todo proceso penal puede ser considerado desde varias perspectivas: una perspectiva posible consiste en considerar al proceso pernal como un proceso de redefinición de un conflicto a través del cual se construye a los actores de ese conflicto. En el escenario de la justicia penal tiene lugar un proceso de reconstrucción del caso que implica la atribución de ciertas calidades a los sujetos que fueron sus protagonistas. Uno de estos sujetos es la victima.
El proceso de construcción de la victima, se caracteriza por su autoritarismo y por no tener en cuenta los intereses de la persona que ha sufrido la agresión.
El concepto de bien jurídico ocupa un ligar fundamental en la práctica de la justicia penal. A través de este concepto se reedifica un valor (la vida, el patrimonio, la integridad física) desprendiéndose ese valor de todo interés concreto de su portador. Así el derecho no protege la vida de “Maria” sino la vida. Este mecanismo produce victimas incluso allí donde no las hay, define un conflicto inexistente entre autor y victima como conflicto entre autor del hecho y el estado. El resultado de esta forma de intervención coactiva de los órganos estatales es la expropiación del conflicto a la victima. Estos patrones de actuación de la justicia penal no coincide con un grupo de delitos, en particular los delitos sexuales, ya que en estos es la victima la que se siente efectivamente ofendida y al mismo tiempo es el derecho penal el que le niega tal calidad.
La definición de estos hechos que afectan a la sociedad en si dejan de lado definitivamente a la victima. El procedimiento penal basado en la persecución publica maltrata a la victima del delito no satisfaciendo sus intereses concretos sino que busca cumplir con los intereses estatales de control social. Este maltrato se limita a no darle una participación decisiva en el desarrollo del caso. Pero además en los delitos sexuales se produce otro maltrato, la revictimizacion de la mujer y lo que significa para ella la exposición ante el sistema penal. Ello porque se decide sobre el caso, la defensa del imputado consiste en atacar a la victima, por provocativa, libertina o por ser mujer de hábitos sexuales promiscuos o por no ofrecer verdadera resistencia. En el ámbito del procedimiento estadounidense la victima tiene en claro quien es su enemigo, el defensor del acusado. En nuestro procedimiento en cambio la tradición inquisitiva esta arraigada, el tribunal no cumple el papel pasivo que exige el principio de imparcialidad razón por la cual actúa como principal acusador, y a la inversa como principal defensor del acusado.
A esta circunstancia hay que agregarle la consecuencia traumática que significa la reconstrucción del suceso en un juicio público comprendiendo de esta manera la afirmación que la victima de abuso sexual es revictimizada en el proceso penal.
Las propuesta de Smaus de penas mas graves, no tiene en cuenta la posibilidad que ese aumento de penas haga más agresivo el proceso obteniendo que se agrave la situación de las mujeres que pretende representar.
Una línea de acción posible:
Mientras el abolicionismo manifiesta su posición a toda forma del tratamiento penal de los conflictos sexuales, por las consecuencias alternativas tanto para el autor del hecho como para la victima produce la intervención penal, deja de lado el aspecto simbólico que el derecho penal representa en cuanto a valores y situaciones sociales. El feminismo rescata este valor simbólico q permite entablar el problema de las relaciones en el ámbito de lo publico, a partir de un enfoque punitivo y de la utilización del derecho penal.
El valor simbólico del derecho penal puede ser utilizado para instalar el problema de las agresiones en el ámbito de lo público sin necesidad del enfoque punitivo y recurrir a un aumento de pena para ello debería buscar acciones que permitan la utilización positiva de la dimensión simbólica del derecho penal y al mismo tiempo eviten las prácticas punitivas estatales. En cuanto al aspecto simbólico se debe hacer hincapié al contenido de expresión que implica la definición de un conflicto determinado como hecho delictivo. La construcción penal del acto de violencia, debe emparentarse a un comportamiento definido como ilícito penal independientemente de la solución ofrecida por la justicia. Sin embargo se hace necesario que el derecho penal contemple definitivamente los intereses de la victima.
El primer paso consiste en obtener una definición legislativa de los delitos sexuales cuyo texto defina la ilicitud a partir de la perspectiva de las victimas y que sea expresiva de sus intereses. Pero la distancia en el texto legal y judicial permite la tergiversación del sentido del texto por esto se opta por la privatización de la acción penal.
Los órganos estatales de persecución penal, por representar a todos no representan a nadie.
En los delitos sexuales la objetivación del bien jurídico impide a las mujeres la definición de sus propios intereses. Con un sistema de persecución privada la victima podría plantear sus puntos de vista y sus intereses en el marco del proceso penal, es decir, de presentar al tribunal su propia percepción del conflicto. Un sistema tal se sustenta en la noción de daño a personas concretas y no en el concepto de infracción a una norma general, el bien jurídico ya no podría ser un valor que la trascienda sino que estaría representado por el daño que ha sufrido quien ha sido agredida sexualmente.
El sistema podría prever que la victima sea quien actúe como acusadora particular. Pero si ella no quisiera cargar con el esfuerzo acusatorio podría recurrir a una asociación intermedia para que tome a su cargo el papel acusador.
Un sistema composicional ofrece varias alternativas a la victima incluso la res
puesta punitiva pero no decide del modo autoritario por ella, sino que le ofrece distintas posibilidades para que como ser humano autónomo decida sobre sus propios intereses.
El modelo composicional presenta varias características que benefician tanto al autor del hecho como a la víctima. Una de ellas es evitar la respuesta punitiva y al mismo tiempo atender los intereses de los involucrados en el conflicto. Los protagonistas del conflicto tienen la posibilidad de negociar cual es la mejor actitud frente al problema. Es obvio que la composición en este tipo de delitos no permite la reparación objetiva del daño causado, sin embargo, el sistema admite una repuesta reparadora de contenido simbólico, cuando ello no es posible no excluye otro tipo de respuesta, incluso la punitiva. El modelo sugerido permite atender los intereses de ambas propuestas, se conserva el efecto simbólico buscado por las feministas, pero sin caer en el desconocimiento de las consecuencias terribles de la aplicación de la pena. La participación sustancial de la victima significa la posibilidad de que esta sea la mejor representante de sus propios intereses.

Exclusión de la moral en la fundamentación de la pena
Esta postura hace mención a los criterios y directrices que creemos debería observar el legislador para lograr una evolución en nuestro régimen punitivo, que avance en pro de que la legitimidad de la pena esté supeditada a la afectación de los derechos de una persona en concreto; es decir lograr que se inicie un proceso de depuración de aquellas concepciones morales que aun revisten nuestro ordenamiento. Sin embargo cabe destacar que estos criterios no sólo deben ser observados por el legislador, sino también la sociedad debe comprender y valorar el significado que tiene el respeto de determinadas principios en la normativa penal, para el desarrollo de una sociedad que lleve a la práctica sus bases democráticas revestidas de tolerancia y pluralismo.
Sin pretender definir aquí al ser humano, costará poco convenir en que se trata de un ser de razón, apto para los valores, que se representa y se propone fines, se sirve de las cosas y ordena su conducta para alcanzarlos, y se considera titular de un destino personal e intransferible, lo que dicho con otras palabras, se significa con las expresiones usuales de que es un fin en sí y sujeto de dignidad, no subordinable, por tanto, a nadie, sino igual, en tal calidad, a todos. He aquí la base del más fundamental de los principios que todo orden debe respetar el respeto por la dignidad humana.
A continuación resulta necesario apreciar cuáles son los principios indispensables que informan a un Estado Social y Democrático de Derecho, pues está apreciación es fundamental para poder entender el rol del derecho penal en dicha forma de estado:
Así en un Estado de Derecho, resultan indispensables, la división del poder público; elecciones competitivas y periódicas, pero para la materia de este estudio, hay tres principios que requieren una especial mención; en primer lugar la garantía del respeto de los derechos del hombre ante los demás y ante el poder; la sujeción a la ley, de individuos y grupos, sobre todo de los órganos de poder publico, para lo cual es indispensable el control de dichos órganos y la posibilidad de pesquisar su responsabilidad; y por último la legitimidad de ideologías y grupos que discrepen de los detentados del poder y de la ideología dominante, es decir, pluralismo en ideas y agrupaciones. Y en un Estado Democrático es fundamental la idea de radicar en el conjunto de individuos el poder político presupone la posibilidad de configurar su voluntad para el ejercicio de poder, de informar e informarse, de opinar, de reunirse y asociarse.
El rol del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho está muy relacionado con los limites de la Potestad Punitiva, por que al hablar de democracia y
de Estado de Derecho, hablamos de un poder con límites, y este poder en el ámbito penal es la Potestad Punitiva. Si bien todos los principios que conocemos bajo distintas denominaciones, tales como “principios básicos”, “principios fundamentales”, principios limitadores” o "principios cardinales” del Derecho Penal son de significación capital para la orientación de un régimen punitivo carente de deformaciones.
Para el objeto de este trabajo, resulta importante mencionar algunos en particular, no sólo por ser los más importantes si no también contra los que más atenta el legislador cuando da lugar a un régimen penal permeable a concepciones morales. Entre tales principios se encuentran:
El de la Actividad, que en su carácter de constitutivo y limitador del Derecho Penal, y tiene por objetivo el establecer que por su propia entidad, el Derecho no puede regular las maneras de ser de los hombres, ni tampoco la manera como conforman su personalidad o su vida, ni hacer recaer sobre un hombre las consecuencias jurídicas que se sigan del obrar de otro o de acontecimientos naturales, sino únicamente los actos, positivos o negativos, que haya producido como un individuo y que posean significación a otro, habiendo de abstenerse, pues, de cualquier investigación o medida acerca de cuantas actuaciones no tengan más significación que la meramente personal para el sujeto o que no hayan salido de su interioridad.
Necesidad de intervención penal que restringe el uso de la violencia penal del Estado, para situaciones atentatorias al orden político de una sociedad, es decir que se aplique sólo en atención a hechos muy especiales y con una cierta significación social., de otra forma se convertiría en un Estado Policial que es lo opuesto al Estado Democrático.
La protección de bienes jurídicos concretos; el bien jurídico como base y requisito de los tipos penales, opera como un límite material claro a la actividad penal.
Ofensividad; principio que limita la actuación del Derecho Penal, sobre la base, de que el Derecho Penal no es más que la respuesta a ataques contra determinados objetos, que se encuentra protegiendo, por ser de significación eminente, sea para la subsistencia y organización de la comunidad como medios o condiciones de vida y desarrollo de los individuos que la componen. Así el Derecho, no puede obrar, sin que medie significativa afectación de algún bien de esta índole, o sea un bien jurídico de notable entidad.
Proporcionalidad; el derecho tiene el deber de tratar a los individuos en su identidad radical, por lo común ha de referirse a entidades de carácter axiológico, entre las que se cuentan de manera señalada los delitos y la penas y en las que sólo caben las equivalencias y las proporciones estimativas, estableciendo relaciones de aprecio o estimación que expresen y compensen las diferencias de valor según criterios objetivos y estables y con la mayor exactitud o aproximación posible, siendo de reconocer la innegable y a menudo extrema dificultad de las tareas y los juicios valorativos.
La legalidad; que es el principio por el cual el Estado asegura para si la potestad punitiva y que en términos generales significa que la ley penal –previa, escrita, estricta y cierta – es la única fuente del Derecho Penal. Además cabe agregar dentro de este principio, la exigencia de determinación de las penas pues existe acuerdo en la doctrina que la presencia de está no constituye sólo una garantía para la seguridad jurídica sino también un elemento indispensable para la función de motivación que indudablemente debe cumplir la norma penal. Si la norma no dice con claridad y en términos que sean comprensibles para su destinatario cual es la conducta que el ordenamiento quiere evitar, esté malamente podrá ser motivado por el mandato o prohibición subyacente a ella.
Sostenemos que sólo una política criminal fundamentada en dichos principios, celosa de su respeto, es la que logra la garantía de un supraprincipio, cual es la dignidad humana.
Por tanto, solo eliminando de nuestra legislación penal cualquier vestigio moralizante, cualquier interés por parte de la autoridad de dirigir la conciencia de los ciudadanos de conformidad con sus propios valores; es que podremos garantizar el pleno desarrollo de individuo.
Los principios, creemos, son la base mínima para crear dicho fin, pero no son los únicos, entonces bien tocara un legislador más cauto velar por una normativa penal basada en principios intrínsecamente jurídicos; en la afectación de bienes jurídicos determinados, en tipos que señales conductas concretas, en penas determinadas, en fin todos los mecanismos necesarios que aseguren un tratamiento digno de la persona, única posibilidad dentro de un estado social y democrático de derecho.
Para terminar consideramos que toca tanto al legislador como a la sociedad en su conjunto asumir plenamente la responsabilidad de avanzar hacia una sociedad pluralista y tolerante, basada en respeto de los derechos de la persona humana.





Conclusión
Finalizando el presente seminario y de acuerdo a lo expuesto llegamos a la conclusión de que el abuso sexual es una situación que puede ocurrir en cualquier clase social, contra personas de cualquier edad y sexo lo que agrava aun mas el impacto de estos delitos. Esto importa un atentado de carácter psicofísico para la victima, lesionando su dignidad y el debido respeto que esta merece, y puede generar además consecuencias lesivas con secuelas difíciles de predecir.
Lamentablemente solo un porcentaje de los casos son denunciados, en muchos casos gracias al pudor de las victimas, y en otros por el mal trato que la institucionalización de estos casos conlleva, lo cual genera que solo un pequeño porcentaje de los autores sean condenados.
La revictimizacion de la victima es un hecho que caracteriza nocivamente a estos delitos, a partir del momento en el cual el estado le apropia el caso a la victima. Como integrantes de la sociedad nuestra obligación es tomar el compromiso y desde nuestro lugar aportar, mediante la solidaridad, todo lo que este a nuestro alcance para prevenir y evitar este efecto lesivo sobre la victima abusada.
Consideramos que es fundamental una mayor intervención de profesionales especializados en la contención de la victima y su familia desde el conocimiento de los hechos, durante el proceso judicial y luego de concluido el mismo.
Esas conductas en general consideradas, constituyen una grave violación a los derechos humanos y presentan características y resultados que se asemejan, no obstante su heterogeneidad, mientras que la protección judicial y el acceso a la justicia adquieren una particularidad significación en pos de la protección de las victimas.
Creemos que lo fundamental en la lucha contra este flagelo, es la actividad preventiva llevada a cabo por el estado, ello por considerar que el derecho penal tiene que ser la ultima herramienta del estado para el tratamiento de este tipo de conflictos, ya que, decididamente no es la vía adecuada para lograr una solución que satisfaga a la victima.
Como tarea a subsanar por el estado es el tratamiento posterior que se le realiza al condenado por estos abusos en cuanto a su posibilidad de reinserción social y las erróneas creencias en cuanto a la reincidencia de este tipo de delitos y la falta de aplicabilidad de las ciencias como la psicología para la disminución de la reincidencia delictiva.





















Bibliografía
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· Buompadre Jorge, Derecho Penal., Parte Especial, T I, pag. 450
· Figari Rubén E op. cit., pag. 269.
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Figari Rubén E. ob. cit pag. 364. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del derecho penal, instituto de estudios judiciales, cuaderno Luís Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, 2000. .
Maqueda Abreu, María Lusa: ¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico.
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Redondo Illescas, Santiago; Luque Reina, Eulalia; Martínez García, Marian; Pérez Ramírez, Meritxell: “Agresores sexuales. Perfiles criminales y riesgos de reincidencia”.
· Redondo, Santiago y Garrido, Vicente; criminólogos.
· Rodríguez Collao Luís Agustín Squella, Derecho y moral, Edeval, 1999.
Spinka Roberto Delitos contra la honestidad, “Estudio de las figuras delictivas”, Advocatus, Córdoba 1994, pag 295.
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Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual” citando a Garrido Genovez y Beneito Arrojo de la Universidad de Valencia, p. 29 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.










[1] Teoría elaborada por bovino en “mujeres al borde un ataque de nervios”
[2] Maqueda, Abreu María. ¿Es la estrategia penal una solución a la violenciacontra las mujeres? Algunas respuestas desde undiscurso feminista crítico.

[3] Smaus, Gerlinda
[4] Gerlinda smaus.
[5] Bovino, Alberto: Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas mujeres] al borde de un ataque de nervios
Dr. Horacio J. Fernández-Juez de Faltas de José C. Paz-
E-Mail Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.
Una aclaración necesaria: En el escasísimo tiempo en que se formulan estas observaciones, y careciendo de estadísticas y datos imprescindibles medianamente confiables, no es posible abarcar pormenorizadamente con suficiente sustento científico y jurídico, un problema sumamente complejo tal como es la seguridad vial en la Argentina, la que, justamente en razón de su complejidad, también requiere de soluciones que no son fáciles de instrumentar sin los medios materiales y los consensos mínimos indispensables, como tampoco sin un previo y claro diagnóstico de las causas que lo provocan. No obstante, intento contribuir, desde mi experiencia cotidiana como operador del poder sancionatorio en esta y otras materias, pero también como ciudadano común preocupado por los índices de mortalidad, al mejoramiento de la seguridad vial en nuestro país y, por este medio, a evitar la elevadísima siniestralidad que a diario enluta los hogares de muchos argentinos, en el marco de un Estado de Derecho.
Cuando se habla de siniestralidad vial, frecuentemente se pierde de vista el hecho básico: hablamos de muertos, con nombre y apellido, que tenían padres, hijos, esposas, familiares y amigos que ya no los tienen más, pudiendo haber disfrutado quizás largo tiempo de su entrañable presencia. Pero también hablamos de víctimas, lesionadas o afectadas en sus bienes materiales e inmateriales, y hablamos de victimarios. Y aquí es cuando el tema se complica: todos los que usamos la vía pública somos siempre, en algún momento, en mayor o menor medida, víctima o victimario, y frecuentemente, ambas cosas a la vez. Pero claro, a todos nos cuesta reconocer esta circunstancia.
Esto no significa en modo alguno desconocer la importancia que puede tener en muchos casos, a título ejemplificador , una sanción de cualquier tipo, sobre todo para evitar que el Estado de Derecho se deslice paulatinamente a la venganza privada, generadora de mayores injusticias, pero a mi criterio no puede abordarse esta problemática comenzando por el final. Hay una parte importante y decisiva que no se menciona en los medios sino ocasionalmente, y es recurrentemente soslayada por parte del Estado: la educación, la prevención y el control activo y pasivo del tránsito.
Por supuesto, resulta menos costoso, monetariamente hablando, y muchísimo más redituable y fácil, políticamente hablando, reformar una ley para aumentar la amenaza del uso de poder estatal, que poner esfuerzo, imaginación, tiempo, estudio, capacitación y recursos en procura de evitar que se produzca el daño, pero alguien dijo que “la realidad suele vengarse de quién no la tiene en cuenta”, y, que yo sepa, ningún código penal o contravencional es capaz de detener una bala ni un vehículo lanzado a 160 kms. por hora, conducido por una persona alcoholizada ,drogada o simplemente temeraria, o arreglar un bache en el medio de la ruta o autopista , o evitar que agentes deshonestos, negligentes o sobrecargados de trabajo hagan la vista gorda ante el paso de un camión con neumáticos lisos. Tampoco las foto-multas evitan el exceso de velocidad o las maniobras peligrosas, aunque constituyan un excelente medio de recaudación y sirvan para publicidad oficial. En definitiva, se buscar instalar un nuevo paradigma: a mayor rigurosidad, menor incumplimiento.
Comparto el dolor de las víctimas y familiares por la pérdida de sus seres queridos porque yo mismo he padecido ese dolor, y reconozco la buena intención de los señores senadores por hacer algo para detener lo que, en orden a la mortalidad, equivale a cuatro guerras de Malvinas por año, pero hacer algo no equivale a hacer cualquier cosa, porque las medidas no suficientemente estudiadas , y sobre todo su resultado práctico, suelen provocar un resultado opuesto al efecto buscado.
Hecha esta aclaración, diré que encuentro objeciones generales y particulares respecto de este proyecto.
En cuanto a las primeras, no creo que la penalización generalizada de lo que hasta el momento son contravenciones signifique un freno para las conductas que se quieren impedir con la reforma, por las razones apuntadas más arriba y por razones filosóficas, pero en cambio van a provocar, ineludiblemente, el colapso de los órganos de juzgamiento judiciales, que ya se encuentran con su capacidad sobrepasada. En España, de cuyo Código Penal se tomó textualmente la mayoría de los artículos incluidos en la reforma propuesta, el incremento de las causas penales a partir de la tipificación como delitos de lo que antes eran contravenciones llegó casi al 40%. Si tenemos en cuenta que la normativa española no contempla la incorporación de un instituto como el que el proyecto establece en su artículo 16ª (única innovación respecto de España y que penaliza el concurso de tres infracciones que el propio articulado considera graves, y que en mi experiencia diaria son las más frecuentes, y en artículos siguientes computa esta situación para el agravamiento de la pena), no es descabellado suponer que , en nuestro caso, el incremento señalado vaya a ser del orden del 200% como mínimo, todo ello sin considerar que el sistema de radarización y foto-multas permite la detección, prácticamente ilimitada y exponencial, de diversas infracciones que , en función de este proyecto, serían delitos. De hecho, y sólo en la Provincia de Buenos Aires, desde la instrumentación del sistema ingresaron, en jurisdicción provincial, más de 2.000.000 de infracciones, y esta cifra no comprende las infracciones labradas por agentes municipales o policiales correspondientes a jurisdicción municipal.
No hay en el mundo un sistema punitivo, ya fuere este de naturaleza contravencional, de faltas, o penal, que pueda dar una respuesta eficaz ( en rigor, ni siquiera podría dar una respuesta) ante un incumplimiento de las normas de tránsito generalizado por parte de la población. Es el caso de nuestro país: una estimación sumamente prudente, y observable por cualquiera que transite o utilice la vía pública, sería que millones de argentinos comete, al menos una vez al día, alguna infracción a la ley de tránsito, y casi siempre de gravedad. La circunstancia de que no tenga un resultado fatal depende del acaso. Cabe preguntarse: ¿es más grave para la seguridad vial alguien que, a las tres de la mañana, por temor a un asalto, viola la luz roja a escasa velocidad, en una zona no iluminada y sin tránsito de personas ni vehículos, que un peatón que comienza el cruce de dos avenidas principales a las l8 hs. sin respetar el semáforo, y como consecuencia, un automovilista, para no embestirlo, en los escasos instantes que tiene para resolver, sesga su marcha y provoca un accidente mortal, mientras el peatón continúa su marcha tranquilamente? ¿Porqué cruzar una barrera baja no se penaliza?
La investigación casuística y pormenorizada de un accidente mortal descubre múltiples actores, protagonistas y responsables, cada uno de los cuáles aporta su grano de arena al resultado final. Hay conductores, pero también funcionarios venales o negligentes, dueños de animales sueltos, comerciantes que ocupan ilegítimamente la vía, peatones distraídos, políticos ocupados más en reelecciones que en controles, y muchos otros..
Pero la situación sería aún más grave si se piensa que la infraestructura judicial española es notoriamente superior a la nuestra, y que los jueces ibéricos cuentan con numerosas herramientas procesales que le permiten (y de hecho no tienen más remedio que hacerlo) morigerar sensiblemente las penalidades aplicable. También hay que destacar que el Código de España no es el mismo que el nuestro, que ya sufrió numerosas modificaciones por imposición de las normas de la Comunidad Europea, y que aún así los resultados de estas incorporaciones están siendo evaluadas, al punto que dicha normativa ya sufrió tres reformas, la última en Junio de este año.
A lo dicho se agrega que la escala punitiva en general, comprendiendo todos los delitos, en el Código español es superior a la nuestra. Cada código tiene su propia lógica jurídica, cuyo sustento, en nuestro caso y en el de España, es la constitución Nacional. Al incorporar, fuera de dicho contexto, , normas extranjeras, sin beneficio de inventario, se rompe la lógica jurídica de la norma de fondo, cuyos diversos institutos deben jugar exegéticamente en forma armónica, y en consecuencia, empíricamente amplía de manera exponencial, en calidad y cantidad, los posibles argumentos defensistas, logrando un efecto diametralmente distinto al espíritu del legislador, puesto que van a incrementarse las causales de nulidad e inconstitucionalidad en este aspecto, y plantearse problemas de competencia, ello sin perjuicio de que algunas de las conductas tipificadas en el proyecto ya se encuentran receptadas, por su gravedad, en nuestro Código Penal vigente.
En otro orden, también se afectaría el sistema de control y el de sanción a nivel administrativo. Al penalizarse ciertas infracciones, estas pasan de la competencia de los Juzgados Municipales de Faltas, controladores provinciales u otros sistemas considerados de carácter administrativo, a la órbita del Poder Judicial exclusivamente, con la dificultad de determinar, sin una exhaustiva investigación previa, cuando es delito y cuando contravención, ya que ambos sistemas subsisten. No resulta claro en el proyecto, o no se prevé, como se haría la división en la práctica, quién sería la autoridad que determinaría prima facie la competencia, sobre todo teniendo en cuenta que, en todos los casos, actualmente la autoridad de constatación de la conducta típica es la policía de seguridad o los agentes municipales, ninguno de ellos con la capacitación jurídica para determinar esta cuestión de vital importancia por los distintos procedimientos que una y otra jurisdicción aplican, y sus distintas facultades, y lo que es más grave, al menos en la Pcia. de Bs. As., en el caso de las foto-multas, en donde no se consigna en la notificación al imputado quién es el funcionario que presuntamente constata la infracción, y aparece en todos los casos, adjudicándose tal carácter, la firma en facsímile del Sr. Director de Seguridad Vial de la Provincia, del cual dudo posea un don paranormal de ubicuidad que le permita hallarse en miles de lugares al mismo tiempo. En ello avizoro un cúmulo de problemas legales , adjetivos y sustantivos. A título de ejemplo, aunque existen muchos otros, el plazo de prescripción de la acción y la pena, en el proyecto es de dos años, mientras que en la Ley de Tránsito 24449 es de cinco años para las faltas graves, y esto se relaciona, además de otros factores, con los requisitos para obtener una licencia de conductor, ya que se exige un certificado de inexistencia de causas contravencionales pendientes , congruentes con el plazo máximo de cinco años por el que se extiende la licencia, lo que actualmente impide que un contraventor , con el simple expediente de no concurrir a la citación del Juzgado de Faltas, pueda eludir indefinidamente la sanción, si correspondiere y luego de garantizársele el derecho de defensa, porque en algún momento deberá regularizar su situación.
En cuanto a la afectación del sistema de juzgamiento administrativo, en las modificaciones propuestas se opta por priorizar la en apariencia mayor amenaza coactiva del Código Penal, difícilmente aplicable en la práctica, dejando de lado el fortalecimiento y jerarquización del sistema de juzgamiento que garantiza la Justicia municipal, aún con un cuerpo normativo muy perfectible, y cuya modificación ha propiciado la Asociación a la que pertenezco, por medio de un proyecto actualmente en estudio en el Congreso de la Provincia. Hasta el momento, dicha Justicia municipal de Faltas ha gestionado y sancionado un innumerable número de contravenciones, en su ámbito de actuación, con penas que incluyen inhabilitación para conducir y tareas comunitarias , además de la multa, y otras alternativas que bien pudieran incluirse en la legislación, dotándola además de los elementos tecnológicos y facultades suficientes para su tarea, ello en punto a su función específica, que es el juzgamiento.
Entrando en el análisis del nuevo articulado propuesto, sobresale a mi juicio el artículo 16, que incluye los artículos 208 Bis, Ter, Quater y Quinquies. Son muchas las observaciones que podrían hacerse fundadamente al artículo 208 Bis. He de referirme sólo a algunas de ellas.
1) En el caso del inc. 1, difícilmente un rodado que circule a las velocidades a las que refiere el tipo, pueda ser detenido para identificar a su conductor debidamente (en una autopista, el vehículo debería circular a más de 200 kms./h, y procurar su detención sería agravar el riesgo, con los escasos recursos que posee el personal policial para este tipo de casos). Por tanto, sin establecer algún tipo de presunción o presunciones legales respecto de la responsabilidad del propietario dominial, no sería prácticamente aplicado.
2) Inciso 2: El porcentaje establecido para considerar delito a la alcoholemia es demasiado bajo. Por mi experiencia práctica, más de la mitad de los infractores a esta prohibición presentan una alcoholemia superior a l.000 grs./lt., más o menos equivalente a cuatro copas de vino. Si la persona sometida a alcoholimetría efectuó ingesta en un lapso inferior a 15 minutos al momento de realizar la prueba, es muy probable que la medición arroje error en exceso. En cuanto a la segunda parte del inciso, se incurre en una redacción ambigua y abierta a cualquier género de abuso de autoridad, ya que la señalada autoridad de prevención no son otros que los agentes policiales o municipales, a cuyo libre criterio, sin establecer ningún baremo objetivo, se deja librada la comprobación de no conservar el dominio del vehículo. La palabra evidente significa indudable, inobjetable, claro, que no necesita comprobación. Creo que no es este el caso. Con su actual redacción resulta contrario a la Constitución , a la doctrina y a la jurisprudencia mayoritaria.1) Inciso 3: También merece objeción la redacción de este inciso. El tipo requiere que el estado de intoxicación constituya un impedimento “en todo momento” del dominio efectivo del rodado. Corresponde suponer que para determinar el estado del conductor hay que detenerlo. En ese momento el coche esta sin movimiento, pero ¿qué pasa antes y después de la detención? ¿Cómo se prueba que no conservó o no conservará en algún momento el dominio del rodado? Nuevamente, sin otra redacción que incluya alguna presunción al respecto, es inaplicable la figura.
2) Inciso 4: A mi juicio no es lo mismo no poseer licencia, que conducir a pesar de estar inhabilitado. El que no tiene licencia, pudiendo haberla obtenido, puede ser un temerario, pero el que no la tiene por haber sido sancionado por inhabilitación, y hace caso omiso de esa prohibición, revela una peligrosidad mayor.
3) Inciso 5: Una variante del actual artículo 193 Bis, que se pretende derogar, aunque con una redacción más confusa: no menciona un elemento del tipo actual, la creación de una situación de peligro, e introduce nuevamente la palabra “evidente”, sin establecer parámetros objetivos, en sustitución de “sabiendo” De todas maneras, reitero las críticas expresadas en ocasión de las Jornadas de tratamiento de la Ley 13.927 y 24449 realizadas en Mar del Plata por nuestra Asociación, y que formaron parte de sus conclusiones: La conducta esta prevista tanto en la Ley 13.927 de la Provincia de Buenos Aires, como en el Código Penal vigente, y en el proyecto. Ninguna de la normas refiere que la competencia debe ser en la vía pública, por lo que en principio puede suponerse que el lugar del hecho puede ser un autódromo, o un predio privado. Tampoco quién es, en ese caso, la autoridad competente.
4) Inciso 6: Se introduce aquí una figura novedosa, penalizando en caso de concurrencia (sumamente frecuente en la práctica) de tres infracciones estimadas como graves (para la Ley de Tránsito, prácticamente todas los son, por atentar contra la seguridad del tránsito), que se estipulan en forma a mi criterio arbitraria, porque se dejan afuera otras tanto o más graves. Hay un viejo aforismo jurídico que sostiene que allí donde existe la misma razón, debe existir la misma norma jurídica. Sin perjuicio de las objeciones de carácter general expresadas más arriba, es este artículo el que , casi inexorablemente, provocará el colapso de la Justicia Correccional, de las Fiscalías y de las Defensorías Oficiales, por el incremento de las causas, o bien las mismas se extingan simplemente por prescripción. Igualmente, lo que puede ocurrir en la realidad, es un incremento de los hechos de cohecho o exacciones ilegales, generalmente impunes por la dificultad probatoria, los que a su vez generarán la impunidad de estos nuevos delitos.
Asimismo, las conductas típicas de este artículo constituyen agravantes para las descriptas en los artículos siguientes.
Con relación al artículo 208 Ter, debo analizarlo en conjunto con el anterior. La conducta penalizada, al cabo, resulta ser la misma, pero aquí la pena en sensiblemente mayor, lo que deviene incongruente. La inclusión como elemento tipificante del peligro concreto, que en rigor ya existe en el anterior, en que también se da la imprudencia grave y el concreto peligro (como sería conducir a 200 kms./h o más en una autopista o circular de contramano). A esto se agrega que la norma autoriza al Tribunal (e imagino que al Juez) a calificar como imprudencia grave otras conductas que no especifica ni califica, lo que, por lo menos en mi caso, me provoca un poco de temor.

El artículo 208 quater sanciona con prisión en caso de lesiones, y eleva las penas accesorias. Pero agrava las penas si concurren las circunstancias del 208 Bis o si el conductor se da a la fuga, y si concurren ambas cosas, se elevan los mínimos y máximos en dos años, con lo que quedaría en un máximo de cinco años .El actual artículo 106-abandono de persona en su figura simple- tiene un máximo de seis años, de diez años en caso de daño grave, y de quince en caso de muerte de la persona. Si bien la redacción no es la misma, sí lo es el espíritu de la norma. En todo caso la nueva figura, que reduce el máximo de pena, reemplazaría al actual artículo 106 por resultar más benigna la penalidad. Aquí también se rompe el precario equilibrio en cuanto a la escala punitiva del Código, ya golpeada por las leyes que impulsara el ingeniero aparente, y sin duda también con nulos resultados en cuanto a lo requerido.
Lo mismo corresponde señalar respecto del 208 Quinquies. Genéricamente hablando, la conducción imprudente ya está contenida en el tipo, por lo que no corresponde el agravamiento nuevamente. Acá hay un problema de redacción de la norma.
El proyectado nuevo artículo 176 para la Ley 24660 agrega como requisito de vigencia en cada jurisdicción (inciso f), la creación de una unidad exclusiva para alojamiento de los condenados por estos delitos contra la seguridad vial. Creo que sería una violación al principio de igualdad ante la ley, si se parte de la base que , de resultar condenados, serían tan delincuentes como los autores de un homicidio simple .Lo que se debería tener en cuenta en todo caso en la característica del penado, en función de la posibilidad de su reinserción.
Igual criterio sostengo respecto de la innovación sobre la no aplicación de la suspensión del juicio a prueba para los delitos cuya incorporación se propone, teniendo en cuenta los términos en los que estaría redactado el nuevo artículo 76 Bis.
Finalmente, en los casos de infracciones muy graves y reiteradas, modificando la Ley de Tránsito 24449, se podría incorporar como pena el decomiso del vehículo usado para cometerlas, presumiéndose la responsabilidad del titular , salvo que este probara no tenerla en absoluto ni hubiera omitido su deber de cuidado respecto de la guarda del rodado, integrando el tipo con presunciones legales .
En conclusión, estimo sumamente inconveniente, por las razones mínimamente apuntadas, la sanción de este proyecto, sin perjuicio, reitero, de compartir plenamente el objetivo común de reducir a niveles mínimos la siniestralidad vial y evitar lamentables hechos que involucran pérdidas irreparables y daños materiales, así como procurar instalar en la Sociedad valores permanentes de solidaridad y protección mutua, para nosotros y más que nada para las generaciones futuras.





La justicia federal condenó por delitos de lesa humanidad a los represores, miembros del ejército y la policía provincial, que actuaron durante la última dictadura militar en la Provincia de La Pampa.
Un largo ciclo de silencio y complicidades que duró más treinta años se acaba de cerrar con esta resolución. Como ocurre en todos los casos, y como muy bien lo expresara un militante histórico de los DDHH en la Provincia, el monto de las condenas, la condena penal, en definitiva, es lo menos importante de este juicio.
Lo importante es haber producido la verdad histórica a través del derecho. Haber demostrado que existieron esas horrorosas conductas y que las mismas se llevaron a cabo en el marco de un plan sistemático de exterminio. De un genocidio que durante muchos años la sociedad argentina – y, por supuesto, también la pampeana- se negaron a reconocer.
Los condenados –todos ellos- eran miembros de las fuerzas armadas o de seguridad. La decisión judicial supone un punto de inflexión inolvidable en términos políticos, sociales y jurídicos en nuestra Provincia.
Pero está claro que el juicio no ha podido terminar con la tarea de reconstruir el pasado genocida. Una hasta ahora inexplorada trama de complicidades atraviesa la historia reciente de los pampeanos. Se remonta a los primeros años de la década del 70’ y trasciende la reconquista de la democracia argentina. Ahora, es el momento de intentar completar esta cara oculta –todavía- de la historia.
La participación de civiles durante el proceso, posteriormente mimetizados en la generosa sociedad de la Provincia, constituyen una realidad que le ha estallado en las manos a los pampeanos.
Sabemos que los principales zarpazos de la dictadura se produjeron especialmente en dos ámbitos sensibles: la Universidad y el sistema de salud.
Por estos días, asistimos atónitos a resoluciones municipales que, no contentos con callar, otorgan, en un gesto demasiado parecido a una provocación innecesaria, un bill de indemnidad a funcionarios de la UNLPam en tiempos de la dictadura militar. No lo hacen porque respeten al premiado, sino porque le temen. Al funcionario y, especialmente, al medio que representa. Así nos va.
En el ámbito de salud, la delación, la persecución y el oscurantismo han sido una constante del poder militar en la Provincia. Resuenan nombres de médicos comprometidos con la dictadura. Se promueve la investigación de algunos de ellos. Se promoverá, seguramente, la de otros, igualmente siniestros, que hicieron el mismo recorrido territorial mediterráneo y, sugestivamente, también trabajaron en operaciones, delaciones y denuncias, en dictadura y en democracia.
Felizmente, la memoria de sus propios colegas, militantes de una coherencia y valentía indiscutibles, se encuentran en condiciones de continuar ilustrándonos acerca de quién es quién en La Pampa. O así nos irá.
Por Matías Bailone.
En los últimos días, hemos escuchado hablar de la noción de autoría mediata. Matías Bailone, nos ha autorizado a publicar sus autorizados aportes sobre esta categoría jurídico penal, en un momento en que la misma recupera, en nuestra Provincia, una singular actualidad. Matías Bailone es investigador del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla La Mancha. Doctorando en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires. Abogado Especialista en Derechos Humanos y Procesos de Democratización (Universidad de Chile e International Center for Transitional Justice, 2007). Especialista en Sharíah y Derecho Penal Internacional (Universidad de Palermo, Italia, e Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminale, Siracusa, Italia, 2008).

Profesor Adjunto de Derecho Penal Parte General en la Universidad de Morón (Argentina), profesor de los cursos de postgrado en derecho penal económico de la Universidad de Castilla La Mancha (España), de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Andina Simón Bolivar (Ecuador) y de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Amazónica de Pando (Bolivia). Miembro honorífico de la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales y Titular del área de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (2010).

Introito: Roxin en el horizonte de la dogmática penal.
Es un lujo para la dogmática sudamericana poder brindar este homenaje a quien muchos consideran el penalista más importante de la segunda mitad del siglo XX, el Dr. h. c. mult. Prof. Claus Roxin. Qué se puede decir de la figura jurídica de Roxin: podríamos empezar afirmando que difícilmente quede algún área de las ciencias penales que no haya merecido su atención, y que a él le debemos que el derecho penal y la política criminal vuelvan a rediseñarse mutuamente, en contra de lo señalado por el positivismo de Von Lizst.Claus Roxin incursiona en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción (1962) donde “criticaba los excesos ontológicos del finalismo de Welzel y ponía de manifiesto que la base de la Teoría del Delito no podía ser un concepto final, puramente ontológico, de acción, sino ésta tal como se plasmaba en los respectivos tipos delictivos de la parte especial”[1]. “El injusto típico no es un suceso primariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no permitido dentro del ámbito del tipo respectivo”[2], en palabras el propio Roxin. Proveniente de los claustros de Gottinga, Roxin ingresa a la Universidad de Munich donde sería el contrapeso de Reinhard Maurach. Luego irrumpe en la temática de autoría y dominio del hecho. Y en 1970, a sus treinta y nueve años, pronunció la conferencia en la Academia de Ciencias de Berlín que marcaría el rumbo de la dogmática roxiniana, y que sería una obra fundamental en el derecho penal germano: ‘Política criminal y sistema del derecho penal” (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem).[3]Roxin inicia esa conferencia anatematizando a von Liszt, de quien recuerda el apotegma ‘el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal’, y aquella concepción del derecho penal como un bifronte dios Jano: como ciencia social por un lado, y como ciencia jurídica por otro. Lo que logra Roxin, cual Moisés, es mostrarnos la tierra prometida: el derecho penal que sin abandonar ni relativizar el pensamiento sistemático (‘cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables’), logra mixturizarse con la política criminal en cada uno de los estadios de ese gran edificio centurial que es la Teoría del Delito[4], y es más, logra somatizar las finalidades político criminales ‘en módulos de vigencia jurídica’. A diferencia de la figura mosaica, Roxin no sólo señala la ‘tierra prometida’, sino que la habita durante 30 años, transcurridos los cuales edita su magno Tratado. La política criminal (ahora direccionadora del derecho penal) es la conciencia de la potestad punitiva del Estado, la que limita esta actividad del soberano y la orienta hacia la teleología de su fundamentación: poner más acento en la prevención que en la punición, irrefutable comprobación de la vigencia del pensamiento de Beccaria[5]. “Es mejor prevenir los delitos, que punirlos”, decía este pensador de la Ilustración en ‘De los delitos y las penas’, y Roxin completa que: “debido a la restringida eficacia de la pena, y también, a su nocividad, se debe dedicar mayor atención a la prevención del delito a través de medios de política social, policíacos, legislativos y técnicos”[6]. Tampoco se puede pasar por alto la creación que Roxin hace de un nuevo elemento de la teoría del delito: la responsabilidad, que supone a la culpabilidad y la necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general y especial. Así la culpabilidad es el límite de la prevención y viceversa.





La Autoría Mediata: generalidades.
Una de las formas de autoría en el derecho penal, es la mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor detrás del autor’[7]. Según el Código Penal Alemán, el autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. Por error o coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el dominio del hecho.Günther Jakobs explica que al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma. Pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes. A través del error o la coacción. El maestro de Bonn señala la característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, al ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho. Pero aquí Jakobs dictamina su primer oposición a la teoría de Roxin, que más adelante explicaremos, al afirmar que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del ejecutor”[8].Fiel a su iusfilosofía, Jakobs sostiene que “la superioridad del dominio de la decisión ha determinarse normativamente según su efecto sobre la imputación del ejecutor, pero no según su intensidad motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la dinámica de grupos, sino del rango normativo de la intervención”[9].Edgardo Alberto Donna[10] cuenta la genética de la teoría del dominio del hecho, como fundamento de la autoría mediata. El punto de partida de la teoría del autor mediato es el dominio del hecho, que paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler en 1915. Welzel negaba que aquel que se encuentra atrás del ejecutor pueda ser considerado autor, no era más que un inductor, “y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor”. Por eso fue necesario completar este concepto restringido de autor, con el de ‘dominio finalista del hecho’, para llegar a estos casos de ilícito propio en manos ajenas. Donna luego habla de los tres tipos de autoría mediata: frente a actuaciones no típicas del ejecutor, frente a su ausencia de responsabilidad o su falta de culpabilidad.






inicio


La autoría mediata a través de los aparatos organizados de poder.
Uno de los temas centrales a la hora de hablar de la influencia de Claus Roxin, es el de la teoría de la autoría mediata a través de los ‘aparatos organizados de poder’. Esta teoría la elaboró Claus Roxin en 1963[11], en base al juicio al que se lo sometió al nazi Adolf Eichmann , capturado en la Argentina, en el Tribunal de Jerusalén. Y fue en estas latitudes donde se produjo una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la teoría roxiniana: con motivo del juicio a la junta militar argentina en 1983. Luego la acepta el Tribunal Supremo Alemán con motivo del conocido caso de los guardianes del muro[12]. Es que, como dicen los grandes penalistas, la estructura dogmática de la autoría no estaba ideada y no podía ser usada frente al genocidio, era necesario adaptarse a estas terribles y nuevas formas de criminalidad. Matilde Bruera lo dice más claro: “Si bien el derecho penal está estructurado pensando en un autor individual frente a un hecho determinado, la teoría jurídica se ve desafiada por nuevas modalidades de organización social, que involucran en cada acto complejas relaciones, tanto respecto a los hechos como a la intervención de los autores, ejecutores directos, indirectos, inductores, partícipes, coautores” [13].Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir la autoría del hombre de atrás (Täter hinter dem täter), pero frente a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o error del autor inmediato o material. Dijimos que en la autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, en esta especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder. Para ello se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad. Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se demuestre la fungibilidad y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor. Enrique García Vitor en su artículo al libro en homenaje al Prof. Isidoro de Benedetti[14], afirma que esta teoría sería el instrumento para la imputación penal de las personas jurídicas. La teoría de Roxin abarcaría dos supuestos: la organización estatal (sin Estado de Derecho) y la criminalidad organizada, es decir siempre se presupone que los aparatos organizados de poder están fuera de la ley, sobre este punto volveremos. Pero Lascano[15] desarrolla el interrogante de: ¿se puede abarcar con este criterio los delitos empresariales? Responde citando a Baigún y Bergel[16], que es válido para los delitos bancarios, donde la fungibilidad se reemplazaría por el anonimato del ejecutor, y a José Daniel Cesano, que cree factible la traslación de la teoría del maestro de Munich a la estructura societaria[17].Como nota característica de esta tercera clase de autoría mediata, se da el caso de que el ejecutor es plenamente responsable, ya que no es engañado ni coaccionado. No queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva. Aquí, como vimos ut supra, se encuentra el primer roce con las ideas de Jakobs, ya que este autor considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables.Su compatibilidad con el plexo normativo argentino queda incluida en el art. 45 in fine del código penal, dentro del instituto del ‘determinador’; al decir de Donna, el 45 es el ‘sustento dogmático de la autoría mediata’. Matilde Bruera nos cuenta que tanto el Código Penal Alemán, como el Español (1995, propugnado por Cerezo Mir), han incorporado expresamente esta figura. En nuestro país, Eugenio Raúl Zaffaroni, afirma que la teoría roxiniana es una construcción complicada, ya que “el dominio del hecho es una cuestión de hecho que debe precisarse en concreto en cada caso”, y también que “la fungibilidad de los ejecutores no indica que su aporte no haya sido necesario, e incluso se advierte sobre los riesgos de devaluar la intervención de los ejecutores directos y facilitar soluciones políticas poco deseables”. El mismo Zaffaroni señala la diferencia que cabría de distinguir al hombre de atrás como autor mediato o mero instigador: en el primer caso habría tentativa desde que comienza a dar la orden (conductas como firmar un documento o una llamada telefónica puedan considerarse como acciones que realizan homicidios) , y en el segundo caso sólo cuando el ejecutor comience a realizar la conducta.Para llegar a la teoría de Claus Roxin, del dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados, cuando la ejecución del autor inmediato no es defectuosa, sino plenamente delictuosa, y el señorío de la acción la tiene quien está amparado en esas organizaciones ‘outsider’ del sistema legal. “La sujeción a un puesto de subordinación merma la libertad de los subordinados, merma su poder de formar su voluntad autónomamente e imponerla contra resistencia”, nos enseña Donna[18], y nos afirma que Roxin para solventar su posición recurre a los expedientes del Juicio de Nüremberg, donde surge claramente que los ejecutores podían apartarse de las órdenes (excluidos tanto el error como la coacción), y en lugar de lo defectuoso del accionar del autor inmediato pone la ‘funcionalidad’ del aparato de poder. En palabras de Roxin: “Una organización de este tipo desarrolla, justamente, una vida que es independiente de la cambiante composición de sus miembros... El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coacción y de error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores”[19].Adolf Eichmann que con mucha benevolencia podría llegar a ocupar el último lugar en el infierno dantesco, fue uno de los tantos criminales nazis que se escondieron en la República Argentina cuando el gobierno les abrió las puertas, a cambio de las millonarias sumas de dinero que le depositaron a la ‘señora’ Eva Perón en Suiza. Es un fragmento de nuestra historia que nos llena de vergüenza, y que sonrojaría a los próceres que construyeron nuestro país. Pero gracias a un grupo de valientes defensores de los derechos humanos, Eichmann fue capturado en su exilio anónimo y llevado ante los tribunales del naciente Estado de Israel.La defensa de Eichmann plantea que si este asesino se hubiese negado a obedecer, ello no hubiese salvado ninguna vida humana, ya que habría sido sustituido por otro anónimo ejecutor, y así demostraba que el ‘dominio del hecho’ lo tenía el Estado nacional socialista como ideólogo de la barbarie.Ante este planteo, la inducción se quedaba a mitad de camino, y había que reformular el concepto del hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible. Así surge en el pensamiento de Claus Roxin la tercera forma de autoría mediata, donde el llamado ‘autor de escritorio’, exhibe una posición altamente relevante en la toma de decisiones.Pero como observa el Maestro Eugenio Raúl Zaffaroni, Roxin entrevió que Eichmann se encontraba en la doble calidad de autor mediato y ejecutor en los diversos crímenes que se le imputaban. En algunos simplemente era el autor directo (plenamente culpable), y en otros respondía por su dominio de la situación fáctica como autor de escritorio. “En lo ordinario cuando un sujeto se encuentra más alejado de la víctima y de la conducta homicida, más se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos se produce una inversión del planteo, pues cuanto más alejado está el ejecutor de las víctimas, más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de poder”[20].Estos ‘aparatos organizados de poder’, con una clara formación jerárquica vertical, que impide la retroalimentación de las órdenes impuestas por el superior, sólo puede darse al margen de la legalidad: en las organizaciones clandestinas de tipo mafiosas (generalmente paraestatales), o en organizaciones estatales donde se vulnere el Estado de Derecho. El mismo Claus Roxin da el ejemplo: “sólo es preciso tener a la vista el caso, para nada inventado, de que en un régimen dictatorial la conducción organice un aparato para la eliminación de personas indeseables o de determinados grupos de personas”. Esto como clara consecuencia que el derecho penal no puede ser caníbal del propio sistema jurídico en el que se desenvuelve, debe respetarlo en cuanto sea clara expresión de lo reglado por el orden constitucional, ya que lo contrario implicaría deslegitimar el derecho penal o el Estado de Derecho. En nuestra Argentina del realismo mágico, no contamos con un García Marquez que pinte su Macondo, pero si con un Borges que aseguraba que la filosofía era una rama de la literatura fantástica, con esto quiero decir que somos el ‘Reino del revés’ (o el vesre, si lo decimos en lunfardo). Después del Golpe de Estado del que fuimos víctimas los argentinos en el último diciembre[21], se quiso procesar a las autoridades constitucionales por los crímenes cometidos por los infiltrados de siempre, fundamentándose en el ‘dominio funcional del hecho’ que convertiría en coautores a las autoridades (coautoría funcional). Según otros, el Presidente de la Nación responde como autor mediato (por conducir ‘el aparato de poder’) frente a los excesos de la policía que quería ver caer al mismo Presidente. No se preocupen, que tampoco nosotros podemos entendernos, pero si comprendemos lo que Borges llamó la ‘argentinidad’: no estamos unidos por el amor, sino por el espanto.
Como aclaramos, Roxin enuncia como requisito sine qua non la existencia de esta ‘organización’ fuera del Estado de Derecho. Pero Kai Ambos[22] cree innecesaria y prescindible esta característica, ya que lo único que configuraría la autoría mediata en los aparatos organizados de poder es una organización estructurada de modo jerárquico y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles[23]. Esto sería lo que primó en el Tribunal Supremo Alemán (BGH) en el caso de los ‘guardianes del muro’, que si bien aplicó la teoría roxiniana, obviaron el elemento de que el aparato actuara al margen de la legalidad, ya que la ley de fronteras era derecho positivo, y los francotiradores estaban protegidos por una causa de justificación del régimen. Muñoz Conde afirma que Roxin cambió su punto de vista originario, al contestarle a Ambos[24], y dice que “la desvinculación de la organización al derecho no debe ser total, bastando tan sólo que sea el hecho concreto el que se realice al margen del derecho”.Muy distinto es el escenario que circundó la aplicación de esta teoría cuando el Fiscal Julio César Strassera la introdujo en el marco del juicio seguido contra la Junta Militar que generó el golpe de Estado de 1976 y gobernó sanguinariamente la Argentina hasta la llegada de la democracia en 1983. La impecable y seria labor que llevó a cabo el Dr. Strassera es digna de estudio. Estuvo en la casa de Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la teoría de los aparatos de poder organizados, y además pidió lo que denominó "responsabilidad por Juntas", que las Tres Fuerzas Armadas que eran sometidas a proceso (Ejército, Aeronáutica y Marina) respondieran colectivamente por los delitos cometidos por todas ellas en su conjunto. La Cámara sólo receptó la responsabilidad individual de cada fuerza armada.La fiscalía introdujo la teoría roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el autor, a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de nuestro país, que reza: “cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”.La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar de la última dictadura (1976 – 1983), reconoció la existencia de autoría mediata, a través de aparatos de poder organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revoca la adhesión de la Cámara Federal a la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la ‘autoría mediata’ del art. 45 implicaba (para nuestro Tribunal Supremo) “una dilatación del concepto de instigador ... una ilegal extensión de la autoría”.






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La disidencia de Jakobs, y de otros penalistas.
Ya vimos que el profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, disiente de la teoría roxiniana que veninos exponiendo. Dice Jakobs que esto surge como efecto de los crímenes nacionalsocialistas, y que “no cabe dudar, teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos ... [pero] apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como nocivo...”. Y explica la nocividad en el caso concreto de los nazis, que “encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes”. Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría[25], y la inducción en los casos especiales.Michael Köhler piensa que un sujeto responsable (el ejecutor plenamente imputable) bloque la autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él[26], y se inclina por la inducción. Claus Roxin, en el Congreso de Huelva (1998), refuta estas teorías señalando los recaudos que debe tomar el inductor frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, etc.), y la ausencia de estos recaudos en el autor de escritorio que ‘usa’ una estructura que facilita la comisión delictiva.
Siempre en el marco del caso Eichmann, a Gimbernat Ordeig no le convence la solución de la autoría mediata. El lo soluciona así: Hitler y algunos más son inductores de todos los delitos, los ejecutores son autores, y los personajes que se encuentran entre ambos, los que transmiten la orden de aniquilamiento, son cómplices.






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Conclusión
“...la normativa sobre la autoría y la complicidad no está pensada para un delito como el genocidio” Enrique Gimbernat Ordeig[27].
Efectivamente los modos de considerar autor a una persona (teorías de participación criminal) no estaban preparados para enfrentar los grandes crímenes con que se ensució el siglo XX. En la Alemania de la primera mitad del mismo siglo, la naturaleza humana mostró hasta qué bajo abismo puede caer, hasta donde puede llegar la metamorfosis en Mr Hyde, y de ese infierno siniestro no se puede volver tan fácilmente. En ese mismo país, que hoy se encuentra pacificado, surgió la respuesta jurídico penal a los problemas de autoría, de la pluma del Maestro de Munich.Referencias
[1] Muñoz Conde, Francisco. Introducción a Roxin, Claus ‘Política Criminal y sistema del derecho penal’, 2° edición, Hammurabi, Bs. As., 2000.
[2] Roxin, Claus: palabras previas a la segunda edición en lengua castellana de ‘Política Criminal y sistema del derecho penal’, Hammurabi, 2000, Bs As.
[3] A la vieja manera de los discursos inaugurales de cátedras de derecho penal, como el caso de Rocco en la Universidad de Sassari en 1910 y Don Luis Jiménez de Asúa en España en 1930, Claus Roxin emula una bisagra en la literatura dogmática penal del posfinalismo.[4] “La teoría jurídica del delito es una de las grandes creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboración realmente admirables. Ya quisieran los filósofos tener una construcción tan coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jürgen Habermas, en su libro ‘Facticidad y vigencia’, habla de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho...” Enrique Gimbernat Ordeig, Conversaciones con Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete. Publicación electrónica ‘Revista electrónica de ciencia penal y criminología’ 03- c2 2001, http://criminet.ugr.es/recpc
[5] “Sólo un lector extraño al mundo podría consolarse, después de oír las protestas de Beccaria, diciéndose que se trata de atrocidades de los tiempos bárbaros, que los siglos han corregido ya; los siglos han pasado, la técnica de los códigos se ha perfeccionado, pero los angustiosos problemas morales que constituyen el centro de toda esta materia de los delitos y las penas continúan en el mismo punto”, decía Piero Calamandrei en el Prefacio a una edición italiana de la obra de Beccaria en 1944.
[6] Roxin, Claus: ‘Problemas actuales de Política Criminal’, conferencia traducida por Enrique Díaz Aranda, dictada el 4 de septiembre de 2000, en el auditorio Jaime Torres Bodet, del Museo Nacional de Antropología e Historia, México.[7] Según nos comenta el Maestro Zaffaroni, esta expresión fue usada por Lange.
[8] Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765.
[9] Jakobs, G. : op. cit. Sobre la obra de Jakobs, se recomienda : “El pensamiento de Günther Jakobs” de Carlos Parma, con prólogo de Manuel Cancio Meliá. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001. Más información en www.carlosparma.com.ar[10] Donna, Edgado Alberto “El concepto de autoría y la teoría de los aparatos organizados de poder”, en AAVV “Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales”, Libro Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001.
[11] Claus Roxin publicó esta teoría originariamente en la revista Goltdammer’s Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo “Täterschaft und Tatherrschaft”, 6º edición 1994. En versión española: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal” trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998.
[12] El caso de los guardianes del muro, es el juicio que se siguió en Alemania, a los soldados que custodiaban el muro de Berlín, fusilando a los que cruzaban de la parte oriental a la occidental de la entonces dividida Nación germana. La Autoría Mediata está latente por el mismo caso de fungibilidad de los ejecutores. Ver Nota a Fallo del Tribunal Supremo Alemán (26/7/1994) a cargo de Gustavo Aboso: “Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán” La Ley t.1999 – F, pág. 561. El Dr. Eduardo Sodero analiza en una ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Natural en la ciudad de San Luis, Argentina, (2001) un lúcido trabajo sobre la raíz iusfilosófica de los fallos sobre el caso de los guardianes del muro, y su adhesión a la obra de Gustav Radbruch ‘Derecho suprelagel e injusticia legal’, donde se afirma que hay un ‘umbral de justicia’ ante el cual toda ley injusta debe retroceder, parafraseando a Alexy.[13] Bruera, Matilde: “Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder”, en AAVV, ‘Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales’, Edición Homenaje al Dr. Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001. Edición dirigida por Carlos Julio Lascano (h).
[14] AAVV, “De las penas” Homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti, coordinado por David Baigún, Eugenio R. Zaffaroni, Antonio García Pablos y José Pierangeli. Depalma, Bs. As, 1997.
[15] Lascano (h), Carlos Julio: “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”, en AAVV, Nuevas formulaciones... op. cit.[16] Baigún, David y Bergel, Salvador Darío en ‘El fraude en la administración societaria’, Depalma, Bs.As.
[17] Cesano, José Daniel y López Mesa, Marcelo en ‘Abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales’, Depalma, Bs. As.
[18] Donna, op. cit.[19] Roxin, Claus: “Täterschaft und Tatherrschaft”, 2º edición, Marcial Pons, 1998.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Bs As, 2000. p. 747.
[21] El 20 de diciembre de 2001 las autoridades constitucionales argentinas fueron obligadas a renunciar por actos vandálicos de salvajismo urbano, que estaban planeados para desestabilizar la paz social y tomar el gobierno.
El entonces ministro de economía Domingo Cavallo, en una presentación espontánea ante los tribunales dijo: “El objetivo del golpe institucional fue la cesación de los pagos del Estado Argentino y la destrucción del régimen de convertibilidad monetaria que regía desde el 1ro de abril de 1991. Los promotores del quiebre institucional creyeron que de esta forma se resolverían los problemas de endeudamiento del sector privado, porque permitiría la pesificación total de la economía y la transferencia de recursos de acreedores a deudores. Esta creencia puede haber constituido la principal fuente de financiamiento del golpe institucional.”
[22] Ambos, Kai: “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, traducción de Manuel Cancio Meliá, Cuadernos de conferencias y artículos n° 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.[23] “Si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico, sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho de los hombres de atrás es mayor que en el caso del aparato desvinculado del derecho”, según afirma Kai Ambos, op. cit. p. 51.
[24] Conferencia de Claus Roxin en 1998 en Huelva (España) sobre autoría y dominio del hecho.
[25] Roxin le contesta a Jakobs en Huelva en 1998, ya que del Código Penal español y alemán se desprende que la coautoría exige la resolución conjunta de cometer el ilícito, algo que en los delitos del nazismo no existe. En la autoría mediata por aparatos organizados de poder, el ejecutor y el autor de escritorio “no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados en el mismo nivel” “El que actua ejecuta una orden .. esto es precisamente lo contrario a una resolución conjunta. Jakobs no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisión de realizar conjuntamente el hecho, ... con ello la coautoría pierde sus contornos”, decía Roxin en aquella ocasión.
[26] Según nos informa en su lúcido trabajo el Dr. Carlos Julio Lascano (h), op. cit.
[27] Gimbernat, ‘Autor y cómplice en derecho penal’, Universidad de Madrid, Fc. De Derecho, 1966






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Por Eduardo Luis Aguirre*

Mediante pronunciamientos históricos, la jurisprudencia argentina reciente ha caracterizado en términos dogmáticos los crímenes cometidos por el propio Estado en nuestro país, concluyendo que se trató de delitos de lesa humanidad, perpetrados en el marco de un genocidio (Fallos “Etchecolatz” y “Von Wernich”).
Para ello, ha desarrollado un recorrido teórico sin precedentes, que coloca a la política doméstica en materia de Derechos Humanos a la vanguardia de la mayoría de los países del mundo, a la vez que despeja las dificultades conceptuales que planteaba el tipo penal de genocidio, en tanto novedoso y brutal legado de la modernidad.´
En primer lugar, debemos destacar que, para superar el hiato que se deriva de la redacción del propio tipo, en lo que atañe a "la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal", que además lo distingue de otros crímenes contra la humanidad (CONUG, artículo II, y Corte Penal Internacional, artículo 6º), se concluyó en “Etchecolatz” – en coincidencia con la doctrina más autorizada y el aval de la jurisprudencia de los tribunales internacionales especiales- que “la intención necesaria podría ser inferida de las circunstancias que rodean a los actos en cuestión”.
Esas “evidencias circunstanciales” implican “una serie de factores y circunstancias, como el contexto general, la perpetración de otros actos culposos sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, la escala de las atrocidades cometidas, el hecho de escoger sistemáticamente a las víctimas en razón de su pertenencia a un grupo determinado, o la reiteración de actos destructivos o discriminatorios” (El Fiscal contra Jelisic, Fallo, Sala de Apelaciones, Párrafo 47, TPIY, citado por Bjornlund, Matthias; Markusen, Eric; Mennecke, Martin: “¿Qué es el genocidio?”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genociodio. La Administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 32 y 33).

Otra cuestión relevante que se salda, se vincula con la determinación del concepto de “grupo de víctimas”. Así, basta que la intención criminal se extienda sólo a una parte del grupo racial, étnico, nacional o religioso, y su delimitación a un determinado ámbito: un país, una región o una comunidad concreta, cuestión ésta fundamental al momento de caracterizar el genocidio argentino.
Con todo, la delimitación esencial del concepto de grupo de víctimas no ha sido pacífica. Benjamín Whitaker advertía en su trascendente informe sobre la necesidad de una reforma de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención y sanción del Delito de Genocidio (CONUG), porque “dejar a grupos políticos u otros grupos fuera de la protección de la Convención ofrece un pretexto considerable y peligroso que permite el exterminio de cualquier grupo determinado, ostensiblemente bajo la excusa de que eso sucede por razones políticas” (Whitaker, Benjamin: “Revised and Updated Report on the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”, p. 19, citado por Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 35).

Ello así, toda vez que “mientras en el pasado los crímenes de genocidio se cometieron por razones raciales o religiosas, era evidente que en el futuro se cometerían por motivos políticos (…) En una era de ideología, se mata por motivos ideológicos” (Informe E/CN, 4/Sub.2/1985/6 (Informe Whitaker) p. 18 y 19, citado por Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 48).
La sentencia dictada en “Etchecolatz” se anticipa de manera consistente, además, a cualquier impugnación con respecto a eventuales violaciones del principio de congruencia. Etchecolatz no había sido indagado por el delito de genocidio, por lo cual la sentencia destaca que los hechos juzgados y comprobados, habían sido cometidos “en el marco” de un genocidio, sugiriendo además que fuera ésta la figura escogida para avanzar en la persecución de los represores en los juicios sucesivos.

También resulta particularmente relevante que el pronunciamiento en cuestión recuerde que las definiciones jurídicas de genocidio incluyen cualquiera de las siguientes conductas, perpetradas con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo ; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo
Hechas estas reflexiones, dejemos que la sentencia siga expresando la forma en que construye la existencia del referido “grupo nacional”, víctima del genocidio.
“Ya en la sentencia de la histórica causa 13 se dio por probada la mecánica de destrucción masiva instrumentada por quienes se autodenominaron Proceso de Reorganización Nacional. Así, en la causa 13/84 donde se condenó a los ex integrantes de las Juntas Militares se dijo: El sistema puesto en práctica -secuestro, interrogatorio bajo tormentos, clandestinidad e ilegitimidad de la privación de libertad y, en muchos casos eliminación de las víctimas-, fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la Nación y prolongado en el tiempo”. Nótese que la decisión deja en claro que la eliminación de las víctimas no constituye un elemento sine qua non para la perpetración del genocidio, que puede configurarse a partir de las restantes prácticas que se enumeran en el mismo párrafo, en tanto las conductas integran una planificación previa, sistemática, discriminada y unitaria de aniquilamiento, un dato central no asumido por las tendencias jurisdiccionales previas.
“Es precisamente a partir de esa aceptación –sigue diciendo el fallo Etchecolatz- tanto de los hechos como de la responsabilidad del Estado argentino en ellos, que comienza, a mi entender, el proceso de producción de verdad sin el cual sólo habría retrocesos e impunidad. Obviamente que dicho proceso estuvo sujeto todos estos años a una cantidad enorme de factores de presión cuya negación resultaría ingenua, pese a lo cual tanto en el ámbito nacional como en el internacional, se lograron avances significativos en la materia”.
Esos “avances significativos” a los que hace mención la sentencia, supusieron en realidad un avance de la conciencia de la sociedad argentina, del derecho como productor de verdad y, sobre todo, un progreso en vastos sectores de la agencia judicial, históricamente asociada al pensamiento conservador, cuando no complicada con gobiernos de facto y las doctrinas jurisprudenciales más conservadoras.
Si se hace hincapié en las peculiaridades que los perpetradores asignaban a las víctimas, en general militantes de pensamiento crítico, autónomo, en definitiva opositor a la oscurantista impronta ideológica dictatorial, es indudable que se trataba de un “grupo” percibido como amenaza de supuestos “valores”, “occidentales y cristianos”, que cesaría como tal únicamente a partir de la eliminación de estos agregados particularmente dinámicos (Feierstein: “El genocidio como práctica social”, Editorial Fondo de Cultura Económica”, Buenos Aires, 2008, p. 51 y 58).
Justamente por estas condiciones, la eliminación “en todo o en parte” de ese grupo nacional, implicaba una alteración de las relaciones sociales preexistentes y su sustitución por nuevas formas de relacionamiento social.
Esta elección premeditada y discriminada de las víctimas por parte de los perpetradores, confiere a las conductas el indudable carácter de prácticas sociales genocidas. Porque en el delito de genocidio, son los propios perpetradores los que identifican y constituyen al grupo de víctimas: “A decir verdad, esta identificación negativa en términos de construcción de otredad, que fue lo que permitió que el grupo nacional fuera construido por los propios perpetradores...”. “Eran "los enemigos del alma argentina", tal como los denominaba el General Luciano Benjamín Menéndez, imputado en esta Causa, que, por alterar el equilibrio debían ser eliminados”, establece el pronunciamiento del TOF 1 de la Plata, determinando que no se está en el caso sometido a su jurisdicción “ante una mera sucesión de delitos sino ante algo significativamente mayor que corresponde denominar genocidio”: el plan sistemático de exterminio.
Es importante recordar de qué manera, desde lo simbólico, los militantes de cualquier causa potencialmente desestructurante del credo conservador, eran presentado como un peligro, un riesgo concreto a nuestro bienestar y nuestra seguridad. Una jerga compatible que se adueñaba de sentidos engañosos, tales como “subversivos”, “terroristas”, “bandas” o sencillamente “delincuentes”, para estigmatizar justamente a aquellos que esta tecnología de poder quiso –y logró- incorporar a las retóricas mundanas.
Si la sola existencia de estas personas era capaz de poner en riesgo nuestra existencia y convivencia -según esas lógicas genocidas- su eliminación, “aniquilamiento” o “extirpación” del cuerpo social, estaba justificada.
Como ya lo hemos reseñado, es necesario al momento de analizar las prácticas genocidas prestar también atención a la evolución que han registrado las grandes matanzas y exterminios a través de la historia.
De esa manera, podremos observar más claramente la tajante distinción de la condición de perpetrador y víctima que caracterizaba a este tipo de hechos en el pasado, donde estos últimos grupos pertenecían generalmente a comunidades exteriores a las fronteras de las ciudades e incluso de las ciudades- estados, reinos o imperios. Estos aniquilamientos se llevaban a cabo, en general, para deteriorar con la matanza el número de potenciales guerreros de los ejércitos derrotados, por motivaciones de expansión territorial, religiosas o económicas, como es el caso de los procesos coloniales que devastaron a los pueblos originarios americanos. Incluso, por motivaciones psicosociales asociadas al temor al crecimiento de ciudades- estados rivales que pudieran aprovecharse del ocaso de potencias imperiales, lo que parece explicar, por ejemplo, el ataque y la destrucción de Cartago por parte de los romanos (Chalk, Frank; Jonassohn, Kart: “Historia y sociología del genocidio”, Editorial Prometeo, 2010, p.65 y 109).
No obstante estos antecedentes, a partir del siglo pasado los genocidios victimizaron -en la mayoría de los casos- a grupos nacionales convivientes dentro de las fronteras del mismo Estado agresor, y el objetivo de los agresores comienza a centrarse en la eliminación de grupos (no necesariamente minoritarios, aunque en la mayoría de los casos lo fueran) concebidos como diferentes por razones étnicas, culturales, políticas o ideológicas, que son percibidos como amenazas para los sistemas de creencias hegemónicos.

Vale decir que, en lo que concierne a la identidad, es la pertenencia a algo común, apreciada por los agresores, lo que construye a los enemigos y las víctimas “Un terrorista no es solo el portador de una bomba o una pistola, sino también quién difunde ideas contrarias a la civilización cristiana y occidental” (Jorge Rafael Videla a The Times 4-01-1978).

Por supuesto que se trataba (también) de un grupo de “nacionales”, pero estaba mucho más claro que para los genocidas eran fundamentalmente un colectivo político diverso en sus bagajes teóricos y su praxis, por ende, integrantes de una “amenaza” respecto de un “modo de vida”, y finalmente, “enemigos”.
Por lo tanto, no cabe duda de que además de agredir a un grupo nacional, las prácticas genocidas se llevaron a cabo, también, contra un grupo político.
Las fuerzas represivas consideraron que además de la estigmatización y la eliminación de los grupos insurgentes, era también una cuestión de resolución inexorable el hostigamiento, la violación de derechos y hasta el aniquilamiento de sectores de la población civil que incluía la “periferia”, los “brazos políticos”, los simpatizantes, los trabajadores, sindicalistas, intelectuales o estudiantes que pudieran llegar a poner en crisis o cuestionar los métodos de la denominada “guerra sucia”, o incluso a cualquier persona de la comunidad.
Este es el rol del genocidio en tanto tecnología de poder destinada a deconstruir determinadas formas de organización social y sustituirla por otra. La frase del general Ibérico Manuel Saint-Jean caracteriza esta concepción con mayor precisión: “Primero mataremos a todos los subversivos, luego mataremos a sus colaboradores, después... a sus simpatizantes, enseguida... a aquellos que permanecen indiferentes, y finalmente a los tímidos” (gobernador de facto de la Provincia de Buenos Aires, disponible en http://www.rodolfowalsh.org/spip.php?article2917). En este mismo sentido se pronunciaba el General Acdel Vilas, a cargo del denominado “Operativo Independencia”, llevado a cabo en la Provincia de Tucumán, con el objeto de “aniquilar” el accionar del Ejército Revolucionario del Pueblo: “Mientras volaba, acercándome, cada vez más, al que sería por espacio de casi un año mi trinchera de combate, repensaba las palabras que un especialista del glorioso ejército francés en Argelia escribió en su libro –que lo fue de cabecera en mi andadura tucumana, que era Subversión y Revolución... En las medulosas consideraciones del oficial galo se encontraban resumidas mis propias ideas y preocupaciones respecto de las operaciones que a corto plazo y luego de un siglo de paz, incidiría la brigada contra el más peligroso y mortal de los enemigos del país: el marxismo” (“Tucumán, enero a diciembre de 1975”, disponible en http://www.nuncamas.org/investig/vilas/acdel_00.htm)
Por otra parte, el derecho internacional ha delimitado claramente cuándo se está ante crímenes contra la humanidad, a los que identifica como una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura, la persecución y la desaparición forzada, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz, llevados a cabo por motivos políticos, raciales o religiosos.
Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.

* Profesor Regular de Derecho Penal de la Universidad Nacional de La Plata y la Universidad Nacional de La Pampa.