Ante el recrudecimiento del clamor manodurista en la Provincia, ahora como consecuencia  de dos hechos conmocionantes acaecidos en la ciudad de Santa Rosa, quiero reeditar este antiguo artículo, publicado hace varios años en www.derechopenalonline.com, y algunos menos en este mismo blog y en www.pensamientopenal.com.ar.


El denominado capitalismo tardío, entre muchos caracteres que le confieren una lógica paradigmática propia y novedosa, plantea una tensión dinámica entre un “orden” pretendidamente consensual, al que occidente consideró “justo”, y que durante más de dos siglos disciplinó al conjunto de las sociedades, y una diversidad sin precedentes, un fraccionamiento simbólico, que coloca a las agencias institucionales frente a la opción de intentar recuperar el orden perdido, o decidirse a gestionar el “caos” que representa la postmodernidad.
Lo que se dirime, en última instancia, es el orden que confirió seguridad y dotó de sentido existencial a los sujetos que surgieron con los cambios y racionalidades de la modernidad.
En este contexto, ciertos íconos de la sociedad disciplinaria y fabril del capitalismo temprano, tales como “la ciudadanía”, “el pueblo” o “la sociedad”, que remitían a ideas totalizantes y homogéneas fuertemente instaladas en las instituciones sociales, no alcanzan en modo alguno a comprender, contener y atender el fenómeno particularizante de la “aldea global”, con su connotación novedosa de multiculturalismo y diversidad. Las perplejidades que plantean sociedades cada vez más complejas revelan la imposibilidad de los estados nación de convivir con la otredad sin apelar a instrumentos de control social propios de la modernidad temprana. Estos arrestos desembocan en un populismo punitivo que impacta directamente sobre los sectores más vulnerables de las sociedades. Las nuevas “tribus urbanas” de jóvenes marginales comienzan a ser la clientela habitual de los discursos y las prácticas punitivas enancadas en un positivismo “aggiornado” y en una concepción sociológica y penal de la enemistad.



El denominado capitalismo tardío, entre muchos caracteres que le confieren una lógica paradigmática propia y novedosa, plantea una tensión dinámica entre un “orden” pretendidamente consensual, al que occidente consideró “justo”, y que durante más de dos siglos disciplinó al conjunto de las sociedades, y una diversidad sin precedentes, un fraccionamiento simbólico, que coloca a las agencias institucionales frente a la opción de intentar recuperar el orden perdido, o decidirse a gestionar el “caos” que representa la postmodernidad.Lo que se dirime, en última instancia, es el orden que confirió seguridad y dotó de sentido existencial a los sujetos que surgieron con los cambios y racionalidades de la modernidad.
En este contexto, ciertos íconos de la sociedad disciplinaria y fabril del capitalismo temprano, tales como “la ciudadanía”, “el pueblo” o “la sociedad”, que remitían a ideas totalizantes y homogéneas fuertemente instaladas en las instituciones sociales, no alcanzan en modo alguno a comprender, contener y atender el fenómeno particularizante de la “aldea global”.Los nuevos sujetos no son fácilmente asimilables a las pautas que el imaginario colectivo asignaba, por ejemplo, al “ciudadano”, esa persona que trabajaba, producía, ganaba su salario o su renta, pagaba sus impuestos, recibía una instrucción formal y expresaba sus puntos de vista a través del voto, en el marco de una sistema decisorio indirecto.
La nueva estructura social no hace más que poner al descubierto la crisis generalizada de la sociedad disciplinar y de cada uno de los aparatos ideológicos y represivos del estado moderno. La prisión, la familia nuclear, pero también la escuela y las profesiones agonizan en una sociedad de control que barre con lo clásico, aunque desde el estado se siga intentando prolongar la supervivencia histórica de estas instituciones apelando a innovaciones modélicas de la cárcel, la industria, las fuerzas armadas y de seguridad, la escuela y hasta la familia. En palabras de Gilles Deleuze: “Los ministros competentes no han dejado de anunciar reformas supuestamente necesarias. Reformar la escuela, reformar la industria, el hospital, el ejército, la prisión: pero todos saben que estas instituciones están terminadas, a más o menos corto plazo. Sólo se trata de admnistrar su agonía y de ocupar a la gente hasta la instalación de las nuevas fuerzas que están golpeando a la puerta. Son las sociedades de control las que están reemplazando a las sociedades disciplinarias”[1].
En rigor de verdad, no parece tan claro que los actores estatales perciban este estado terminal. Prisioneros de un fetichismo y un sistema de creencias hegemónico en los discursos sociológicos y jurídicos en nuestro país, más bien parecen seriamente esperanzados en que algunas de estas cosméticas “soluciones” puedan detener al monstruo del cambio social.La percepción estática de una realidad inéditamente dinámica, en la que “nada dura para siempre”, y la recurrencia a utilizar racionalidades propias de la sociedad disciplinaria en el marco de las sociedades de control, encuentra su expresión emblemática, por lo brutal, en la actitud institucional que se asume ante las conductas “desviadas”.
El fracaso de estas políticas se pone manifiesto a poco que se observe cómo las mismas corren detrás de distintos clamores sociales, construidos de manera episódica y oportunista frente a circunstancias casi siempre cataclísmicas, que dan la pauta de la entidad y las urgencias que plantean las nuevas inseguridades en las sociedades de riesgo del capitalismo en nuestro margen.
En todos los casos, los esfuerzos que, de apuro, se llevan a cabo desde el estado, se parecen más a pulsiones compulsivas y demagógicas gestualidades, que a un convencimiento de estar ante una crisis sistémica irreversible.Más aún, si se observan las políticas públicas de emergencia de manera panorámica, se verá que lo que se intenta es, en definitiva, restaurar la disciplina y el orden sobre la base de la articulación de medidas puntuales, que muchas veces no resisten su confrontación con el paradigma de la Constitución y el Estado Constitucional de Derecho, pero que tampoco terminan de conformar a los colectivos de víctimas, las nuevas formaciones del retribucionismo extremo que marchan a diario en demanda de mayor rigor punitivo. Tal vez fuera posible inferir, así las cosas, que la intervención punitiva haya fracasado en lo que hace a sus funciones formales y legales, pero haya sido exitosa en el cumplimiento de sus finalidades simbólicas y políticas. Ciertamente, así como es poco probable sostener debates consistentes sobre la derrota de los míticos paradigmas de resocialización y reinserción social [2] tal vez resulte imprescindible analizar de qué manera se han cumplido históricamente los objetivos simbólicos del encierro, profundamente ligados a la reproducción de la gobernabilidad, facilitando la identificación y cooptación de los “delincuentes” que el sistema persigue y “demostrando” la eficiencia del mismo [3]. Prescindiendo así de concepciones mitológicas sobre el castigo, resulta interesante analizar al mismo a partir de las formas, los procedimientos, el lenguaje y las gramáticas mediante las que se expresa, con el objeto de comprender la sociedad de un determinado contexto histórico. Sobre todo en el marco de sociedades que han puesto en práctica una verdadera cultura de la emergencia y la expansión de sus sistemas punitivos, lo que se verifica con dramática incidencia en la Argentina, particularmente con relación a jóvenes infractores.
Por supuesto, el fenómeno no es puramente local y remite a la nueva realidad planetaria. “Resulta alarmante constatar como en los últimos años han penetrado en los espacios de la vida cotidiana actitudes de reproches y censuras contra todo aquello que no se adecua a un determinado comportamiento social. Unas formas alentadas desde sectores sociales con poder suficiente para liderar empresas morales que quieren fabricar modelos concretos de comportamiento. Es así como una creciente cultura punitiva se manifiesta de forma vigorosa entre todos nosotros y nosotras. Y esta tendencia no es única en nuestro país. También se percibe, desde hace ya algunas décadas, no sólo en Europa sino en otros lugares del planeta que caen bajo la disciplina de un único modelo de desarrollo y organización social. Un modelo promulgado desde la creencia de que cuanto más se desregule, menos se controle, más se liberé a las fuerzas sociales, entonces habrá más posibilidades de satisfacer los deseos y las aspiraciones individuales. Pero, la realidad de esta idea ultra liberal es contradictoria con sus postulados, ya que olvida intencionadamente que en ese supuesto mercado de libre intercambio se imponen los más potentes, aquellos con la fuerza suficiente para concentrar poder y dominar, amedrentar, acobardar, o aterrorizar con la desocupación laboral, las incertidumbres en el sistema de salud, el deterioro de la educación pública o las dificultades para acceder a una vivienda digna. Un panorama que se podría resumir en pocas palabras: una mayor exclusión social. Son los rasgos dominantes de la desaparición de una cultura del Welfare y de la expansión de la globalización. Esta situación se agrava con las sanciones que se aplican a los desobedientes, a los insumisos, o simplemente los rebeldes. Y quienes no se someten a las leyes del mercado que penetran en todos los ámbitos de la vida, resultan rechazados, excluidos y marginados. Una actitud que afecta con mayor dureza a aquellos sujetos o grupos pertenecientes a sectores étnicos o religiosos diferentes al dominante. De la misma manera se actúa respecto de quienes no participan en las opciones de vida del modelo heterosexual, o simplemente no se identifican con los viejos esquemas de lo masculino y lo femenino. De esta manera, las pautas sobre las que se sustenta el orden social se fundamentan en la exclusión. Están cargadas de una ideología discriminatoria repleta de prohibiciones y castigos. Y la reproducción de estas pautas se apoya en el desinterés y la inhibición que muestra gran parte de la población. Sin una resistencia fuerte, esa ideología tiene una inmensa capacidad de penetración, aumentada por el actual sistema de medios de comunicación.
Además, aquellos instrumentos o aparatos estatales simbólicamente predispuestos para la solución de conflictos, como se dice del sistema penal, son pertinentes a semejante expansión ideológica. Aparatos surgidos de la Modernidad para alcanzar fines muy concretos y que, ahora, a finales de este milenio, se aplican para intervenir sobre conductas o situaciones problemáticas, sin entidad punible por si, pero que se construyen socialmente como verdaderos delitos. Así las cosas, la vida cotidiana se ha transformado en un contraste continuo entre una lluvia de incitaciones "positivas" a ciertas actividades que implican un autocontrol -como la práctica del deporte, la adquisición de bienes, el consumo de drogas legales...- y que conllevan una cadena de mensajes represivos que la sociedad reproduce y amplifica. Con ello se explica que amplios sectores sociales reclamen más dureza para aquellos sujetos que, precisamente por no comportarse ni expresarse dentro de los límites del consenso social hegemónico, ya están inmersos en una serie continuada de exclusiones. La demanda de penas más severas -incluida la de muerte-, de una mayor dureza policial, de mayor severidad jurisdiccional, de más cárcel, son las rudas muestras de esa cultura punitiva que cada vez invade más todos los rincones de la sociedad. Mientras tanto, se entorpece la aplicación del sistema penal para aquellos comportamientos que desde estamentos estatales violan los derechos fundamentales de las personas (o derechos humanos). Frente al cuadro expuesto, se hace necesario que quienes intentan estudiar los aspectos que configuran una situación como la descripta, aúnen sus puntos de vista y esfuerzos para contribuir no sólo a una denuncia de dichas cuestiones, sino también a promover su investigación más allá de los estereotipos simplificadores”[4].
Ese reduccionismo, llamativo pero no casual, resulta paradójico en una sociedad que ha sufrido en los últimos años una crisis sistémica sin precedentes, y donde la inseguridad humana se representó en su verdadera amplitud (inseguridad respecto del futuro, de la salud, del empleo, de la seguridad social, del salario, de los ahorros), por cierto que superadora de la clásica acepción que la conmina a una sinonimia forzada respecto del delito de calle o de subsistencia.Las formas de la construcción de una inseguridad limitada a la posibilidad de ser víctima de un ataque, ha exacerbado a su vez una lógica binaria a la que se recurre invariablemente para resolver los problemas derivados de la conflictividad. La lógica de la enemistad frente al “peligro” que representa el “otro”.
“El otro”, el que puede atacarnos, pasa así a formar parte de las intuiciones colectivas como la síntesis de un proceso de degradación social estructural y se representa como el origen de todos los males. El estado ha convalidado estas intuiciones (sin atender a la siempre difícil convivencia entre el miedo y las libertades), y los medios de comunicación de masas y los sectores políticos conservadores se han encargado interesadamente de crear una opinión pública mayoritaria que favorece decisivamente la asunción de la realidad en términos de enemistad sociológica. Lo que ocurre justamente porque el estado neoliberal se retroalimenta y legitima en la búsqueda pertinaz de consensos a través de miedos colectivos que faciliten la obtención de protectivos sociales en las instituciones mas visibles del sistema.
Así, se ha llegado al desatino político criminal de “hacer algo”, incluso “antes de que pase nada”, afirmado en la convicción de que el infractor, el distinto, el otro, el marginal, “seguramente atacará”. Este es uno de los más relevantes –aunque por cierto no el único- hiatos de “sobrepredicción delictiva” [5] a que se recurre linealmente no solamente en las instancias propositivas de política criminal, sino también en el proceso de construcción de las decisiones judiciales que deben “resolver” estos conflictos.
El prejuicio, como se observa, se construye a partir de dos elementos: la presuposición del acometimiento y la convalidación de la existencia en la sociedad de sujetos “distintos”.
“La producción social y simbólica de los “otros”, es decir la alteridad…está marcada por la particular forma en que se ha construido en la mayoría de los casos en Occidente la relación con las otras culturas y grupos. Esta se ha basado, por regla general, en una doble lógica: a) la identificación atribuida entre diferencia y desigualdad; haciendo inmutable la diferencia y naturalizando la desigualdad. A esto otro se lo define como la lógica de la interiorización. b) La alteridad hacia esos otros sujetos se va deslizando desde la simple diferencia, a convertirlos en extraños primero, y como un enemigo, después, y que, por tanto, se le puede excluir y/o interiorizar”[6].
Esta diversidad social, a su vez, coloca al “otro”, al distinto, en una situación de particular vulnerabilidad, la que se hace más evidente en el contexto marginal de sociedades fuertemente fragmentadas, como es el caso de la Argentina. Se lo percibe como un sujeto peligroso, marginal, anómico, que seguramente en algún momento querrá ajustar cuentas con los ciudadanos.Por ende, hay que defender a una sociedad compuesta imaginariamente por ciudadanos inspirados en el cumplimiento de las normas, de esta multitud de excluidos que no respetan las reglas impuestas por los grupos mayoritarios de esa misma sociedad y desafían insensiblemente las bases constitutivas de esa misma sociedad. Se trataría de sujetos que, en términos del funcionalismo sistémico, han fracasado en el proceso fundamental de generación de habituaciones que permite que los hombres coexistan de manera ordenada en una sociedad objetivada; donde los “roles” de cada uno representan un “orden institucional” que se quiebra ante determinadas conductas desviadas. Una vez que esa institucionalidad se quebranta a partir de la infracción, queda abierta de hecho la instancia coactiva contra los transgresores. Nada de realismo sociológico. Los roles son susceptibles de ser adquiridos en el marco de un proceso esperable –y libre- de socialización correcta y por lo tanto, quienes ponen en crisis con sus conductas inadecuadas la institucionalidad, que descansa en el cumplimiento de esos roles, deben ser destinatarios de la coacción social, hayan o no cometido un delito. Porque no se estaría ya en presencia de “ciudadanos”, con los que el estado “debe” dialogar”, sino de “enemigos”, a los que el estado “debe” combatir. No importa que sean limpiavidrios, cuidacoches, cartoneros, prostitutas, homosexuales, o simplemente “barderos”. Todos ellos son los “terroristas internos” que generan la inseguridad urbana que habilita la punición. Los que redefinen el espacio público y el paisaje social con su presencia. Aquellos que durante la década del 90´ los ciudadanos hacían como que no veían. Los que des-existían durante el viaje de ida de la convertibilidad. Este microdiscurso autorreferencial que emerge frente a la ausencia contemporánea de grandes relatos sociales, tiene un evidente parecido con la lógica de la resolución de los conflictos internacionales. Se trata de una “guerra preventiva” interna emprendida contra (ciertos) desviados que ocasionan alarma, temor y zozobra a los ciudadanos, que arrasa con los derechos y libertades, sin que esto pareciera importar demasiado.
Los “otros”, los diferentes, responden así a estereotipos concordantes. Se trata generalmente hombres jóvenes, provenientes de sectores sociales pauperizados, con escaso nivel de instrucción formal, casi siempre desocupados o con inserción laboral precaria, que a su vez son hijos de personas que accedieron a un mercado laboral signado por la inestabilidad de la década del 80’[7]. Son la clientela habitual del sistema penal juvenil, precisamente porque la crisis del sistema judicial se atribuye prontamente al fracaso del “tratamiento” en pos de la “resocialización” de estos sujetos “socialmente peligrosos” y porque, en definitiva, el control penal postmoderno ya no opera sobre sujetos individuales sino sobre colectivos “en riesgo” [8].
Serán ellos, en definitiva, los destinatarios de un retribucionismo extremo donde la nota destacada la constituye la sobreactuación simbólica del encierro mediante réplicas institucionales que apuntan (siempre) a horizontes tan limitados como el aumento de las penas para determinados delitos o la baja de la edad para la imputabilidad plena, a pesar de que las leyes 22278/22803 colocan a los niños y niñas en una situación de mayor exposición frente al sistema penal que los adultos. Por lo demás, con sólo leer los presurosos ejercicios de cortar y pegar en que se han convertido los nuevos proyectos de reforma de la legislación juvenil actualmente en el Congreso de la Nación, es posible imaginar los cambios que se avecinan. En palabras de Tamar Pitch: “La juventud ha devenido, en tiempos modernos, una condición distinta, denotada por atributos contradictorios: es un estado cada vez más deseado, un valor en sí mismo, aunque, al mismo tiempo, es una condición concreta de marginalidad social y dependencia económica prolongada. Es un problema en sí mismo: lugar de innovación y autenticidad, pero también de incertidumbre, precariedad y riesgo”. “Esta interrelación es constitutiva de la justicia juvenil y la razón de ser de su existencia separada. La interrelación entre la tutela y el castigo, entre la intervención con fines “educativos” y la segregación con fines de “corrección”, declinada de maneras diferentes en períodos sucesivos, caracteriza a la definición y administración de la condición juvenil –en particular, de aquella de los jóvenes pobres, marginados económica y socialmente- desde el punto de vista de la justicia. Hasta hace no mucho tiempo atrás, alguna forma de institucionalización parecía la respuesta adecuada a cualquier problema: transgresión de leyes penales, “irregularidades de conducta y de carácter”, insuficiencias familiares, problemas escolares, etcétera”[9].
En verdad, el sistema penal juvenil argentino, que robustece su definitorio sesgo positivista en la ideología correccional del patronato, sigue autorizando todavía, la “disposición provisoria” de los “menores” aún antes de que se compruebe su responsabilidad en los hechos delictivos que investigan esos tribunales especiales y por ende un encierro basado más en situaciones de pretendida “necesidad” y “conveniencia”, que en argumentaciones jurídicas. No pueden concebirse de otra forma las alusiones normativas el “abandono”, la “falta de asistencia”, el “peligro” material o moral y los “problemas de conducta” (arts. 1 y 2 de las leyes 22278/22803).En este sentido, los grandes pilares de las concepciones punitivas clásicas no se han alterado: una justicia penal para adultos varones, un sistema tutelar para infractores juveniles y un plexo de baterías asistenciales para casos de crisis familiar o para mujeres y niñas. Si, como dice Howard Becker[10], “El que un acto sea desviado depende, entonces, de cómo reaccionan las otras personas frente al mismo”, y esa reacción puede variar conforme la época en que la conducta se perpetre y fundamentalmente atendiendo a quién cometa la infracción, el proceso de criminalización se hará operativo “desde” los grupos con capacidad para construir y obligar al acatamiento de las reglas y “hacia” los grupos que supuestamente realizan “determinadas” conductas desviadas que ponen en peligro el orden de la sociedad. El estado, entonces, combate el “peligro” de los “grupos peligrosos” o “socialmente riesgosos”.
La diferencia de las intuiciones de ambos grupos son las que, en el contexto hegemónico de una lógica binaria “amigo-enemigo” (luego, infracción-castigo) legitiman la coerción institucional, fundada en el temor cuidadosamente construido de sectores sociales particularmente sensibles e influenciables, fundamentalmente por su ubicación en la nueva estructura de la sociedad.
Esas diferencias, que finalmente no hacen sino poner de manifiesto una relación de fuerzas sociales específicas, son diferencias de poder. De poder político y fundamentalmente económico. Pero también, de poder cultural y discursivo.
Son “los de adentro” que libran una conflagración cotidiana e inconclusa contra “los de afuera”, “por el cumplimiento de las normas” (lo que explica el clamor sintético y sincrético de “justicia”), contra los “marginales” que las transgreden de un modo duradero y no solamente incidental[11] y respecto de los cuales “no se puede” dejar de hacer algo”, aunque vaya en ello el propio programa de derechos y garantías de la Constitución.Los “enemigos” son vistos como sujetos “peligrosos”, incorregibles, aterradores, hostiles y terriblemente violentos. “Si se les permitiera hacer las cosas a su manera, invadirían, conquistarían, esclavizarían…Por lo tanto, hay que mantenerse siempre vigilantes; mantener seca la pólvora, como se dice, armarse y modernizar las armas, ser fuertes como para que el enemigo lo note, admita su debilidad y abandone sus malas intenciones”[12]. La enemistad, por ende la desconfianza y la agresividad contra “los otros” reconocen su origen en el prejuicio de imaginar a los extraños como portadores socialmente patológicos de todos los males y de todo lo malo, por ende carentes de toda virtud. Esos mismos prejuicios hacen que los ciudadanos convaliden respecto de los otros la adopción de medidas que jamás admitirían que les fueran aplicadas a ellos, lo que da la pauta de que en el discurso socialmente hegemónico de “ley y orden” subyace una intolerancia y un autoritarismo compatible con la demanda de restauración de la uniformidad perdida y con la prédica de la inocuización social. En síntesis, con el “orden” fordista añorado.Por eso, cualquier estrategia institucional que convalide estas instancias de restauración ordenatoria termina siendo necesariamente autoritaria y (muy) probablemente inútil. Incluso, aunque se afilien a las denominadas ideologías “re” que pugnan por “reinsertar a estos jóvenes a la sociedad”. Es en este punto que adquiere importancia e análisis de los sistemas de enjuiciamiento y persecución penal de niños y adolescentes “en conflicto” con “la ley”, que demuestra la viabilidad de una vigencia conjunta de la ideología securitaria de la enemistad y de la justicia “resocializadora”[13]. Tanto la clave adversarial del derecho penal de enemigo, como la ideología tutelar resocializadora pueden unificarse en términos de política criminal y sobrevivir en ese estado sordo de convivencia estratégica. “Hacer algo” respecto del distinto supone intervenir respecto de el para que se “resocialice”, y ambos modelos de intervención se vinculan con el bagaje ideológico de la modernidad [14].
Es sorprendente comprobar que el tema de la minoridad en conflicto con la ley ha ocupado en nuestro país instancias retóricas tan remanidas como los ingentes fracasos que ha cosechado en términos de revocación del paradigma del viejo peligrosismo positivista.
Ni la Convención de los Derechos del Niño, ni las distintas reformas legislativas que se vienen sucediendo en el derecho interno, han podido conmover las prácticas punitivas y estigmatizantes que el propio estado legitima mediante rutinas administrativas consolidadas e invisibilizadas en el interior de los establecimientos, o apelando a eufemismos tales como medidas socioeducativas, disposiciones provisorias, medidas tutelares, internaciones, etcétera. El histórico fallo que el pasado 3 de mayo dictara la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky” pareciera poner fin a cualquier tipo de polémicas sobre este particular. Una cantidad impresionante de niños permanecían encerrados en comisarías bonaerenses o en institutos de menores en condiciones francamente violatorias de los pactos y tratados también vigentes en materia de derechos humanos.La mayoría de esos adolescentes están privados de su libertad por delitos contra la propiedad y provienen de sectores sociales más vulnerables. Estremece comprobar que muchas de las medidas que ordenan esas privaciones se adoptan “en beneficio” de los adolescentes criminalizados y se han declarado “no recurribles”, justamente por tratarse de dispositivos “resocializadores” o “educativos” aplicados respecto de “distintos” a quienes se los castiga aplicando la lógica de la exclusión.
"Esto supone, por un lado, la construcción de un modelo de intervención destinado a la atención, no de potenciales infractores de la ley penal sino, del modelo de infractor que es "cliente" de la justicia; teniendo en cuenta el carácter fuertemente selectivo de la justicia penal. Por otro, es posible preguntarse hasta qué punto es legítima una intervención de este tipo que trasciende las fronteras de lo penal para adentrarse en el abordaje de cuestiones que, en efecto, pueden ser problemáticas pero, no son propias de dicho ámbito" "Por último, reflexionar sobre el cambio que implica este tipo de políticas en términos del control social global. Es decir, parafraseando a S. Cohen (1988), si la red de control se amplía y si su tejido es cada vez más denso"[15].
Resulta muy interesante observar, con investigaciones empíricas a la mano, como la pretendida obsesión por la reinserción y la educación, tamizada con la dosis de ritualismo y burocratismo de la justicia de menores argentina, permite que se lleven adelante procesos cargados de prejuicios ideológicos y nociones protodecisionales, sustitución de facto de las víctimas por parte del Ministerio Público (lo que pone de manifiesto las rémoras intactas del paradigma de la defensa social), defensas técnicas de baja intensidad y un desprecio absoluto por la investigación de los hechos en virtud de los cuales el menor, justamente, comparece ante esos mismos tribunales.
Por supuesto, algunos de esos estudios revelan que esas instancias de criminalización abarcan menores que mayoritariamente (se contabilizan 50 sobre 51 casos analizados) han cometido delitos contra la propiedad. Al 50% de los adolescentes traídos a proceso no se los puede ubicar en ninguna actividad laboral, y al otro 50% se lo ubica en actividades laborales precarias y de baja calificación[16].
En el mismo sentido, y de manera concordante, he intentado aportar otros datos ilustrativos respecto de la ideología de los operadores del sistema, la inspiración filosófica de las medidas educativas y socializadoras, la procedencia social de los niños institucionalizados y los bienes jurídicos que resultaran afectados mediante las conductas que merecieron la coerción estatal[17].
La intervención estatal se justifica de tal suerte a sí misma como un conjunto de medidas, técnicas y saberes destinados a “cambiar la mente” a través del castigo y a “reeducar” al joven. En el interior de los establecimientos donde esas medidas se cumplen, empero, los jóvenes se ven compelidos a padecer traslados, celdas de aislamientos, sistemas de premios y castigos naturalizados por vía administrativa, fugas, sanciones por fugas, control de su tiempo y de sus espacios.
Tal vez por estas razones, resulten comprensibles ciertas concepciones decepcionadas “Solo podemos creer en la excelencia del sistema educativo de los “infractores” cuando los camaristas, los jueces, los fiscales, los asistentes sociales, los psicólogos y los pedagogos manden a sus hijos para ser educados en los proyectos pedagógicos de las instituciones"[18].
Notas:
[*] El autor es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, Magíster en Ciencias Penales, Profesor Titular Regular de Derecho Penal II, Sociología Jurídica y de Criminología en la Maestría en Ciencias Penales de la UNLPam.
[1] “Postdata sobre las sociedades de control”, p. 106, traducido por Martín Caparrós, disponible enhttp://www.uam.es/ra/sin/pensamiento/deleuze/
[2] Conf. Rivera Beiras, Iñaki: “Historia y Legitimación del castigo. ¿Hacia dónde vamos? ”, en “Sistema Penal y Problemas Sociales”, Roberto Bergalli (coordinador y colaborador), Tirant lo Blanch, p. 84, biblioteca de IISJ de Oñate.
[3] Sobre el particular, ver Manzanos Bilbao, Cesar. “Funciones y objetivos de las prisiones. Las Carceles contra el Estado de derecho”, disponible en www.hika.net/zenb133/H13325.htm
[4] Documento de la Asociación contra la Cultura Punitiva y de Exclusión Social.
[5] Kessler, Gabriel: “De proveedores, amigos, vecinos y “barderos”: acerca de trabajo, delito y sociabilidad en jóvenes del Gran Buenos Aires”, p. 150.
[6] Conf. Alvite, Pedro: “El papel del derecho en la producción social del neo-racismo: de las sociedades disciplinarias a las sociedades del control de riesgo”, en “Tranformaciones del Estado y del derecho Contemporáneas”, coordinado por Encarna Bodegón y Teresa Picontó Novales, Dykinson, Instituto de Sociología Jurídica de Oñate, 1998, p. 77 y 78.
[7] Conf. Kessler, op. cit., p. 142.
[8] Conf. Bergalli, Roberto. “Globalización y control de la ciudad”, disponible en www.ub.es/penal/glbciudad.html, p. 4.
[9] “Responsabilidades Limitadas”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p.162 y 164.
[10] “Los Extraños. Sociología de la desviación”, Ed. Tiempo Contemporáneo, p. 21.
[11] Conf. Gracia Martin, Luis. “Consideraciones críticas sobre el Derecho Penal de Enemigo”, RECPC, número 7, p. 6.
[12] Conf. Bauman, Zigmunt: “Pensando Sociológicamente”, Ed. Nueva Visión, Buenos Aires, p. 50.
[13] Sobre el particular, ver Diez Ripollés, Jose Luis. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana. Un debate desenfocado”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 2, quien plantea una visión diferente.
[14] Conf. Gracia Martin, op. cit., p. 13 y Aguirre, Eduardo Luis. “Consideraciones criminológicas sobre el Derecho Penal de Enemigo”, disponible en http://www.fabiandiplacido.com.ar/
[15] Conf. Rangugni, Victoria E., "Algunos aspectos de la "nueva" Justicia de Menores", en "Transformaciones del estado y del Derecho Contemporáneos", IISJ de Oñati, Bodelón, Encarna y Picontó Novales, Teresa (Coordinadoras).
[16] Conf. Guemureman, Silvia: "La justicia en el banquillo: Acerca de cómo los jueces dictan las sentencias", en "Delito y Sociedad" 1995, Números 6 y 7, p. 84 y 85.
[17] Conf. Aguirre, Eduardo Luis: “Bienes jurídicos y sistema penal. Una investigación acerca de la racionalidad de la tutela normativa estatal (penal) respecto de los distintos bienes jurídicos”, tesis doctoral, en prensa.
[18] Conf. Amaral e Silva, Antonio Fernando: “La protección como pretexto para el control social arbitrario de los adolescentes o la supervivencia de la “Doctrina de la Situación Irregular”, en “Adolescentes y Responsabilidad Penal”, Emilio García Mendez (compilador), ed Ad-Hoc, 2001.
A propósito de dos delitos conmocionantes ocurridos en los últimos días en la ciudad de Santa Rosa, creí oportuno traer a colación un artículo que en el año 2004 publicara en su espacio virtual el Profesor Carlos Parma. Confieso que he encontrado este texto casi de casualidad, mientras actualizaba mi blog. Al releerlo, advertí su profunda actualidad, y la incolumnidad del pensamiento y las coordenadas ideológicas  traducidas, lo que es más significativo porque, al momento de escribirlo, era Subsecretario de Seguridad de la Provincia de La Pampa.





“LO ESENCIAL ES IMPERCEPTIBLE A LOS OJOS”
(O EL DURO CAMINO DE ENFRENTAR LAS TENTACIONES AUTORITARIAS EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA)


La noción de inseguridad, en su acepción cotidiana, ha sufrido una indudable cooptación de clara connotación ideológica. Pareciera, en consecuencia, que hasta el habitante menos atento de nuestra sociedad asocia el concepto de inseguridad a la mera posibilidad de ser víctima de un delito. Ninguna de las restantes incertidumbres que este margen apendicular del capitalismo dependiente depara a la mayoría de los ciudadanos, parece estar tan claro en el inconsciente colectivo, ni ocasionar niveles tan altos de la mentada “alarma social”. Es difícil explicar lo obvio, pero ni el desempleo, ni la profundización de la crisis estructural que padece nuestro país, ni las perplejidades que las fugaces mutaciones que depara el siempre cambiante horizonte del capitalismo tardío, ni las múltiples acechanzas del futuro, alcanzan consensos sociales tan importantes como esta remanida idea de la “inseguridad”, asociada únicamente al auge de la delincuencia convencional.


La evidencia no es menor, por cierto. Bastante más difícil resulta explicar esta percepción generalizada que atraviesa divisiones categoriales convencionales de la sociedad.
Parafraseando a Joan Prats, podemos decir que, al revés que España, la Argentina es uno de los países menos exitosos del último cuarto del siglo XX, justamente el lapso en el cual se produjeron los mayores cambios y las más drásticas transformaciones en la historia de la humanidad. En cualquier caso, una responsabilidad directa respecto de esas frustraciones colectivas resulta atribuible a los sectores más conservadores de la sociedad, copartícipes, beneficiarios, apologistas o cómplices de procesos de virtual desguace del patrimonio nacional, de la distribución más injusta de la riqueza y de un proceso de profundización de la exclusión social sin precedentes.
El miedo a las dificultades del presente o la desconfianza que plantea el propio futuro, son así sustituidas por la simplificación e intencionada construcción del “miedo al otro”. El miedo, entonces, alcanza la dimensión del nuevo instrumento de dominación social por excelencia y ese temor es alentado desde los aparatos ideológicos del estado de manera temeraria aunque sistemática: “El temor y el miedo se están convirtiendo en elementos de aislamiento y ausencia de solidaridad entre la comunidad”.
Pero en ese escenario social de enorme privación relativa, esos “otros ”, a quienes se reserva el rol pasivo de objetos de punición y destinatarios de las campañas de “limpieza de clase” son, justamente, las víctimas de las políticas públicas concebidas desde el denominado Consenso de Washington, otro contrato social del que seguramente tampoco han sido signatarios esos agregados.
Si “el otro”, concebido en clave adversarial, es el que se opone a un orden socialmente valorado y supuestamente homogéneo, sintetizando desde lo simbólico todos los riesgos y las alarmas inmediatas, cualquier cruzada realizada en nombre del “orden perdido” es susceptible de ser llevado adelante, aún desde las ideologías represivas y autoritarias abocadas al mantenimiento de un estado de cosas inéditamente injusto en términos sociales.
Aquí aparecen, entonces, otras dificultades no menores para quienes, desde el “progresismo” (por usar un vulgarismo genérico que, por impreciso, muchas veces no quiere decir nada y por vacío, en muchos casos contribuye a su propio descrédito), deciden asumir un lugar neurálgico en las áreas estatales vinculadas a la seguridad y la política criminal. Compromiso que – vale aclararlo- se asume en todos los casos sin beneficio de inventario y a sabiendas del retroceso sostenido del estado al momento de gestionar políticas sociales de prevención del delito, y de su demostrada incapacidad y proverbial lentitud para articular de manera conjunta inversiones compatibles con las cualidades que demanda la urgencia de la nueva agenda social.
La primera de esas dificultades se vincula necesariamente con el dilema recurrente respecto de si es o no posible hacer criminología “desde adentro” del estado.
Obviamente, esta incógnita probablemente se despeje atendiendo a circunstancias objetivas de la realidad y la posibilidad de incidir de manera instersticial en la microfísica del poder: “Como usted dice, las relaciones entre deseo, poder e interés, son más complejas de lo que ordinariamente se piensa, y resulta que aquellos que ejercen el poder no tienen por fuerza interés en ejercerlo, aquellos que tienen interés en ejercerlo no lo ejercen, y el deseo de poder juega entre el poder y el interés en juego que es todavía singular”. “El papel del intelectual no es el de situarse “un poco en avance o un poco al margen” para decir la muda verdad de todos; es ante todo luchar contra las formas de poder allí donde éste es a la vez el objeto y el instrumento: en el orden del “saber” de la “verdad”, de la “conciencia”, del “discurso”.
Por lo tanto, el desafío de transformar (aunque sea parcialmente) la realidad en términos de política criminal, se convierte ciertamente en una dura puja cotidiana en la que interactuan anárquicamente los restos de las agencias del estado (compatibles con niveles de conflictividad y complejidad social de hace medio siglo) y los medios de control social informal (muy especialmente la gran prensa) pletóricos de retribucionismo extremo.
La segunda, una vez adoptada y por la razón que fuera, la decisión de dar desde adentro el debate sobre la seguridad y tomar el riesgo de una gestión de gobierno implica adaptarse a algunas lógicas peculiares del funcionamiento del estado argentino, inficionado en su propio núcleo por prácticas políticas difícilmente comprensibles en otros colectivos sociales.
La tercera, es la inmediata percepción de que una históricamente escasa calidad de gestión institucional necesita imperiosamente nutrirse de una simplificación conceptual y funcional, que remite a una supuesta “ejecutividad” puesta en práctica a sabiendas (y aún con desprecio) de su irracionalidad e ineficacia.
La búsqueda de racionalidades alternativas, por ende, siempre deberá promediarse con la necesidad opinable de “permanente ejecutividad” y con la necesidad social justificada de que se brinden respuestas, sin control alguno de calidad, respecto de una delincuencia predatoria protagonizada generalmente por jóvenes pobres en perjuicio de otros pobres. “Los políticos se encuentran ante un gran rompecabezas. Algunos actúan como bomberos incendiarios y otros se sienten impotentes ante un fenómeno de masas al que nadie sabe hacer frente de forma adecuada. En cierto modo ocurre como en el caso del conductor un vehículo que empieza a deslizarse a causa del hielo y, en lugar de intentar seguir el curso de os acontecimientos y corregir la dirección cuando sea posible, aplica brutalmente los frenos con lo cual no hace más que empeorar la situación”.
Ello deriva en que no ya las búsquedas sino las decisiones obedecen a un “promedio” alquímico entre lo que se puede proponer y lo que finalmente se hace en términos de seguridad, y sobre todo en cómo esto se hace. Por lo tanto, aún obteniendo anuencias en orden a aspectos esenciales de política criminal, la “traducción”, la instrumentación y la puesta en práctica de estas medidas ponen a prueba una relación de fuerzas que resulta casi siempre favorable a la reproducción de las condiciones objetivas sobre las que, paradojalmente, se intenta intervenir. “La relación de aplicación no es nunca de semejanza”. Y este es el riesgo fundamental que debe correrse, precisamente porque alcanzamos en este punto los límites inelásticos de las posibilidades de llevar adelante una planificación que, en términos de política criminal, deje de atender a un supuesto clamor popular ante el cual “algo hay que hacer rápidamente”, sin importar mucho qué y cómo es lo que se hace. Las medidas que se conciben, las planificaciones que se intentan integrar desde las agencias comprometidas con el fenómeno de la violencia cotidiana, muchas veces sucumben o mudan al momento de ser bajadas a la práctica, mediante trazos gruesos adoptados con una impronta propia de un populismo regresivo de módica calidad institucional, o mediante la delegación en actores que poseen una impensada capacidad de destrucción masiva.
Éste parece ser el verdadero Talón de Aquiles respecto de la construcción social de una criminología “para las clases subalternas” - como enseñaba Baratta - desde el Estado argentino, más allá de las cualidades e improntas de algun gestor ocasional de esas políticas: el propio Estado parece haber generado sus particulares anticuerpos, refractarios a los cambios y transformaciones, y tan brutal como primitivo en sus intrincadas e insondables reacciones.
Intentando no incurrir en un apocalíptico pesimismo, parece inevitable advertir sobre expectativas excesivas sin tener en consideración estos condicionantes objetivos y la complejidad y debilidad de la administración pública en términos de “gobernanza” (gobernance); esto es, en una gestión de la cosa pública articulada en redes horizontales y genuinas con la sociedad, prescindiendo tanto de un verticalismo tradicional y reduccionista entre gobernantes y gobernados, como de tramas lapidarias entre agencias estatales y supuestos “gestores ” locales de muy escasa legitimidad y representatividad social, motorizados por el más duro y torpe asistencialismo.
En suma, el rol del criminólogo es el de un previo conocedor de la complejidad de la sociedad y del estado, el de un trabajador que comprende que las clases dirigentes no solamente gestionan a través del estado, sino que instrumentan a partir
del mismo los consensos con los que conviven y gobiernan. Esos consensos siguen siendo, a mi entender, las aptitudes para generar tendencias capaces de arraigarse en las masas, aunque se construyan a partir de consignas regresivas (las campañas de “mano dura”, explícitas o implícitas, actualmente en auge, constituyen un ejemplo claro sobre este particular).
Enfrentado a esta situación, desde el núcleo duro de la asumida complejidad del propio estado (más aún, diría únicamente a partir de él, pues a través del estado todos los sectores de la sociedad, incluso los más dinámicos, parecen sintetizarse y sincretizarse), el intelectual orgánico no debe perder su condición de impugnador de los discursos legitimantes, pero no ya desde una retórica infantil y rupturista, sino a partir de la condición asumida de permanente persuasor y conocedor de que dará batallas decisivas y no decisivas (las “modificaciones moleculares” de que hablaba Gramsci?), que habrá de ganar y perder, a través de las mismas “grietas” que el Estado suministra, intentando poner límites a su poder punitivo y a los procesos selectivos de criminalización.


Por Eduardo Luis Aguirre (UNLPam)

Subsecretario de Seguridad y Defensa Civil de la Provincia de La Pampa.



“Las transformaciones de las Administraciones Públicas de nuestro tiempo”, en Colección de Documentos del IIGC.
Conf. Alfonso Victoria, Carlos: “El miedo que nos habita: elementos para la interpretación de una sociología de la seguridad”, en “Seguridad sostenible”, IIGC.
Conf. , : “Microfísica del poder”, colección “Genealogía del poder”, 1992, Madrid, . 85 y 79. FoucaultMichelps
Conf. Prat, Joan : “Inseguridad ciudadana: la psicología del miedo”, en Seguridad Sostenible, IIG. Cornet Conf. Foucault, op. cit., p. 79.
http://www.carlosparma.com.ar
Tal como ocurre en el caso del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, el  Tribunal Internacional para Ruanda tiene prioridad sobre las jurisdicciones nacionales de todos los Estados, y en cualquier momento del proceso puede pedir el apartamiento de las jurisdicciones locales (artículo 8°).
También este Estatuto prevé en su artículo 9º, la prohibición de la doble persecución penal: “1. Nadie puede ser convocado ante una jurisdicción nacional por hechos constituyentes de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el sentido entendido en el presente Estatuto si ya ha sido juzgado por esos mismos hechos por el Tribunal Internacional para Ruanda. 2. Quienquiera haya sido convocado ante una jurisdicción nacional por hechos constitutivos de graves violaciones del derecho internacional humanitario no puede ser subsecuentemente llevado ante el Tribunal Internacional para Ruanda, excepto si: a) El hecho por el cual ha sido juzgado estaba calificado como crimen de derecho común; b) La jurisdicción nacional no ha resuelto de forma imparcial o independiente, la finalidad de los procedimientos llevados a cabo ante ella tenía como fin sustraer al acusado de su responsabilidad penal internacional, o las diligencias no fueron llevadas a cabo correctamente. 3. Para decidir la pena a imponer a una persona condenada por un crimen contemplado en el presente Estatuto, el Tribunal Internacional para Ruanda debe tener en cuenta la pena que dicha persona ya haya podido cumplir por el mismo hecho, y que le haya sido impuesta por una jurisdicción nacional”[1].


El Tribunal Internacional está compuesto por  dos Cámaras de Primera Instancia y una Cámara de Apelaciones; un Procurador; y un Secretario[2]. Las Cámaras están integradas, a su vez,  por 11 jueces independientes, de distintas nacionalidades. Los jueces deben ser personas de reconocida moralidad, imparcialidad e integridad, poseedores de las calificaciones requeridas en sus respectivos países para ser nombrados en las más altas funciones judiciales. En la composición de las Cámaras es tenida debida cuenta de la experiencia de los jueces en materia de derecho penal y de derecho internacional, particularmente de derecho internacional humanitario y de derechos humanos. Los jueces que conforman la Cámara de Apelaciones del Tribunal Internacional encargado de perseguir a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la ex-Yugoslavia desde 1991 (en adelante “el Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia”) compondrán igualmente la Cámara de Apelaciones del tribunal para Ruanda.
El Tribunal Internacional para Ruanda adoptó las reglas de procedimiento del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia en todo lo que atañe a la acusación, los procesos en primera instancia y los recursos, la recepción de las pruebas, la protección de víctimas y de testigos, y otros asuntos relativos al caso, adoptando las modificaciones que juzguen necesarias, tal como lo establece el artículo 14 del Estatuto. La instrucción de las causas y la formulación de la acusación estarán a cargo del Procurador, órgano autónomo e independiente del Tribunal, quien no solicita ni recibe instrucciones de ningún gobierno o institución[3].
El Procurador del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia ejerce asimismo las funciones de Procurador del Tribunal Internacional para Ruanda. Para secundarle en el tribunal Internacional para Ruanda dispone de personal suplementario, entre los cuales hay un Procurador adjunto suplementario. Este personal es nombrado por el Secretario General por recomendación del Procurador (art. 15). El Procurador abre un informe de oficio o en base a los testimonios obtenidos de todo tipo de fuente, especialmente los gobiernos, los órganos de la Organización de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y no-gubernamentales. Evalúa los informes recibidos u obtenidos y decide si hay lugar a la apertura de diligencias[4]. El Procurador está habilitado para interrogar a los sospechosos, las víctimas y los testigos, a reunir pruebas y a proceder a medidas de instrucción sobre el terreno. En la ejecución de dichas tareas el Procurador puede, si es necesario, solicitar el concurso de las autoridades del Estado concernido. Todo sospechoso interrogado tiene derecho a ser asistido por un consejero de su elección, lo que incluye a un defensor de oficio, sin costos si no posee los medios para remunerarle por su labor, y de beneficiarse, si es necesario, de servicios de traducción en una lengua que él hable y comprenda, y a partir de dicha lengua[5]. Si decide que ha encontrado presunciones de delito que dan lugar a la apertura de diligencias, el Procurador instruye un acta de acusación en la cual expone sucintamente los hechos y el crimen o los crímenes reprochados al acusado en virtud del Estatuto. El acta de acusación es transmitida a un juez de la Cámara de Primer Instancia (art. 17).
El art. 18  determina que el juez de la Cámara de Primera Instancia que recibe el Acta de acusación debe examinarla, y si estima que el Procurador ha establecido que a la vista de las presunciones hay motivos para iniciar las diligencias, confirma dicha Acta. En caso contrario, la rechaza[6]. Si  se confirma el Acta de acusación, dicho juez, a solicitud del Procurador, emite los autos y el mandato de arresto, de detención, para que le lleven o le remitan a las personas, y todos los demás autos necesarios para llevar a cabo el proceso.
El art. 19 establece que las audiencias son públicas, a menos que la Cámara de Primera Instancia decida realizarlas a puerta cerrada de acuerdo con sus reglas de procedimiento y de prueba.
El artículo 20 establece los derechos y garantías de los imputados: 1. Todos son iguales ante el Tribunal Internacional para Ruanda. 2. Toda persona contra la cual se efectúen acusaciones tiene derecho a que su causa sea atendida imparcial y públicamente, con reserva de las disposiciones del artículo 22 del Estatuto. 3. Toda persona acusada es considerada inocente hasta que se establezca su culpabilidad de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto. 4. Toda persona contra la cual pese una acusación en virtud del presente Estatuto tiene derecho, en uso del principio de plena igualdad, de al menos las siguientes garantías: a) A ser informada, en el más breve plazo posible, en una lengua que comprenda y de forma detallada, de la naturaleza y de los motivos de la acusación contra ella; b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarios para la preparación de su defensa y de comunicase con el consejero de su elección; c) A ser juzgado sin excesiva demora; d) A estar presente en su propio proceso y de defenderse a sí misma o de tener la asistencia de un defensor de su elección; si no tiene defensor, a ser informada de su derecho de tener uno, y, cada vez que el interés de la justicia lo exija, a tener un defensor de oficio, sin cargo alguno si no tiene medios para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia y el interrogatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A hacerse asistir gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia; g) A no ser obligada a testimoniar en contra de sí misma o declararse culpable”[7].
El art. 21 prescribe que el “Tribunal Internacional para Ruanda prevé en su reglamento de procedimiento y de prueba medidas de protección para las víctimas y los testigos. Las medidas de protección comprenden, como mínimo, las audiencias a puerta cerrada y la protección de la identidad de las víctimas”[8].
En cuanto a las penas que el Tribunal puede dictar, que también excluyen la pena capital, el art. 23 del Estatuto dispone: “1. La Cámara de Primera Instancia sólo impone penas de prisión. Para fijar las condiciones del encarcelamiento, la Cámara de Primera Instancia recurre a las normas generales de penas de prisión aplicada por los tribunales de Ruanda. 2. Al imponer cualquier pena, la Cámara de Primera Instancia tiene en cuenta factores como la gravedad de la infracción y la situación personal del condenado. 3. Además del encarcelamiento del condenado, la Cámara de Primera Instancia puede ordenar la restitución a sus propietarios legítimos de todos los bienes y recursos que les hayan sido arrebatados por medios ilícitos, incluyendo la coerción”[9].
Al igual que en el Estatuto del tpiy, la participación y los derechos de la víctima aparecen muy atenuados durante el proceso, al igual que las instancias reparatorias contempladas en el artículo 23º del presente cuerpo legal, si se las compara con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que, como habremos de analizar, incorpora a su letra avances sustanciales en estos aspectos[10].
En materia de recursos, el artículo 24 prescribe: “La Cámara de Apelaciones conocerá los recursos presentados por las personas condenadas por las Cámaras de Primera Instancia, o por el Procurador, por los siguientes motivos: a) Error en un punto de derecho que invalide la decisión; b) Error de hecho que conlleve una negación de justicia. 2. La Cámara de Apelaciones puede confirmar, anular o modificar las decisiones de la Cámaras de Primera Instancia”[11].
El Estatuto prevé también la demanda de revisión en caso de que se descubriera un nuevo hecho desconocido en el momento del proceso en primera instancia o en apelación, y que podría haber sido un elemento decisivo en la decisión, que puede ser presentada por el condenado o el Procurador, posibilidad ésta última que tiende a ser desechada en los sistemas procesales internos[12].
La pena de encarcelamiento será llevada a cabo en Ruanda o en un Estado designado por el Tribunal Internacional para Ruanda sobre la lista de Estados que hayan hecho saber al Consejo de Seguridad que están dispuestos a recibir a los condenados. La reclusión estará sometida a las reglas nacionales del Estado concernido, bajo control del Tribunal Internacional (art. 26).
Es art. 27 dispone: “Si el condenado puede beneficiarse de un indulto o de una conmutación de pena en virtud de las leyes del Estado en la cual está preso, ese Estado avisa al Tribunal Internacional para Ruanda. Un indulto o una conmutación de pena no es acordada más que si el Presidente del tribunal Internacional para Ruanda, de acuerdo con los jueces, lo decide así lo decide según los intereses de la justicia y sobre la base de los principios generales del derecho”[13].




[1] http://www.derechos.org/nizkor/ley/ruanda.html
[2] http://www.unictr.org/
[3] http://www.unictr.org/
[4] http://www.unictr.org/
[5] http://www.unictr.org/
[6] http://www.unictr.org/
[7] http://www.derechos.org/nizkor/ley/ruanda.html
[8] http://www.unictr.org/
[9] http://www.derechos.org/nizkor/ley/ruanda.html
[10] http://www.derechos.org/nizkor/ley/ruanda.html
[11] http://www.derechos.org/nizkor/ley/ruanda.html
[12] http://www.unictr.org/
[13] http://www.derechos.org/nizkor/ley/ruanda.html
El Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg enumeraba como crímenes contra la humanidad, al asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos contra las poblaciones civiles, en tiempo de paz o durante la guerra, y también las persecuciones por motivos raciales, políticos o religiosos, que fueran consecuencia de un crimen para cuyo juzgamiento resultara competente el Tribunal, o que con ellos se haya vulnerado el derecho interno del país en que se cometieron[1].
Es evidente que el acuerdo de Londres de 1945, suscripto entre Estados Unidos, la Unión Soviética, Francia y Gran Bretaña, por el que se creó el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg para juzgar a los crímenes de guerra que se hubieran cometido, “sin localización geográfica”, constituye un antecedente directo e inmediato en lo que hace a la creación de la Convención[2] .
El genocidio se concibe desde entonces, y así lo ratifican los clásicos del Derecho Internacional, como un crimen contra la humanidad, un delito común y no político, que da incluso y obviamente, lugar a la extradición. “Su propósito es destruir, sea en tiempos de paz o de guerra, un grupo nacional, étnico o religioso, total o parcialmente”[3].


El 23 de marzo de 1976, entra en vigencia otro instrumento jurídico internacional de singular relevancia: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, lo que revela la franca evolución que el derecho internacional podía acreditar a lo largo de tres décadas[4].
El artículo 10.3 de ese Pacto, en concordancia con un sistema penal liberal y humanitario, establece que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados…”[5]. Vale decir, que los objetivos excluyentes que legitiman  la imposición de la pena de privación de libertad lo constituyen los paradigmas de readaptación, resocialización y reinserción social de los condenados.
Si recordamos que el delito de genocidio (y, por ende, lo mismo podríamos decir respecto de los de lesa humanidad) es un delito común, va de suyo que la única finalidad aceptable en la imposición de pena encuentra su sustento en esta ideología correccionalista.
Justamente por eso, es interesante reflexionar sobre las lógicas y las respuestas que ese primer Tribunal Militar Internacional le confirió a situaciones paradigmáticas sometidas a su jurisdicción.
Albert Speer, el recordado arquitecto del III Reich, fue uno de los pocos acusados que aceptó la existencia de algunos crímenes por parte de del régimen nazi y se mostró arrepentido por haber participado en la comisión de los mismos. No obstante, fue igualmente condenado, como ya dijimos, a la pena de 20 años de privación de libertad que debían cumplirse en la prisión de Spandau. Speer había nacido en 1905, vale decir que durante el juicio tenía 41 años de edad[6].
Baldur Benedickt von Schirach, por su parte, también fue condenado a una pena de veinte años de prisión, que agotó en 1966 en la misma prisión de Spandau, había nacido en 1907. Recuperó su libertad, por ende,  orillando los sesenta años. Durante el juicio, había admitido su rol de liderazgo de las juventudes hitlerianas, de lo que se le acusaba. Y expresó textualmente durante el juicio: “Ha sido éste el mayor y más satánico genocidio de la historia del mundo (...) Quien ordenó las muertes fue Adolfo Hitler. Él y Himmler fueron conjuntamente los prácticos autores de este crimen que seguirá siendo para siempre una mancha vergonzosa sobre nuestra historia. Pero la juventud alemana es inocente de lo que Hitler hizo a los pueblos alemán y judío. Nada sabía del exterminio de los hebreos y no quiso semejante crimen. Es culpa mía, que asumo ante Dios y nuestra nación, haber educado a la juventud alemana en la fe en Hitler, el hombre que juzgué intachable y que resultó ser un asesino de millones de seres humanos. Yo creí en Hitler; eso es todo lo que puedo decir como exculpación. Yo soy el solo culpable; la juventud alemana es inocente porque creció en un Estado antisemita, en el que era ley la política racista Pero el hecho de que fuera posible un Auschwitz hace obligado el final de la política racista y del antisemitismo. Quien tras Auschwitz pueda seguir manteniéndoles, se hace asimismo culpable (...) Declaro que la política racista de Hitler fue un crimen, que llevó a la destrucción de cinco millones de judíos y la vergüenza del pueblo alemán”[7].
De una manera análoga a lo que ocurría en Nuremberg, se creó el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, destinado al juzgamiento de los acusados de los crímenes previstos en la Carta de Londres de 1945[8]
Una vez terminada la guerra en Asia con la derrota del Japón imperial en 1945, este país fue ocupado por las fuerzas estadounidenses y, a partir de ese momento, se inició un proceso de persecución y detención de los referentes políticos del régimen autocrático derrotado.
Ese Tribunal también en este caso estuvo integrado por miembros nacionales de los países que habían ganado la guerra: la Unión Soviética, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, China, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, India, Países Bajos y Filipinas, y sesionó en Tokio entre  el 3 de agosto de 1946 en Tokio, y el 12 de noviembre de 1948, fecha ésta en que fue disuelto al considerarse que había terminado su labor específica como tribunal ad-hoc[9].
El juzgamiento involucró solamente a los jerarcas japoneses residentes en ese país, sin perjuicio de la realización de otros procesos, a cargo de otros tribunales especiales, en diferentes lugares del continente asiático, fundamentalmente contra militares y funcionarios japoneses. Se enjuició a los imputados por los mismos delitos que ocuparon el Tribunal de Nuremberg: a) crímenes contra la paz y crímenes de guerra; b) crímenes contra la humanidad; c) genocidio y d) complot de guerra[10].
También en el caso de este tribunal especial, se recortó su competencia a los hechos ocurridos durante la guerra, aunque se incluyó a otros casos especiales como la matanza de Nanking, lo que de alguna manera explica que China y otros países asiáticos integraran el cuerpo[11].
Una de los cuestionamientos más severos con relación a la selectividad y asimetría en la selección de los imputados por parte del tribunal y la fiscalía, lo constituyó la exclusión del Emperador Hirohito, que había conducido a la Nación durante el conflicto[12].
El Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente no absolvió a ninguna de las personas llevadas a proceso. Fueron condenados a muerte el Primer Ministro Kideki Tojo, el Comandante del Servicio Aéreo del Ejército Kenji Doihara, el Ministro de Relaciones Exteriores Kōki Hirota, el Ministro de Guerra Seishirō Itagaki, y los comandantes Heitarō Kimura, Iwane Matsui y Akira Mutō[13].
A prisión perpetua fueron sentenciados los Ministros de Guerra Sadao Araki, Yoshijirō Umezu y Shunroku Hata; el instigador de la segunda guerra sino-japonesa Kingorō Hashimoto; el Primer Ministro Kiichirō Hiranuma; el Jefe de Gabinete Naoki Hoshino; el Ministro de Finanzas Okinori Kaya; el Lord Guardián del Sello Imperial, Kōichi Kido; el Gobernador de Corea y Primer Ministro Kuniaki Koiso; el Comandante del Ejército de Kwantung Jirō Minami; el Ministro de la Marina Takasumi Oka; el estratégico Embajador en Alemania Hiroshi Ōshima; el Jefe de la Oficina de Asuntos militares Kenryō Satō; el Ministro de Marina Shigetarō Shimada; el Embajador en Italia, Shigetarō Shimada, y el Presidente de la Oficina de Planificación del Gabinete Teiichi Suzuki[14]. A veinte años de prisión, a los 66 años de edad, fue condenado Shigenori Tōgō, embajador en Alemania y la Unión Soviética (nacido en 1882, murió enfermo en prisión en 1950)[15]. Con siete años de privación de libertad, el tribunal sancionó al Ministro de Relaciones Exteriores Mamoru Shigemitsu, quien fuera indultado en 1950 y volviera en 1954 a ser Ministro de Relaciones Exteriores[16]. []Los condenados a muerte fueron ahorcados en prisión. A partir de 1955 obtuvieron la libertad condicional las demás personas condenadas, con excepción de Koiso, Shiratori, y Umezu que fallecieron de muerte natural mientras purgaban sus condenas[17].
Los procedimientos llevados a cabo en Tokio reafirmaron la tendencia del Tribunal de Nuremberg respecto de la filosofía asignada a las penas impuestas, ya que en este caso se evitó tomar el riesgo de perseguir a las personas jurídicas y no se produjo ninguna absolución, más allá de los posteriores indultos.
Ambos tribunales -Nuremberg y Tokio- son, junto con los creados para juzgar los crímenes perpetrados en Ruanda y la ex Yugoslavia, antecedentes directos que se tomaron en cuenta al momento de creación de la Corte Penal Internacional.
De igual manera, ambas experiencias han sido fuertemente criticadas por la violación  de garantías básicas del debido proceso y reglas cardinales del Derecho penal liberal. En el caso específico del juicio de Nuremberg, debe destacarse que, desde el inicio del mismo, todos los defensores de los inculpados plantearon de manera conjunta la incompetencia del tribunal.
La cuestión de la falta de jurisdicción del tribunal para entender en el caso es lo que, hasta el día de hoy, exhibe a estos tribunales como un ejemplo de la justicia internacional que reproduce el comportamiento de los sistemas penales internos, donde también los poderosos vencedores juzgan a los más vulnerables y derrotados en todo conflicto social. La guerra, el más grande y terrible de todos ellos, había dado lugar a un tribunal en el que los que habían impuesto finalmente y por la fuerza su voluntad, juzgaban únicamente por los crímenes perpetrados durante la contienda a quienes habían sido derrotados en la misma.
Idéntico planteo, y casi como una derivación obligada del anterior, mereció la composición del tribunal, integrado únicamente por jueces y fiscales nacionales de las potencias que ganaron la guerra[18].
El recurso fue rechazado, con amparo en las prescripciones del artículo 3º de la Carta Orgánica del Tribunal Militar, que había sido aprobada “en ejercicio de los soberanos poderes legislativos de las potencias ante las cuales el III Reich se había rendido incondicionalmente. La jurisdicción del Tribunal se basaba justificadamente en la debellatio alemana y en el coimperio que ejercitaban sobre ella los aliados”[19].
La debellatio, técnicamente, significa el fin de una guerra por la derrota, destrucción total y sumisión de un Estado hostil, que deja de existir[20].  Debe resaltarse que no es ésta una opinión pacífica, ya que se ha argumentado en contra de la idea de la destrucción total de Alemania, que la mayor parte del territorio germano anterior a la Anchluss no fue anexado, y esa población todavía existía al momento de celebrarse los procesos, e incluso más tarde, cuando un nuevo estado alemán supuestamente autónomo reasumió la administración del país. Por otra parte, algunos autores consideran que la situación jurídica de la Alemania ocupada constituye un dilema todavía no saldado[21], y otros sostiene directamente que del Acta de Rendición Militar del 8 de mayo de 1945, surgiría claramente que nunca hubo una rendición incondicional de Alemania, sino solamente de sus fuerzas armadas[22].
Del mismo modo, el Tribunal fue objetado en base a una supuesta violación del principio de ley estricta y previa (nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege), planteo también llevado a cabo por los defensores de los jerarcas nazis acusados, toda vez que esos conceptos, pilares básicos de un derecho penal liberal, prohíben castigar  por una conducta que, al momento de producirse, no estaba tipificada como delito[23].
Este era el fundamento que se oponía a la persecución por el delito de “guerra de agresión”, que no existía al momento de ocurrir los hechos motivo de investigación. El tribunal denegó esta impugnación de la defensa, y sus argumentos merecen al menos mencionarse.
Se dijo que no podía caracterizarse como injusto el castigo de aquellos que atacaron sin previo aviso a países vecinos, en violación de lo ya vigente en los tratados y los derechos emergentes de los mismos. En la visión del tribunal, los agresores sabían perfectamente que estaban infiriendo un mal, y que las leyes de guerra, en todo caso, no debían buscarse solamente en los tratados, sino también en la costumbre y en las prácticas estatales y en los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales. “Así rechazó el tribunal que la Cuarta Convención de La Haya de 1907 no les fuera aplicable a varios beligerantes por no ser parte de la misma. El tribunal dijo que aunque fuera vista como una ley nueva en 1907, las disposiciones de la Convención de La Haya en el año 1939 habían sido reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran entendidas como declaratorias de las leyes y costumbres de la guerra”[24].
En rigor, la actitud de los Estados Unidos en ese momento contrasta severamente con lo que ha sido su conducta posterior en materia de jurisdicción universal, y debe ponerse de manifiesto con el mayor detalle, porque esas ambivalencias solamente pueden entenderse en función del rol de gendarme global que ha asumido desde la posguerra, pero prescindiendo de cualquier regla jurídica consolidada por una práctica consuetudinaria estable y sostenida.
Debe recordarse que su representante en el Tribunal de Nuremberg (del que no es esperable que haya actuado con independiente de los intereses de su Estado mandante) había desechado esta alegación de la defensa de los enjuiciados derrotados, ejercida entre otros por el profesor Hermann Jahreiss. En la misma, se abogaba para que los acusados fueran juzgados por un tribunal alemán, que debería aplicar la ley alemana, doblemente competente como ley territorial y como ley nacional de los acusados[25].
Precisamente, el principio de “jurisdicción”, que un tribunal integrado por los E.E.U.U integró y aplicó en la posguerra, pero que contemporáneamente desconoce. Desconocimiento y negacionismo que el Imperio transformó, a lo largo de su historia, en política de Estado, contribuyendo decisivamente a profundizar la consabida arbitrariedad que en materia internacional condiciona al concepto mismo de Genocidio[26]: “El desarrollo histórico del proceso de creación de la Corte Penal Internacional, permite advertir que los EE.UU., cuando los demás miembros rechazaron las enmiendas que propuso, votó en contra del nuevo Estatuto. Las enmiendas frustradas se referían por una parte al concepto de jurisdicción y su aplicación a los estados no adherentes, en lo que parece ser un intento de preservación de conductas ilegítimas propias. Por la otra, a que el estatuto debía reconocer que el Consejo de Seguridad debía tener un rol decisivo en la determinación del concepto de un acto de agresión. Esto es, que justamente el órgano que reproduce la relación de fuerzas mundiales y es funcional a ese statu quo, determine cuándo se está ante un acto de agresión; los que, vale consignarlo, en el caso de Estados Unidos se cuentan en la historia de la humanidad por decenas” (…) “Esta actitud, por otra parte, reconocía un antecedente análogo: el paquete de "reservas, entendimientos y declaraciones" (conocidos como RUDs) mediante cuya imposición E.E.U.U. accedió a la ratificación de los tratados concernientes a los derechos humanos a nivel continental, durante la última década. Esas imposiciones, de indudable relevancia, son muchas de las que este país llevara ulteriormente a la C.P.I.: “1.- Que los Estados Unidos no asumirán ninguna obligación de un tratado que no sea capaz de llevarla a cabo por ser inconsistente con la Constitución norteamericana; 2.- La adhesión de Estados Unidos a un tratado internacional de derechos humanos no debe producir o prometer cambios en la práctica o legislación norteamericana; 3.- Los Estados Unidos no permitirán someter a la Corte Internacional de Justicia disputas relativas a la interpretación o aplicación de las Convenciones de Derechos Humanos; 4.- Cada tratado relativo a los derechos humanos al que adhiera el gobierno norteamericano estará sujeto a una cláusula federal de manera de dejar la implementación del mismo a los Estados de la Unión; 5.- Todo acuerdo internacional relativo a los derechos humanos no podrá ser operativo o autoejecutable (Non-self-executing: esto es, no programático, precisando de la legislación doméstica para ponerlo en vigor)”[27].
El Tribunal descartó igualmente otras fundamentaciones defensivas, tales como el principio de obediencia debida que alegaron los oficiales nazis, la “legítima defensa” en el caso de la invasión a Noruega, y el principio de que el derecho internacional no preveía por entonces el castigo de personas físicas, sino que concernía a los Estados soberanos únicamente[28].
Finalmente, un argumento defensivo que fue, implícitamente, admitido en forma parcial por parte del Tribunal, se vincula a la circunstancia que muchos de los nacionales de los Estados que llevaban adelante el proceso habían perpetrado actos similares a los que motivaban algunas de las acusaciones[29].
Se recuerda el caso del Almirante Doenitz, imputado de haber atacado a los sobrevivientes de un barco aliado. La defensa planteó que una conducta absolutamente análoga fue llevada a cabo por el Almirante Nimitz en el pacífico, quien no rescataba a los sobrevivientes de sus ataques. La condena comparativamente menor que se impuso a Doenitz (como ya vimos, fue condenado a diez años de prisión) parece admitir el laberinto en que se ha encontrado el tribunal al momento de resolver la situación procesal del acusado[30].
El Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente ha sido criticado por  similares razones a las que alcanzaron al de Nuremberg[31]. Por ejemplo, por su exclusivo norteamericanismo, ya que el tribunal y la fiscalía estuvieron en manos de ese Estado vencedor, cuya influencia fue definitoria al momento de decidirse la suerte de los imputados, sea mediante las condenas a aplicarse o los indultos a decretarse posteriormente a favor de los condenados.
Se ha considerado también que el tribunal pecó de un ostensible unilateralismo, al juzgar únicamente los crímenes cometidos por las potencias derrotadas, dejando impunes ataques con armas nucleares sobre las ciudades de Hiroshima y Nagasaki y el bombardeo sobre Tokio, emblemas de delitos contra la humanidad[32].
Los más notables juristas del mundo rechazaron enfáticamente la posibilidad de que el castigo de los criminales de guerra alcanzara solamente a los derrotados, dado que también las potencias vencedoras deberían haber aceptado que sus propios ciudadanos, responsables también de crímenes de guerra, comparecieran ante un tribunal de justicia internacional que no fuera tan sólo el reflejo de la relación de fuerzas posteriores al conflicto, sino que encarnara una audiencia independiente, imparcial y con una jurisdicción amplia[33].
            Esto ha sido, desde Nuremberg hasta la fecha, una constante, respecto de la cual sobran los ejemplos. En palabras de Danilo Zolo: “En presencia de una concentración del poder que asume, cada vez más, la forma de una constitución neoimperial del mundo, las instituciones internacionales muestran nuevamente su propia incapacidad para entrar en conflicto con las estructuras de poder existentes”[34].

            Innumerables evidencias históricas dan cuenta, así, de la perpetración de graves violaciones a los DDHH por parte de miembros de las fuerzas multinacionales responsables de las misiones humanitarias en territorio de la Ex Yugoslavia, particularmente de la Misión de la Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) y la Fuerza Internacional de Seguridad en Kosovo (KFOR), dirigida por la OTAN, exhibidos como “errores militares”. El Tribunal Especial de Irak, por su parte, también está recibiendo fuertes críticas por su unilateralismo.  La primera representa la noción imperial de “guerra humanitaria”. La segunda, la “guerra preventiva”.
             El intento, en todos los casos, no ha sido inocuo desde el punto de vista jurídico penal, y ha contribuido a obtener hasta ahora su propósito de impedir el juzgamiento del personal multinacional en operaciones, abstracción hecha de la linealidad de aquellos pretextos.
Resulta explicable entonces la selectividad en la determinación de las personas sometidas a proceso por el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, a la luz de la trabajosa y sostenida campaña destinada a desvincular de toda responsabilidad al propio Emperador Hirohito, a quien, por el contrario, se le otorgó inmunidad, en una exhibición clara de la politización que había alcanzado el juicio, ya que la preservación de la figura imperial era fundamental para los planes estadounidenses de posguerra: “El plan de acción, llamado ‘Operación Lista Negra’ de manera informal, consistía en separar a Hirohito de los militaristas, manteniéndole como elemento de legitimación de las fuerzas de ocupación aliadas, y usando su imagen para potenciar la transformación del pueblo japonés hacia un nuevo sistema político”[35]. []“Esta exitosa campaña para absolver al Emperador de cualquier responsabilidad de guerra no conoció límites. Hirohito no sólo fue presentado como inocente de cualquier acto formal que pudiera hacerle susceptible de ser juzgado por crímenes de guerra. Fue convertido en una figura casi angelical que ni tan solo tenía alguna responsabilidad moral por la guerra. (...) Con el apoyo completo del cuartel general de MacArthur, la acusación funcionó, de hecho, como un abogado defensor del Emperador”[36].




[1]  Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes.org/ dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
[2] Díaz Cisneros, César: “Derecho Internacional Público”, Editorial TEA, Buenos Aires, 1966, Tomo I, p. 349.
[3] Díaz Cisneros, César: “Derecho Internacional Público”, Editorial TEA, Buenos Aires, 1966, Tomo I, p. 350.
[4] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponible en  http://www2.ohchr.org/spanish/law/ ccpr.htm
[5] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponible en  http://www2.ohchr.org/spanish/law/ ccpr.htm
[6] Ortiz Treviño, Rigoberto Fernando: “Los juicios de Nüremberg: 60 años después”, artículo disponible en Biblioteca Jurídica Virtual del  Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en www.juridicas.unam.mx   Igualmente, puede verse, sobre el particular, “El Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. El Juicio de Nüremberg (1945/46), disponible en http://www.justiz.bayern.de/imperia/md/ content/stmj_internet/gerichte/oberlandesgerichte/nuernberg/imt_int/flyer_sp.pdf
[7]  Sobre el particular ver http://es.wikipedia.org/wiki/Baldur_von_Schirach
[8] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes.org/ dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf También, http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/ IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com.ar/translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www. cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html
[9]  Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes.org/dspace/ bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf  También, http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/ IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com.ar/translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www. cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html

[10] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes.org/ dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
[11] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes.org/ dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
[12] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes. org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
También, http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com.ar/ translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html
[13]  Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes. org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
También, http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com.ar/ translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html
[14] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, que se encuentra disponible en http://www.flacsoandes.org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
También,  http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com. ar/translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html
[15] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes. org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
[16]  Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes. org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
También, http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com.ar/ translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html
[17] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes. org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
También,  http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/IMTFE/IMTFE-10.html y http://translate.google.com. ar/ translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.cnd.org/mirror/nanjing/NMTT.html
[18] Díaz Cisneros, César: “Derecho Internacional Público”, Editorial TEA, Buenos Aires, 1966, Tomo II, p. 391.
[19] Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 51.
[20]  Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 51.
[21] Kunz, Josef L.: “The status of occupied Germany under international law: a legal dilemma”, disponible en http://www.jstor.org/pss/442513
[22] Rheinstein, Max: “The legal satus of the occupied Germany”, p. 23, disponible en http://links.jstor.org/pss/1284507
[23] Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 52. Era el principio de una sucesión de planteos que, por violación al principio de legalidad, se hicieron a todos los tribunales penales especiales creados con posterioridad, incluyendo la expresión más desembozada de criminalización imperial: el Tribunal de Irak.
[24]  Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 53.
[25] Fernández García, Antonio - Rodríguez Jimenez, José Luis: “El juicio de Nüremberg, cincuenta años después”, en Cuadernos de Historia, Nº 16, ed. Arco/Libros SRL, Madrid, 1996, p. 13.
[26] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos. Conferencias de Criminología Cautelar”, Editorial Ediar, 2011, p. 340.
[27] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de control social en las naciones sin estado”, disponible en www.derecho-a-replica.blogspot.com
[28] Fernández García, Antonio; Rodríguez Jimenez, José Luis: “El juicio de Nüremberg, cincuenta años después”, en Cuadernos de Historia, Nº 16, ed. Arco/Libros SRL, Madrid, 1996, p. 13.
[29] Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 55.
[30] Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 55.
[31] Zuppi, Alberto Luis: “Jurisdicción Universal para crímenes contra el derecho internacional”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 49.
[32] Andrade Crespo, Ana Gabriela: “Proceso de Universalización de la Justicia Penal”, flacso, Ecuador, Tesis de Maestría en Relaciones Internacionales, p. 60, disponible en http://www.flacsoandes. org/dspace/bitstream/10469/2010/3/TFLACSO-AGAC2010.pdf 
[33] Kelsen, Hans: “La paz por medio del derecho”, Editorial Trotta, 2003,  p. 122.
[34] Zolo, Danilo: “La justicia de los vencedores. De Nüremberg a Bagdad”, Editorial Trotta, 2007, p. 31.
[35] Bix, Herbert: “Hirohito and the making of modern Japan”, disponible en www.fsmitha.com/review/r-hirohito.html, p. 545.
[36] Dower, John: “Embracing defeat”, 1999, Herbert Bix, Hirohito and the making of modern Japan, 2001, p. 326, disponible en http://www.reei.org/reei2/Rodao1.PDF.
La noción de Relaciones Internacionales es particularmente polisémica, se encuentra fuertemente condicionada por las narrativas de la modernidad temprana, y alude a las formas de vinculación entre nuevos sujetos políticos, esto es, las naciones, como  categorías políticas e históricas emergentes a partir de la imposición del capitalismo y la consagración de la burguesía como nueva clase dominante en Europa.
 Las relaciones internacionales, implican un entramado de circunstancias políticas, económicas, militares, religiosas, históricas y filosóficas cada vez más complejas, desde que la aparición del estado-nación impactó decisivamente sobre los sistemas de creencias, las percepciones y el sentido de pertenencia de los sujetos.
Estas relaciones no son igualitarias, no han sido casi nunca democráticas, ni tampoco consensuales. Expresan relaciones de fuerza, y nuevos  conflictos que se han complejizado, a su vez, con la evolución del capitalismo hacia su última fase imperialista.
En esa conflictividad se inscribe la disputa superestructural, despareja y asimétrica, por la cultura, por la construcción de un sistema de creencias, por un sentido común y un relato totalizante. Por una idea unitaria de derecho y de justicia.


Los grandes monopolios comunicacionales asumen contemporáneamente un rol decisivo en la organización de las vidas cotidianas, pero también, y muy particularmente, en la construcción de valores, intuiciones, hábitos, aprobaciones y desaprobaciones, siempre realizadas echando mano al más brutal proceso de alienación cultural de la historia humana.
Desde nuestra perspectiva, el comportamiento imperial  de la tardomodernidad reconoce  identidades con algunas lógicas que el capitalismo utilizara durante su etapa temprana. La creencia de un derecho basado en la fuerza, sustentado en el realismo político y las tesis del “vacío de poder” no se han modificado. Sí lo han hecho las tecnologías, las acciones y reacciones adoptadas en virtud de los grandes cambios planetarios y la posibilidad de articular formas de control analógicas, tanto en el orden internacional como interno de las naciones.
Para el imperialismo ya no es necesario, construir un enemigo comunista (aunque  se lo sigue haciendo en muchos casos, como en lo que atañe a sus relaciones con Cuba, Venezuela, Corea del Norte, Bielorrusia, etc), sino perseguir, "civilizar" y "democratizar" a los distintos y los díscolos. Que, en casi todos los casos, son países poseedores de grandes reservas de preciados recursos naturales o particular importancia geoestratégica. Guerras de baja intensidad u operaciones policiales de alta intensidad, se imponen tras el eufemismo de pretendidas “operaciones humanitarias”, que encubren graves crímenes contra la Humanidad.
El Derecho Internacional, en este escenario, es una superestructura formal que regula total o parcialmente las relaciones entre Estados, entre personas, o entre estados y personas, que no escapa a la impronta asimétrica y selectiva que lo caracteriza en los ordenamientos internos. Se trata, en definitiva, de un sistema de reproducción de la relación de fuerzas sociales imperante. Que se sostiene en base a una concepción de emergencia permanente, en virtud del cual es posible limitar las garantías y violentar los derechos humanos en determinadas situaciones donde, supuestamente, existe un riesgo negativo respecto de valores tales como la “seguridad”, la “libertad” y la “democracia”, de acuerdo a la visión unilateral del imperio.
La gran perplejidad que nos plantea el sistema jurídico imperial radica, justamente, en la cristalización de una tendencia a denominar “derecho” a una serie de técnicas y prácticas fundadas en un estado de excepción permanente y a un poder de policía que legitima el derecho y la ley únicamente a partir de la efectividad, entendida  en términos de imposición unilateral de la voluntad[1].  Es decir, una medida temporaria y excepcional que se vuelve técnica estable de Gobierno, como bien lo señala Giorgio Agamben.
En esta clave puede entenderse la conducta de Estados Unidos y sus aliados, que derivara en un  virtual secuestro del presidente Evo Morales, y pusiera en vilo su seguridad e integridad personal, ante la mera sospecha de que en el avión oficial boliviano viajara el ex espía Edward Snowden.
La ofensa, absoluta y groseramente ilegítima, pudo perpetrarse con apego a las mismas lógicas prevencionistas basadas en la hipótesis de un riesgo “malo”, capaz de afectar los intereses estadounidenses. Hay aquí una clara continuidad en estas relaciones de control y dominación, que retoman las peores tradiciones hegemónicas.
Aquellas que llevaron a cometer en las últimas décadas, horrendos crímenes  contra los pueblos que han rehusado someterse a los designios unilaterales del imperio.




[1] Agamben, Giorgio: “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 58.
La restricción de vuelo establecida unilateral e ilegalmente por  varios países europeos, que impidió que el avión  que trasladaba al presidente de Bolivia y su comitiva de regreso de una misión oficial en Rusia utilizaran el espacio aéreo de dichas naciones, constituye una violación flagrante del derecho internacional, una afrenta al país hermano y a Latinoamérica en su conjunto y una patética evidencia de la subordinación europea a los dictados del gendarme global.
La prohibición de España, Portugal, Francia e Italia, que obligó a la nave boliviana a efectuar un aterrizaje de emergencia en el aeropuerto de Viena y permanecer más de diez horas varado en el mismo, se debió a la infundada sospecha de que el ex funcionario de la CIA Edward Snowden, pudiera encontrarse a bordo del avión presidencial.
La argumentación, tan módica que  se asemeja demasiado a un condicionamiento de la diplomacia estadounidense, no supera un examen mínimo de legalidad y convencionalidad. 



La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en vigencia desde el año 1961, establece en su artículo 22.3  que los medios de transporte diplomáticos "no podrán ser objeto de ningún registro"; en el 26, que el Estado con relación diplomática garantizará "la libertad de circulación y de tránsito por su territorio"; y en el 40 que "1. Si un agente diplomático atraviesa el territorio de un tercer Estado que le hubiere otorgado el visado del pasaporte si tal visado fuere necesario, o se encuentra en él para ir a tomar posesión de sus funciones, para reintegrarse a su cargo o para volver a su país, el tercer Estado le concederá la inviolabilidad y todas las demás inmunidades necesarias para facilitarle el tránsito o el regreso. Esta regla será igualmente aplicable a los miembros de su familia que gocen de privilegios e inmunidades y acompañen al agente diplomático o viajen separadamente para reunirse con él o regresar a su país. 2. En circunstancias análogas a las previstas en el párrafo 1 de este artículo, los terceros Estados no habrán de dificultar el paso por su territorio de los miembros del personal administrativo y técnico, del personal de servicio de una misión o de los miembros de sus familias.3. Los terceros Estados concederán a la correspondencia oficial y a otras comunicaciones oficiales en tránsito, incluso a los despachos en clave o en cifra, la misma libertad y protección concedida por el Estado receptor. Concederán a los correos diplomáticos a quienes hubieren otorgado el visado del pasaporte si tal visado fuere necesario, así como a las valijas diplomáticas en tránsito, la misma inviolabilidad y protección que se halla obligado a prestar el Estado receptor.4. Las obligaciones de los terceros Estados en virtud de los párrafos 1, 2 y 3 de este artículo serán también aplicables a las personas mencionadas respectivamente en esos párrafos, así como a las comunicaciones oficiales y a las valijas diplomáticas, que se hallen en el territorio del tercer Estado a causa de fuerza mayor". 
Es obvio, entonces, que la revisión del interior del avión que exigió el reino de España, colisiona con expresas normas del derecho internacional. Un avión oficial que traslada a un jefe de estado asume la misma condición jurídica de inviolabilidad que una embajada y goza de la misma libertad que en su propio país.
Solamente podría limitarse ese ámbito de inmunidad en aquellos casos en que se sospechara fundadamente que un mandatario a bordo hubiera cometido graves crímenes contra la humanidad, supuesto que, naturalmente, no se dio en este caso.
Esta última especulación no es ociosa.
Llama la atención especialmente la irreductibilidad española en este caso, si consideramos que un informe  de Amnistía concluyó que, entre 2002 y 2007, más de 90 vuelos de aviones supuestamente vinculados con la CIA con desde o hacia Guantánamo o centros de detención secreta en otros países, hicieron escala en 15 aeropuertos españoles "sin que ni un solo funcionario subiera a ninguno de ellos a investigar" (Diario Público, edición del 8/10/08). Se trataba, vale destacarlo, de aviones que prestaban una colaboración imprescindible a la violación sistemática y reiterada de los derechos humanos de las personas secuestradas, ante la cual el gobierno español no movió un dedo.
Más extraño aún, resulta el alineamiento de estos países frente al caso concreto, toda vez que Snowden acaba de revelar la maniobra de espionaje más grave de la historia política mundial, entre cuyas víctimas, paradójicamente, se encuentran la ONU, la Unión Europea y sus países miembros, que no solamente no han reaccionado frente a esta intromisión sin precedentes, sino que respaldaron en los hechos las estrategias de hostigamiento estadounidenses respecto del espía, sin importarles la real puesta en peligro del mandatario de un país soberano y su comitiva oficial.
El rechazo inmediato de la mayoría de los países sudamericanos y la urgente convocatoria a un encuentro de la UNASUR frente a esta ofensa inédita a los gobiernos que desde la región han profundizado sus experiencias democráticas y autonómicas, constituye una expresión soberana, plausible unitaria y digna. Indudablemente elocuente al momento de recordarle al mundo que una Patria Grande se ha puesto de pie, sosteniendo los mejores valores de la convivencia democrática, la conciencia de un destino común y la defensa de intereses regionales que no reconoce tutelajes ni convalida las nuevas formas de dominación y control que intentan imponerse de espaldas al derecho internacional y la vigencia plena de los Derechos Humanos.




El artículo 9 del Estatuto, por su parte, alude a los que denomina “elementos del crimen”, que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto”, que son los relativos a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra, que deberán ser aprobados “por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes”[1].
Un sector de la doctrina ha interpretado que la inclusión de este artículo sólo puede justificarse como parte de la influencia de Estados Unidos, que entendía que los crímenes que debe juzgar la Corte no estaban desde el principio correctamente descritos.
Para otros autores, en cambio, los elementos del crimen que “ayudan” a la Corte en la interpretación de los artículos 6 a 8, esto es, el núcleo de crímenes recogidos en el Estatuto (core crimes), constituyen una fuente jurídica secundaria frente a los crímenes del estatuto y están sometidos a la interpretación por parte de la Corte; cumplen una función declarativa y de sistematización de los artículos 6 al 8 en tanto que sus elementos típicos se estructuran en varios párrafos. La introducción general a los elementos prevé la siguiente configuración: en primer lugar se exponen comportamientos (típicos), resultados y circunstancias típicas; a continuación, si es necesario, presupuestos subjetivos especiales de la responsabilidad (mental element) y, por último, los llamados elementos o circunstancias contextuales (contextual circumstances)”[2].


El artículo 10 establece que nada de lo dispuesto en esta parte del estatuto “se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”.
El artículo 11 determina la competencia temporal de la Corte en razón del tiempo, que se acota únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.
Los artículos 12 a 19 regulan la competencia de la Corte y del Fiscal para lleva a cabo sus investigaciones, y fue éste uno de los tramos más debatidos del estatuto, dadas las distintas posturas que se esgrimían por parte de los Estados en relación con estos aspectos.
La redacción final de esta parte ha quedado redactada estableciendo que el Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5[3].
En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: “a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen. 3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX” (Artículo 12).
En el artículo 13 se plantean los alcances y las formas del ejercicio de la competencia por parte de la Corte: “La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15”[4].
El artículo 14 regula sobre el supuesto de remisión de un caso por un Estado parte[5].
El artículo 15 analiza y detalla la actuación del Fiscal como titular de la acción penal, y las formas en que la misma ha de llevarse adelante. Respecto de este segmento del Estatuto, se ha destacado la naturaleza mixta del proceso ante la CPI, en cuanto el mismo posee elementos estructurales tanto del proceso adversarial como del inquisitivo[6]. De la lectura del precepto surge en principio una impronta acusatoria de esta etapa del procedimiento, con un protagonismo importante de la Fiscalía como órgano encargado de llevar adelante la acusación[7].
El artículo 17, verdaderamente crucial en lo que concierne a las posibilidades de avocamiento de la Corte, retoma nuevamente la cuestión de la complementariedad de la jurisdicción de la Corte, y las posibilidades de que la misma resuelva la inadmisibilidad de un asunto que le fuere presentado[8].
Insistimos en las dificultades que el propio Estatuto depara con relación a la determinación de circunstancias muy significativas, tales como la “capacidad” o la “voluntad” de un Estado parte para llevar a cabo (o no) el juzgamiento de sus súbditos y cómo determinar objetivamente si la decisión nacional de obstar el juzgamiento “ha sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte”[9].
En el horizonte más cercano aparecen leyes de autoamnistía, o de impunidad arrancada a administraciones ulteriores débiles por parte de los perpetradores o sus partidarios. Esta situación debió saldarse con la inclusión (artículo 18) de los “Dictámenes preliminares relativos a la admisibilidad” o la “Impugnación de la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la causa (artículo 19)[10].

 El artículo 20 establece el principio de la cosa juzgada, en relación con la garantía de la prohibición de doble juzgamiento,[11] una excepción que ha sido planteada en todos y cada uno de los juicios llevados a cabo en la Argentina contra los acusados de perpetrar crímenes de lesa humanidad y genocidio durante la dictadura cívico militar.
El artículo 21 determina la ley aplicable para la Corte. En ese sentido, el Tribunal aplicará, en primer lugar, su propio Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba. En segundo lugar, y solamente cuando ello sea procedente, podrá aplicar los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados. Finalmente, y en casos de defecto legal, aplicará los principios generales del Derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el Derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos, como así también principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
La posibilidad de aplicación de los principios generales del Derecho ha merecido la reserva de algunos analistas, argumentándose que “en la práctica, estos estándares no se toman muy en serio una vez que un estatuto establece, con más o menos claridad, crímenes definidos. En realidad, es muy probable que la obligación de examinar la condición de derecho consuetudinario de los crímenes del Estatuto que surge, en principio, del carácter provisional de sus definiciones”[12], como se supone que es el caso del Estatuto del Tribunal, ya que de lo contrario podrían derivar en un fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos.
Por ello es de valorar que el Estatuto (artículo 22 y 23) adopte explícitamente el principio de nullum crimen sine lege, y de ley previa y estricta, a pesar de que el mismo no afectará “a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto” (artículo 22 in fine)[13].
El artículo 24 consagra los principios de irretroactividad de la ley y de la aplicación de la  ley penal más benigna. El artículo 25, el principio de la responsabilidad penal individual, y el 26 decreta la incompetencia de la Corte respecto de aquellas personas que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.
El artículo 27  recepta el principio de la igualdad de trato que el Estatuto reconoce sin distinción alguna basada en el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, circunstancia que en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá por sí sola motivo para reducir la pena. También, que las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho interno o al Derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
En el artículo 28 se establecen las responsabilidades de los jefes y las jerarquías superiores en caso de comisión de los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido causados por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo: “El tantas veces reconocido principio de responsabilidad de mando se encuentra previsto en el artículo 28º. Esta previsión legal distingue entre  la responsabilidad de militares (paragr. 1) y de superiores civiles (parágr. 2). Las codificaciones previas -o proyectos- a las Convenciones de Ginebra, en especial el artículo 86 (2) del Protocolo Adicional I, no hacen esta distinción si bien tratan más equitativamente a los militares y a los superiores civiles. La distinción hecha en el Estatuto de Roma vuelve a la propuesta de Estados Unidos cuyo fundamental objetivo fue introducir distintos límites subjetivos de responsabilidad civil y militar”[14].
Esta referencia, además de aludir a una cuestión central, como lo es la de la responsabilidad individual de los acusados y la responsabilidad de los superiores en los delitos contra la humanidad, reconoce expresamente la incidencia de los puntos de vista de Estados Unidos en tramos cruciales del Estatuto de Roma. La responsabilidad de superiores jerárquicos y subordinados sigue siendo un tema de máxima sensibilidad en la Argentina, a la hora de delimitar la culpabilidad de los imputados de delitos de lesa humanidad y genocidio.
El artículo 29 determina la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte. A continuación, se prevén las eximentes de responsabilidad, el tipo subjetivo o intencionalidad requerida por los delitos, el error de hecho o de derecho y la imposibilidad de alegación de la obediencia debida como estrategia de exculpación. En el artículo 34, el Estatuto establece la composición de la Corte, que estará conformada por: a) La Presidencia;  b) Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares; c) La Fiscalía y  d) La Secretaría[15].
Cualquier Estado Parte del Estatuto podrá proponer candidatos en las elecciones para magistrado de la Corte. Conforme al artículo 53, el Fiscal, después de evaluar la información de que disponga, decide si deberá o no iniciar una investigación de conformidad con las pautas que establece el presente Estatuto, teniendo en cuenta: a) si la información de que dispone constituye fundamento razonable para creer que se ha cometido o se está cometiendo un crimen de la competencia de la Corte; b) si la causa es o sería admisible de conformidad con el artículo 17; c), si existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia[16].
El artículo 54 del Estatuto determina las facultades y funciones del Fiscal, quien, a fin de establecer la veracidad de los hechos, podrá ampliar la investigación a todos los hechos y las pruebas que sean pertinentes para determinar si hay responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto y, a esos efectos, investigará tanto las circunstancias incriminatorias como las eximentes. Deberá también, en su caso, adoptar medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de la competencia de la Corte[17].
El Fiscal también podrá reunir y examinar pruebas; hacer comparecer e interrogar a las personas sometidas a investigación, las víctimas y los testigos; solicitar la cooperación de un Estado u organización o acuerdo intergubernamental de conformidad con su respectiva competencia o mandato; concertar las disposiciones o los acuerdos compatibles con el presente Estatuto que sean necesarios para facilitar la cooperación de un Estado, una organización intergubernamental o una persona; convenir en que no divulgará en ninguna etapa del procedimiento los documentos o la información que obtenga a condición de preservar su carácter confidencial y únicamente a los efectos de obtener nuevas pruebas, salvo con el acuerdo de quien haya facilitado la información; y adoptar o pedir que se adopten las medidas necesarias para asegurar el carácter confidencial de la información, la protección de una persona o la preservación de las pruebas.
Como se observa, de sus amplias facultades y funciones surge, en principio, la impronta adversarial o acusatoria que se reconoce al proceso de la Corte, y que, según Ambos, coexiste con elementos de corte netamente inquisitivo[18].
En el artículo 55 se consagran los derechos y garantías de las personas sometidas a proceso. En primer lugar, aparece la prohibición de declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Se prohíbe expresamente toda forma de coacción y se establece que nadie podrá ser sometido a prácticas coercitivas tales como intimidación o amenaza, a torturas ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, lo que parece redundante a esta altura de la historia, pero que igualmente deviene necesario como principio expreso, a la luz de la reivindicación por parte de algunos Estados de la tortura y otros vejámenes en materia procesal. También se establece el derecho de que, quien haya de ser interrogado en un idioma que no sea el que comprende y habla perfectamente pueda contar, sin cargo alguno, con los servicios de un intérprete competente y las traducciones que sean necesarias a los efectos de cumplir el requisito de equidad. Nadie será sometido a arresto o detención arbitrarios ni será privado de su libertad salvo por los motivos previstos en el presente Estatuto y de conformidad con los procedimientos establecidos en él. Se respeta el derecho a una defensa técnica, “siempre que fuere necesario en interés de la justicia” y a ser interrogada en presencia de su abogado, a menos que haya renunciado voluntariamente a su derecho a asistencia letrada.
El art. 58 detalla en qué casos puede dictarse, por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal. Esta medida de coerción procesal, sin duda una de las más extremas, podrá dictarse si existen motivos razonables para creer que la persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte y la detención parece necesaria, en tanto medida asegurativa, para garantizar que la persona comparezca al juicio, no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte, o siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias[19].
Como se observa, el catálogo de derechos y garantías expresamente establecido en este artículo constituye un dato objetivo del avance que en materia jurídica internacional supone el Tribunal de Roma.
El artículo 68 establece, además, un sistema de protección a las víctimas y testigos del juicio, entre las que se incluyen la posibilidad de que ambos declaren en audiencias que excepcionalmente no sean públicas o se permita la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales.
En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo.
La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas, si se vieren afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con éstos.
Los representantes legales de las víctimas podrán presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
Cuando la divulgación de pruebas o información de conformidad con el presente Estatuto entrañare un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o información y presentar en cambio un resumen de éstas. Las medidas de esta índole no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos[20].
El art. 75, de absoluta relevancia a los fines de la presente investigación, estatuye un sistema de reparación de las víctimas o sus causahabientes, que incluye la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. La Corte también queda facultada para dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el art. 79. El Tribunal, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre.
Con esta disposición, se le restituye buena parte de la resolución del conflicto a las víctimas, evitando su expropiación por parte de la Comunidad Internacional, de la manera en que lo hacen los sistemas inquisitivos de muchos estados nacionales. Por eso, llama la atención las escasas referencias de los autores con respecto a una instancia restaurativa que aparece por primera vez adquiriendo un rol de semejante preponderancia en la legislación internacional[21].
De hecho, la posición procesal que el Estatuto de Roma otorga a las víctimas no reconoce precedentes en la jurisdicción internacional. Tanto es así, que en la doctrina jurídica que se ocupa del tema –no demasiada, por cierto, al menos en habla hispana- ha señalado que la participación que se le confiere a las víctimas es el tramo más importante del Estatuto, ya que el mismo recogía de esta manera una tendencia moderna, expresiva de las corrientes procesales democráticas más calificadas, mediante las cuales la víctima tendía a recuperar el conflicto que le había sido expropiado por los sitemas de persecución y enjuiciamiento penal de neto corte inquisitivo[22].
Por lo demás, el Estatuto prevé que ninguna de las disposiciones citadas en el art. 75 podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al Derecho interno o el Derecho internacional.
Este nuevo rol de la víctima es un paso adelante sustancial en materia de estrategias restaurativas o composicionales, que por supuesto el Estatuto solamente  prevé, hasta ahora, como medidas adicionales a las penas privativas de libertad, pero que constituyen un punto de partida interesante para permitir, en el futuro, alternativas a la pena de prisión y formas menos violentas de resolución de conflictos en el plano internacional.
Precisamente, en el art. 77 se consignan las penas que la Corte podrá imponer en caso de encontrar culpable a un imputado: a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. 2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Al momento de imponer su pena y estimar el monto de la condena a aplicar, la Corte también tendrá en cuenta, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. En este punto, resulta importante traer a colación que la Regla 145 de Procedimiento y Prueba que la imposición y graduación de la pena a imponer de conformidad con el art. 77 del Estatuto, deberá ponderar la magnitud del daño causado a las víctimas, y como circunstancia atenuante de responsabilidad, “la conducta del condenado después del acto, con inclusión de lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte” (Regla 145, 2, a, ii).
Debe hacerse la salvedad de que, como bien se ha destacado en la doctrina penal, la previsión de reclusión a perpetuidad que autoriza el artículo 77, cuando lo justifique “la extrema gravedad del crimen” cometido, supone un claro ejemplo de violación grosera del Principio de Legalidad por falta de taxatividad y precisión en la enunciación del agravante, en lo que constituye uno de los yerros dogmáticos más notables del Estatuto[23].
Como puede advertirse, también en este caso -y al igual que lo que ocurre en la Regla 89, en cuanto regula la participación de la víctima en el proceso, y el art. 68 del Estatuto, que fija las pautas para la protección de las víctimas y testigos y su actuación durante el juicio- se advierte una reaparición de la víctima en el conflicto y una valoración de la reparación como forma de atenuación de la sanción, lo que supone un salto cualitativo importante respecto a las prescripciones de otros Estatutos especiales (que no contenían disposiciones tan avanzadas como éstas), y un buen paso para analizar todas aquellas respuestas que la comunidad internacional podría conferir a este tipo de ofensas.
La Corte, al imponer una pena de reclusión, abonará el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condenado, y podrá igualmente abonar cualquier otro período de detención cumplido en relación con la conducta constitutiva del delito.
Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 77.
En el art. 79 se constituye un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte y de sus familias[24]. En el art. 85 del Estatuto se prevé un sistema de indemnizaciones para aquellas personas que hubieran sido ilegalmente detenidas. La indemnización alcanza también a aquellas personas que  hubieran sido condenadas por un crimen y hubieran cumplido la pena correspondiente, si con posterioridad a su condena la misma fuese anulada en razón de hechos nuevos que demuestren concluyentemente que hubo un error judicial, salvo que la falta de conocimiento oportuno de esos hechos le fuera total o parcialmente imputable[25].
El art. 103 determina las funciones de los Estados en lo que hace a la ejecución de las penas privativas de libertad. La Corte tiene facultades discrecionales para designar el país en el que deberán ejecutarse las penas privativas de libertad, para cuya elección deberá tener cuenta: a) El principio de que los Estados Partes deben compartir la responsabilidad por la ejecución de las penas privativas de libertad de conformidad con los principios de distribución equitativa que establezcan las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) La aplicación de normas de tratados internacionales generalmente aceptadas sobre el tratamiento de los reclusos; c) La opinión del condenado; d) La nacionalidad del condenado; e) Otros factores relativos a las circunstancias del crimen o del condenado, o a la ejecución eficaz de la pena, según procedan en la designación del Estado de ejecución. 4. De no designarse un Estado de conformidad con el párrafo 1, la pena privativa de libertad se cumplirá en el establecimiento penitenciario que designe el Estado anfitrión, de conformidad con las condiciones estipuladas en el acuerdo relativo a la sede a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 3. En ese caso, los gastos que entrañe la ejecución de la pena privativa de libertad serán sufragados por la Corte[26].






[1] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[2] Ambos, Kai: “La Corte Penal Internacional”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, pp. 61 y 62.
[3] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[4] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[5] “Todo Estado Parte podrá remitir al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas. En la medida de lo posible, en la remisión se especificarán las circunstancias pertinentes y se adjuntará la documentación justificativa de que disponga el Estado denunciante”.
[6] Ambos, Kai: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad-hoc  a un sistema universal basado en un tratado internacional”, julio de 2010, disponible en www.politicacriminal.cl/Vol_05/ n_09/Vol5N9A6.pdf p. 244.
[7]      “1.El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte.
                2. El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrá recabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, la Sala de Cuestiones Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investigación, sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibilidad de la causa.
5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la misma situación.
              6. Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la conclusión de que la información presentada no constituye fundamento suficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otra información que reciba en relación con la misma situación”
[8] 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:
a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20;
d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.
2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:
a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5;
b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;
c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio”.
[9] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[10] Dispone el Artículo 19:
“1. La Corte se cerciorará de ser competente en todas las causas que le sean sometidas. La Corte podrá determinar de oficio la admisibilidad de una causa de conformidad con el art. 17.
2. Podrán impugnar la admisibilidad de la causa, por uno de los motivos mencionados en el artículo 17, o impugnar la competencia de la Corte:
a) El acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de detención o una orden de comparecencia con arreglo al artículo 58;
b) El Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjuiciándola o lo ha hecho antes; o
c) El Estado cuya aceptación se requiera de conformidad con el artículo 12.
3. El Fiscal podrá pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad. En las actuaciones relativas a la competencia o la admisibilidad, podrán presentar asimismo observaciones a la Corte quienes hayan remitido la situación de conformidad con el artículo 13 y las víctimas.
4. La admisibilidad de una causa o la competencia de la Corte sólo podrán ser impugnadas una sola vez por cualquiera de las personas o los Estados a que se hace referencia en el párrafo 2. La impugnación se hará antes del juicio o a su inicio. En circunstancias excepcionales, la Corte podrá autorizar que la impugnación se haga más de una vez o en una fase ulterior del juicio. Las impugnaciones a la admisibilidad de una causa hechas al inicio del juicio, o posteriormente con la autorización de la Corte, sólo podrán fundarse en el párrafo 1 c) del artículo 17.
5. El Estado a que se hace referencia en los apartados b) y c) del párrafo 2 del presente artículo hará la impugnación lo antes posible.
6. Antes de la confirmación de los cargos, la impugnación de la admisibilidad de una causa o de la competencia de la Corte será asignada a la Sala de Cuestiones Preliminares. Después de confirmados los cargos, será asignada a la Sala de Primera Instancia. Las decisiones relativas a la competencia o la admisibilidad podrán ser recurridas ante la Sala de Apelaciones de conformidad con el artículo 82.
7. Si la impugnación es hecha por el Estado a que se hace referencia en los apartados b) o c) del párrafo 2, el Fiscal suspenderá la investigación hasta que la Corte resuelva de conformidad con el artículo 17.
8. Hasta que la Corte se pronuncie, el Fiscal podrá pedirle autorización para:
a) Practicar las indagaciones necesarias de la índole mencionada en el párrafo 6 del artículo 18;
b) Tomar declaración a un testigo o recibir su testimonio, o completar la reunión y el examen de las pruebas que hubiere iniciado antes de la impugnación; y
c) Impedir, en cooperación con los Estados que corresponda, que eludan la acción de la justicia personas respecto de las cuales el Fiscal haya pedido ya una orden de detención en virtud del artículo 58.
9. La impugnación no afectará a la validez de ningún acto realizado por el Fiscal, ni de ninguna orden o mandamiento dictado por la Corte, antes de ella.
10. Si la Corte hubiere declarado inadmisible una causa de conformidad con el artículo 17, el Fiscal podrá pedir que se revise esa decisión cuando se haya cerciorado cabalmente de que han aparecido nuevos hechos que invalidan los motivos por los cuales la causa había sido considerada inadmisible de conformidad con dicho artículo.
             11. El Fiscal, si habida cuenta de las cuestiones a que se refiere el artículo 17 suspende una investigación, podrá pedir que el Estado de que se trate le comunique información sobre las actuaciones. A petición de ese Estado, dicha información será confidencial. El Fiscal, si decide posteriormente abrir una investigación, notificará su decisión al Estado cuyas actuaciones hayan dado origen a la suspensión”[10].
[11] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[12] Ambos, Kai: “El Derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad-hoc  a un sistema universal basado en un tratado internacional”, julio de 2010, disponible en www.politicacriminal. cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A6.pdf p. 238.
[13] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[14] Ambos, Kai: “La Corte Penal Internacional”, Editorial Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2007, pp. 95 y 96.
[15] El artículo 36º, establece las condiciones que deberán reunir los magistrados, muy similares a las que ya hemos observado en el caso de los tribunales ad hoc. De esta manera, los magistrados serán elegidos entre personas de alta consideración moral, imparcialidad e integridad que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países; debiendo poseer también reconocida competencia en derecho y procedimiento penales y la necesaria experiencia en causas penales en calidad de magistrado, fiscal, abogado u otra función similar o probada competencia en materias pertinentes de derecho internacional, tales como el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos, así como gran experiencia en funciones jurídicas profesionales que tengan relación con la labor judicial de la Corte.
[16] El Fiscal, si determinare que no hay fundamento razonable para proceder a la investigación y la determinación se basare únicamente en el apartado c), lo comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares.En este último caso, deberá notificar su conclusión motivada a la Sala de Cuestiones Preliminares y al Estado que haya remitido el asunto de conformidad con el artículo 14 o al Consejo de Seguridad si se trata de un caso previsto en el párrafo b) del artículo 13. A petición del Estado que haya remitido el asunto con arreglo al artículo 14 o del Consejo de Seguridad de conformidad con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá examinar la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación de conformidad con el párrafo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que reconsidere esa decisión. Además, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión del Fiscal de no proceder a la investigación si dicha decisión se basare únicamente en el párrafo 1 c) o el párrafo 2 c). En ese caso, la decisión del Fiscal únicamente surtirá efecto si es confirmada por la Sala de Cuestiones Preliminares.El Fiscal podrá reconsiderar en cualquier momento su decisión de iniciar una investigación o enjuiciamiento sobre la base de nuevos hechos o nuevas informaciones.
[17] A esos efectos, respetará los intereses y las circunstancias personales de víctimas y testigos, entre otros la edad, el género, definido en el párrafo 31 del artículo 7, y la salud, y tendrá en cuenta la naturaleza de los crímenes, en particular los de violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños. El Fiscal deberá respetar plenamente los derechos que confiere a las personas el Estatuto.Se encuentra facultado para realizar investigaciones en el territorio de un Estado, en un todo de conformidad con las disposiciones de la Parte IX; o según lo autorice la Sala de Cuestiones Preliminares.
[18] Ambos, Kai: “Es el procedimiento penal internacional "adversarial", "inquisitivo" o mixto?”, disponible en
[19] El art. 66 reconoce el principio o presunción de inocencia de los imputados, y en el 67 se establecen otras garantías procesales fundamentales en un derecho penal liberal, tales como el derecho a ser oído; a ser informado sin demora y en forma detallada, en un idioma que comprenda y hable perfectamente, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su elección; a ser juzgado sin dilaciones indebidas;  a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo; a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el  Estatuto; a ser asistido gratuitamente por un intérprete competente y a obtener las traducciones necesarias para satisfacer los requisitos de equidad, si en las actuaciones ante la Corte o en los documentos presentados a la Corte se emplea un idioma que no comprende y no habla; a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia; a declarar de palabra o por escrito en su defensa sin prestar juramento.
[20] Es interesante destacar que en el art. 70 del Estatuto se reconoce la competencia de la Corte para entender respecto de ciertos delitos contra la administración de justicia tales como el falso testimonio; la presentación de pruebas falsas; la corrupción de testigos; la obstrucción de su comparecencia o testimonio; tomar represalias contra un testigo por su declaración, destruir o alterar pruebas o interferir en las diligencias de prueba; poner trabas, intimidar o corromper a un funcionario de la Corte para obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera indebida; tomar represalias contra un funcionario de la Corte en razón de funciones que haya desempeñado él u otro funcionario; y solicitar o aceptar un soborno en calidad de funcionario de la Corte y en relación con sus funciones oficiales.
[21] Ambos, Kai: “La Corte Penal Internacional”, Editorial Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 46.
[22] Olásolo, Héctor; KISS, Alejandro: “El Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en materia de participación de víctimas”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2010, Números 12-13, disponible en criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-13.pdf
[23] Álvarez García, Francisco Javier: “Sobre algunos problemas relativos a la falta de taxatividad en las normas del Estatuto del Tribunal Penal Internacional”, p. 205, disponible en http://earchivo.uc3m.es/ bitstream/ 10016/11891/1/problemas_taxatividad_franciscojavier_alvarez_2009.pdf
[24] El art. 80 aclara que  nada de lo dispuesto en la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente parte. El art. 80 prescribe también acerca del recurso de apelación que puede interponerse respecto de los fallos dictados por la Corte, y el 82 el que puede deducirse respecto de otras decisiones del mismo Cuerpo. En el art. 84 se establecen las reglas según las cuales el condenado o, después de su fallecimiento, el cónyuge, los hijos, los padres o quien estuviera vivo al momento de la muerte del acusado y tuviera instrucciones escritas del acusado de hacerlo, o aún el Fiscal en su nombre, podrá pedir a la Sala de Apelaciones la revisión de la sentencia definitiva condenatoria o la pena.
[25] Según el art. 86 del estatuto, los Estados partes deberán cooperar plenamente con la Corte en relación en la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia., de conformidad con las normas que con relación al sistema de cooperación se encuentran vigentes (art. 87). A dichos fines, el artículo 88º determina que los Estados partes se asegurarán de que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas en la presente parte. En el art. 89 se regula todo lo atinente a las solicitudes de detención y entrega de personas que la Corte está facultada a transmitir, a todo Estado en cuyo territorio pueda hallarse, a la vez que solicitar y la cooperación de ese Estado a esos mismos fines. Los Estados Partes cumplirán las solicitudes de detención y entrega de conformidad con las disposiciones de la presente parte y el procedimiento establecido en su derecho interno. También la Corte, en caso de urgencia, podrá solicitar la detención provisional de la persona buscada hasta que se presente la solicitud de entrega y los documentos que la justifiquen (art. 92). La entrega de personas se considera una de las conductas estatales más importantes de colaboración con la Corte.
[26] El Estado en el que se ejecute una sentencia no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la totalidad de la pena impuesta por la Corte, y solamente esta última podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al respecto únicamente después de escuchar al recluso.
Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte revisará la pena para determinar si ésta puede reducirse. La revisión no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos. La Corte podrá reducir la pena si considera que concurren uno o más de los siguientes factores:
a) Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua, su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos;
b) Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o
c) Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como para justificar la reducción de la pena.La Corte, si determina que no procede reducir la pena, volverá a examinar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba. El artículo 111 expresa que si un condenado se evade y huye del Estado de ejecución, éste podrá, tras consultar a la Corte, pedir al Estado en que se encuentre que lo entregue de conformidad con los acuerdos bilaterales y multilaterales vigentes, o podrá pedir a la Corte que solicite la entrega de conformidad con la Parte IX. La Corte, si solicita la entrega, podrá resolver que el condenado sea enviado al Estado en que cumplía su pena o a otro Estado que indique.
El artículo 1 del Estatuto establece la condición permanente de la Corte, como “institución facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional”,  explicitando así lo que se considera un avance sustancial respecto de tribunales especiales que se constituían después  que la comunidad internacional constatara en cada caso la perpetración de crímenes contra la humanidad[1]. Pero a continuación, el mismo artículo señala otras dos características de la Corte: la subsidiariedad y la complementariedad[2].
La primera cuestión, que ha dado lugar a posiciones encontradas en la doctrina reciente, está vinculada con la “complementariedad” que los artículos 1, 17, 53 y concordantes del Estatuto asignan a la jurisdicción de la Corte Penal, en lo que hace fundamentalmente a la admisibilidad de los asuntos.
Este primer hiato a dilucidar por los intérpretes plantea la necesidad de realizar casuísticamente tantos tests de complementariedad como casos a los que a la Corte se le presenten. La diferencia entre situaciones y casos consiste sólo en el ámbito de la información fáctica con la que cuenta el Fiscal al momento de evaluar la gravedad: en el primer caso, se refiere de manera aún bastante abstracta a todos los posibles crímenes cometidos en una situación, mientras que los casos se refieren a crímenes más específicos e individualizados[3].


Al examinar la gravedad relativa, el Fiscal podrá invocar argumentos no jurídicos, sino políticos, en su decisión de no iniciar una investigación basada en consideraciones de gravedad comparable de situaciones o casos. En esta etapa, es evidente que se debe hacer una selección más estricta a la luz de los recursos limitados de la Oficina del Fiscal y de la Corte.
En cualquier caso, el Fiscal debe -finalmente- abandonar su anterior práctica de confundir la gravedad jurídica con la relativa, dejar en claro cuando su decisión se basa en una gravedad jurídica como umbral de admisibilidad y cuando en una gravedad relativa, priorizando discrecionalmente las situaciones o casos por razones políticas (“interés de justicia”)[4].
La disimilitud de situaciones que se han planteado en cuanto a la vocación o “posibilidad” de los Estados nacionales para juzgar conductas que posiblemente configuran delitos de lesa humanidad y genocidio son, desde siempre, una constante. Lo fueron antes del establecimiento de la Corte y continúan siéndolo, desgraciadamente.
La búsqueda de mecanismos de autoimpunidad o amnistía por parte de los perpetradores, el grado de desarrollo del derecho internacional humanitario y la evolución reciente del Derecho penal internacional, además de la relación de fuerzas políticas, han transformado al planeta en un verdadero galimatías jurídico.
Incluso, con bastante anticipación a la creación de la Corte Penal Internacional, López de la Viesca, en la Universidad de Sevilla, habían advertido sobre la dudosa vocación de persecución y enjuiciamiento al interior de aquellos Estados en los que se perpetraron prácticas sociales genocidas[5].
Si se observa lo que ocurre en Argentina, por ejemplo, donde se sustancia un proceso político singular, veremos que hay 1576 personas acusadas por diferentes delitos vinculados con los crímenes de lesa humanidad ocurridos durante la última dictadura  militar (1976-1983): 89 imputados obtuvieron sentencia (68 condenados a penas de prisión y 7 absueltos); 305 procesados permanecen detenidos preventivamente y 228 esperan el juicio en libertad; 258 imputados fallecieron mientras eran investigados y 18 fueron declarados incapaces[6].
Así pues, a lo largo de casi treinta años, con idas y vueltas, avances y retrocesos, se ha llevado a cabo en nuestro país un sostenido proceso de revisión del pasado en búsqueda de memoria, verdad y justicia, que no registra  precedentes en el mundo entero.
Por el contrario, en el resto de los países de la región, que también han sufrido horrendas violaciones a los Derechos Humanos  a manos de gobiernos dictatoriales durante las décadas de los 70 y los 80 (Brasil, Guatemala, Chile, Uruguay, etcétera), los gobiernos democráticos sobrevinientes no estuvieron dispuestos a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento, o no pudieron realmente hacerlo (artículo 17 del Estatuto)[7].
Una situación que se observa con similar preocupación tiene que ver con lo que ocurre en España, con la amnistía decretada por el Congreso respecto de los hechos ocurridos durante la Guerra Civil y el gobierno franquista, las que, por dar un dato, han sido declaradas inconstitucionales en la Argentina, toda vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que los parlamentos no pueden dictar medidas de amnistía respecto de delitos de lesa humanidad y genocidio[8].
El artículo 3 del Estatuto establece que la Corte tendrá su sede en la Haya, pero podrá celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto.
El artículo 4 confiere a la Corte Penal Internacional personalidad jurídica internacional y la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos.
La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto, en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.
El Estatuto establece, en los artículos 5 a 8, los delitos que habilitarán la competencia de la Corte, la que se limitará a “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, resultando los mismos a tenor de lo normado por el artículo 5: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.
El artículo 6 define al genocidio de manera casi idéntica a la que lo hace la Convención, prescribiendo textualmente: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
El artículo 7 hace lo propio respecto de los crímenes de lesa humanidad: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede”[9].
El artículo 8 prevé la competencia de la Corte respecto de los crímenes de guerra: “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”. Decribe como “crímenes de guerra” las siguientes conductas: a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) Matar intencionalmente; ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial; vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales; viii) Tomar rehenes; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general, concreta y directa, que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Veneno o armas envenenadas; xviii) Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo; xix) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes; xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables. d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. 3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y d) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo”[10].




[1] Todas las referencias al articulado del Estatuto de la Corte Penal Internacional que se realizan en el presente capítulo se encuentran  disponibles en http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[2] Ambos, Kai: “El test de complementariedad de la Corte Penal Internacional (artículo 17 Estatuto de Roma): Un análisis sistematico de la compleja relación entre jurisdicciones nacionales y la Corte Penal Internacional”, Barcelona, 2010, p. 18, disponible en http://www.indret.com/pdf/727.pdf
[3] Ambos, Kai: “El test de complementariedad de la Corte Penal Internacional (artículo 17 Estatuto de Roma): Un análisis sistematico de la compleja relación entre jurisdicciones nacionales y la Corte Penal Internacional”, Barcelona, 2010, p. 18, disponible en http://www.indret.com/pdf/727.pdf
[4] Ambos, Kai: “El test de complementariedad de la Corte Penal Internacional (artículo 17 Estatuto de Roma): Un análisis sistematico de la compleja relación entre jurisdicciones nacionales y la Corte Penal Internacional”, Barcelona, 2010, p. 18, disponible en http://www.indret.com/pdf/727.pdf
[5] López de la Viesca, Evaristo: “Consideraciones penales y criminológicas sobre el delito de genocidio”, Tesis Doctoral, Sevilla, 1997,  p. 685,  disponible en http://fondosdigitales.us.es/media/thesis/862/21904.pdf
[6] Documento “Justicia y Memoria”, Secretaría de DDHH de la Nación; Comisión Provincial por la Memoria; Archivo Provincial por la Memoria.
[7] Feierstein, Daniel (Compilador): “Terrorismo de Estado y Genocidio en América latina”, Eduntref, Buenos Aires, 2009.
[8] Sobre el particular, véase “Las leyes de punto final y obediencia debida son inconstitucionales”, http://www.cels.org.ar/common/documentos/sintesis_fallo_csjn_caso_poblete.pdf
[9] http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[10] Vid. Ambos, Kai: “El test de complementariedad de la Corte Penal Internacional (artículo 17 Estatuto de Roma): Un análisis sistematico de la compleja relación entre jurisdicciones nacionales y la Corte Penal Internacional”, Barcelona, 2010, p. 18, disponible en http://www.indret.com/pdf/727.pdf