El Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg enumeraba como crímenes contra la humanidad, al asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos contra las poblaciones civiles, en tiempo de paz o durante la guerra, y también las persecuciones por motivos raciales, políticos o religiosos, que fueran consecuencia de un crimen para cuyo juzgamiento resultara competente el Tribunal, o que con ellos se haya vulnerado el derecho interno del país en que se cometieron[1].

Es evidente que el acuerdo de Londres de 1945, suscripto entre Estados Unidos, la Unión Soviética, Francia y Gran Bretaña, por el que se creó el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg para juzgar a los crímenes de guerra que se hubieran cometido, “sin localización geográfica”, constituye un antecedente directo e inmediato en lo que hace a la creación de la Convención[2] .

El genocidio se concibe desde entonces, y así lo ratifican los clásicos del Derecho Internacional, como un crimen contra la humanidad, un delito común y no político, que da incluso y obviamente, lugar a la extradición. “Su propósito es destruir, sea en tiempos de paz o de guerra, un grupo nacional, étnico o religioso, total o parcialmente”[3].

El 23 de marzo de 1976, entra en vigencia otro instrumento jurídico internacional de singular relevancia: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, lo que revela la franca evolución que el derecho internacional podía acreditar a lo largo de tres décadas[4].

El artículo 10.3 de ese Pacto, en concordancia con un sistema penal liberal y humanitario, establece que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados…”[5]. Vale decir, que los objetivos excluyentes que legitiman  la imposición de la pena de privación de libertad lo constituyen los paradigmas de readaptación, resocialización y reinserción social de los condenados.

Si recordamos que el delito de genocidio (y, por ende, lo mismo podríamos decir respecto de los de lesa humanidad) es un delito común, va de suyo que la única finalidad aceptable en la imposición de pena encuentra su sustento en esta ideología correccionalista.

Justamente por eso, es interesante reflexionar sobre las lógicas y las respuestas que ese primer Tribunal Militar Internacional le confirió a situaciones paradigmáticas sometidas a su jurisdicción.

Albert Speer, el recordado arquitecto del III Reich, fue uno de los pocos acusados que aceptó la existencia de algunos crímenes por parte de del régimen nazi y se mostró arrepentido por haber participado en la comisión de los mismos. No obstante, fue igualmente condenado, como ya dijimos, a la pena de 20 años de privación de libertad que debían cumplirse en la prisión de Spandau. Speer había nacido en 1905, vale decir que durante el juicio tenía 41 años de edad[6].

Baldur Benedickt von Schirach, por su parte, también fue condenado a una pena de veinte años de prisión, que agotó en 1966 en la misma prisión de Spandau, había nacido en 1907. Recuperó su libertad, por ende,  orillando los sesenta años. Durante el juicio, había admitido su rol de liderazgo de las juventudes hitlerianas, de lo que se le acusaba. Y expresó textualmente durante el juicio: “Ha sido éste el mayor y más satánico genocidio de la historia del mundo (...) Quien ordenó las muertes fue Adolfo Hitler. Él y Himmler fueron conjuntamente los prácticos autores de este crimen que seguirá siendo para siempre una mancha vergonzosa sobre nuestra historia. Pero la juventud alemana es inocente de lo que Hitler hizo a los pueblos alemán y judío. Nada sabía del exterminio de los hebreos y no quiso semejante crimen. Es culpa mía, que asumo ante Dios y nuestra nación, haber educado a la juventud alemana en la fe en Hitler, el hombre que juzgué intachable y que resultó ser un asesino de millones de seres humanos. Yo creí en Hitler; eso es todo lo que puedo decir como exculpación. Yo soy el solo culpable; la juventud alemana es inocente porque creció en un Estado antisemita, en el que era ley la política racista Pero el hecho de que fuera posible un Auschwitz hace obligado el final de la política racista y del antisemitismo. Quien tras Auschwitz pueda seguir manteniéndoles, se hace asimismo culpable (...) Declaro que la política racista de Hitler fue un crimen, que llevó a la destrucción de cinco millones de judíos y la vergüenza del pueblo alemán”[7].

De una manera análoga a lo que ocurría en Nuremberg, se creó el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, destinado al juzgamiento de los acusados de los crímenes previstos en la Carta de Londres de 1945[8]. 

Una vez terminada la guerra en Asia con la derrota del Japón imperial en 1945, este país fue ocupado por las fuerzas estadounidenses y, a partir de ese momento, se inició un proceso de persecución y detención de los referentes políticos del régimen autocrático derrotado.

Ese Tribunal también en este caso estuvo integrado por miembros nacionales de los países que habían ganado la guerra: la Unión Soviética, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, China, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, India, Países Bajos y Filipinas, y sesionó en Tokio entre  el 3 de agosto de 1946 en Tokio, y el 12 de noviembre de 1948, fecha ésta en que fue disuelto al considerarse que había terminado su labor específica como tribunal ad-hoc[9].

El juzgamiento involucró solamente a los jerarcas japoneses residentes en ese país, sin perjuicio de la realización de otros procesos, a cargo de otros tribunales especiales, en diferentes lugares del continente asiático, fundamentalmente contra militares y funcionarios japoneses. Se enjuició a los imputados por los mismos delitos que ocuparon el Tribunal de Nuremberg: a) crímenes contra la paz y crímenes de guerra; b) crímenes contra la humanidad; c) genocidio y d) complot de guerra[10].

También en el caso de este tribunal especial, se recortó su competencia a los hechos ocurridos durante la guerra, aunque se incluyó a otros casos especiales como la matanza de Nanking, lo que de alguna manera explica que China y otros países asiáticos integraran el cuerpo[11].

Una de los cuestionamientos más severos con relación a la selectividad y asimetría en la selección de los imputados por parte del tribunal y la fiscalía, lo constituyó la exclusión del Emperador Hirohito, que había conducido a la Nación durante el conflicto[12].

El Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente no absolvió a ninguna de las personas llevadas a proceso. Fueron condenados a muerte el Primer Ministro Kideki Tojo, el Comandante del Servicio Aéreo del Ejército Kenji Doihara, el Ministro de Relaciones Exteriores Kōki Hirota, el Ministro de Guerra Seishirō Itagaki, y los comandantes Heitarō Kimura, Iwane Matsui y Akira Mutō[13].

A prisión perpetua fueron sentenciados los Ministros de Guerra Sadao Araki, Yoshijirō Umezu y Shunroku Hata; el instigador de la segunda guerra sino-japonesa Kingorō Hashimoto; el Primer Ministro Kiichirō Hiranuma; el Jefe de Gabinete Naoki Hoshino; el Ministro de Finanzas Okinori Kaya; el Lord Guardián del Sello Imperial, Kōichi Kido; el Gobernador de Corea y Primer Ministro Kuniaki Koiso; el Comandante del Ejército de Kwantung Jirō Minami; el Ministro de la Marina Takasumi Oka; el estratégico Embajador en Alemania Hiroshi Ōshima; el Jefe de la Oficina de Asuntos militares Kenryō Satō; el Ministro de Marina Shigetarō Shimada; el Embajador en Italia, Shigetarō Shimada, y el Presidente de la Oficina de Planificación del Gabinete Teiichi Suzuki[14]. A veinte años de prisión, a los 66 años de edad, fue condenado Shigenori Tōgō, embajador en Alemania y la Unión Soviética (nacido en 1882, murió enfermo en prisión en 1950)[15]. Con siete años de privación de libertad, el tribunal sancionó al Ministro de Relaciones Exteriores Mamoru Shigemitsu, quien fuera indultado en 1950 y volviera en 1954 a ser Ministro de Relaciones Exteriores[16]. []Los condenados a muerte fueron ahorcados en prisión. A partir de 1955 obtuvieron la libertad condicional las demás personas condenadas, con excepción de Koiso, Shiratori, y Umezu que fallecieron de muerte natural mientras purgaban sus condenas[17].

Los procedimientos llevados a cabo en Tokio reafirmaron la tendencia del Tribunal de Nuremberg respecto de la filosofía asignada a las penas impuestas, ya que en este caso se evitó tomar el riesgo de perseguir a las personas jurídicas y no se produjo ninguna absolución, más allá de los posteriores indultos.

Ambos tribunales -Nuremberg y Tokio- son, junto con los creados para juzgar los crímenes perpetrados en Ruanda y la ex Yugoslavia, antecedentes directos que se tomaron en cuenta al momento de creación de la Corte Penal Internacional.

De igual manera, ambas experiencias han sido fuertemente criticadas por la violación  de garantías básicas del debido proceso y reglas cardinales del Derecho penal liberal. En el caso específico del juicio de Nuremberg, debe destacarse que, desde el inicio del mismo, todos los defensores de los inculpados plantearon de manera conjunta la incompetencia del tribunal.

La cuestión de la falta de jurisdicción del tribunal para entender en el caso es lo que, hasta el día de hoy, exhibe a estos tribunales como un ejemplo de la justicia internacional que reproduce el comportamiento de los sistemas penales internos, donde también los poderosos vencedores juzgan a los más vulnerables y derrotados en todo conflicto social. La guerra, el más grande y terrible de todos ellos, había dado lugar a un tribunal en el que los que habían impuesto finalmente y por la fuerza su voluntad, juzgaban únicamente por los crímenes perpetrados durante la contienda a quienes habían sido derrotados en la misma.

Idéntico planteo, y casi como una derivación obligada del anterior, mereció la composición del tribunal, integrado únicamente por jueces y fiscales nacionales de las potencias que ganaron la guerra[18].

El recurso fue rechazado, con amparo en las prescripciones del artículo 3º de la Carta Orgánica del Tribunal Militar, que había sido aprobada “en ejercicio de los soberanos poderes legislativos de las potencias ante las cuales el III Reich se había rendido incondicionalmente. La jurisdicción del Tribunal se basaba justificadamente en la debellatio alemana y en el coimperio que ejercitaban sobre ella los aliados”[19].

La debellatio, técnicamente, significa el fin de una guerra por la derrota, destrucción total y sumisión de un Estado hostil, que deja de existir[20].  Debe resaltarse que no es ésta una opinión pacífica, ya que se ha argumentado en contra de la idea de la destrucción total de Alemania, que la mayor parte del territorio germano anterior a la Anchluss no fue anexado, y esa población todavía existía al momento de celebrarse los procesos, e incluso más tarde, cuando un nuevo estado alemán supuestamente autónomo reasumió la administración del país. Por otra parte, algunos autores consideran que la situación jurídica de la Alemania ocupada constituye un dilema todavía no saldado[21], y otros sostiene directamente que del Acta de Rendición Militar del 8 de mayo de 1945, surgiría claramente que nunca hubo una rendición incondicional de Alemania, sino solamente de sus fuerzas armadas[22].

Del mismo modo, el Tribunal fue objetado en base a una supuesta violación del principio de ley estricta y previa (nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege), planteo también llevado a cabo por los defensores de los jerarcas nazis acusados, toda vez que esos conceptos, pilares básicos de un derecho penal liberal, prohíben castigar  por una conducta que, al momento de producirse, no estaba tipificada como delito[23].

Este era el fundamento que se oponía a la persecución por el delito de “guerra de agresión”, que no existía al momento de ocurrir los hechos motivo de investigación. El tribunal denegó esta impugnación de la defensa, y sus argumentos merecen al menos mencionarse.

Se dijo que no podía caracterizarse como injusto el castigo de aquellos que atacaron sin previo aviso a países vecinos, en violación de lo ya vigente en los tratados y los derechos emergentes de los mismos. En la visión del tribunal, los agresores sabían perfectamente que estaban infiriendo un mal, y que las leyes de guerra, en todo caso, no debían buscarse solamente en los tratados, sino también en la costumbre y en las prácticas estatales y en los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales. “Así rechazó el tribunal que la Cuarta Convención de La Haya de 1907 no les fuera aplicable a varios beligerantes por no ser parte de la misma. El tribunal dijo que aunque fuera vista como una ley nueva en 1907, las disposiciones de la Convención de La Haya en el año 1939 habían sido reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran entendidas como declaratorias de las leyes y costumbres de la guerra”[24].

En rigor, la actitud de los Estados Unidos en ese momento contrasta severamente con lo que ha sido su conducta posterior en materia de jurisdicción universal, y debe ponerse de manifiesto con el mayor detalle, porque esas ambivalencias solamente pueden entenderse en función del rol de gendarme global que ha asumido desde la posguerra, pero prescindiendo de cualquier regla jurídica consolidada por una práctica consuetudinaria estable y sostenida.

Debe recordarse que su representante en el Tribunal de Nuremberg (del que no es esperable que haya actuado con independiente de los intereses de su Estado mandante) había desechado esta alegación de la defensa de los enjuiciados derrotados, ejercida entre otros por el profesor Hermann Jahreiss. En la misma, se abogaba para que los acusados fueran juzgados por un tribunal alemán, que debería aplicar la ley alemana, doblemente competente como ley territorial y como ley nacional de los acusados[25].

Precisamente, el principio de “jurisdicción”, que un tribunal integrado por los E.E.U.U integró y aplicó en la posguerra, pero que contemporáneamente desconoce. Desconocimiento y negacionismo que el Imperio transformó, a lo largo de su historia, en política de Estado, contribuyendo decisivamente a profundizar la consabida arbitrariedad que en materia internacional condiciona al concepto mismo de Genocidio[26]: “El desarrollo histórico del proceso de creación de la Corte Penal Internacional, permite advertir que los EE.UU., cuando los demás miembros rechazaron las enmiendas que propuso, votó en contra del nuevo Estatuto. Las enmiendas frustradas se referían por una parte al concepto de jurisdicción y su aplicación a los estados no adherentes, en lo que parece ser un intento de preservación de conductas ilegítimas propias. Por la otra, a que el estatuto debía reconocer que el Consejo de Seguridad debía tener un rol decisivo en la determinación del concepto de un acto de agresión. Esto es, que justamente el órgano que reproduce la relación de fuerzas mundiales y es funcional a ese statu quo, determine cuándo se está ante un acto de agresión; los que, vale consignarlo, en el caso de Estados Unidos se cuentan en la historia de la humanidad por decenas” (…) “Esta actitud, por otra parte, reconocía un antecedente análogo: el paquete de "reservas, entendimientos y declaraciones" (conocidos como RUDs) mediante cuya imposición E.E.U.U. accedió a la ratificación de los tratados concernientes a los derechos humanos a nivel continental, durante la última década. Esas imposiciones, de indudable relevancia, son muchas de las que este país llevara ulteriormente a la C.P.I.: “1.- Que los Estados Unidos no asumirán ninguna obligación de un tratado que no sea capaz de llevarla a cabo por ser inconsistente con la Constitución norteamericana; 2.- La adhesión de Estados Unidos a un tratado internacional de derechos humanos no debe producir o prometer cambios en la práctica o legislación norteamericana; 3.- Los Estados Unidos no permitirán someter a la Corte Internacional de Justicia disputas relativas a la interpretación o aplicación de las Convenciones de Derechos Humanos; 4.- Cada tratado relativo a los derechos humanos al que adhiera el gobierno norteamericano estará sujeto a una cláusula federal de manera de dejar la implementación del mismo a los Estados de la Unión; 5.- Todo acuerdo internacional relativo a los derechos humanos no podrá ser operativo o autoejecutable (Non-self-executing: esto es, no programático, precisando de la legislación doméstica para ponerlo en vigor)”[27].

El Tribunal descartó igualmente otras fundamentaciones defensivas, tales como el principio de obediencia debida que alegaron los oficiales nazis, la “legítima defensa” en el caso de la invasión a Noruega, y el principio de que el derecho internacional no preveía por entonces el castigo de personas físicas, sino que concernía a los Estados soberanos únicamente[28].

Finalmente, un argumento defensivo que fue, implícitamente, admitido en forma parcial por parte del Tribunal, se vincula a la circunstancia que muchos de los nacionales de los Estados que llevaban adelante el proceso habían perpetrado actos similares a los que motivaban algunas de las acusaciones[29].

Se recuerda el caso del Almirante Doenitz, imputado de haber atacado a los sobrevivientes de un barco aliado. La defensa planteó que una conducta absolutamente análoga fue llevada a cabo por el Almirante Nimitz en el pacífico, quien no rescataba a los sobrevivientes de sus ataques. La condena comparativamente menor que se impuso a Doenitz (como ya vimos, fue condenado a diez años de prisión) parece admitir el laberinto en que se ha encontrado el tribunal al momento de resolver la situación procesal del acusado[30].

El Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente ha sido criticado por  similares razones a las que alcanzaron al de Nuremberg[31]. Por ejemplo, por su exclusivo norteamericanismo, ya que el tribunal y la fiscalía estuvieron en manos de ese Estado vencedor, cuya influencia fue definitoria al momento de decidirse la suerte de los imputados, sea mediante las condenas a aplicarse o los indultos a decretarse posteriormente a favor de los condenados.

Se ha considerado también que el tribunal pecó de un ostensible unilateralismo, al juzgar únicamente los crímenes cometidos por las potencias derrotadas, dejando impunes ataques con armas nucleares sobre las ciudades de Hiroshima y Nagasaki y el bombardeo sobre Tokio, emblemas de delitos contra la humanidad[32].

Los más notables juristas del mundo rechazaron enfáticamente la posibilidad de que el castigo de los criminales de guerra alcanzara solamente a los derrotados, dado que también las potencias vencedoras deberían haber aceptado que sus propios ciudadanos, responsables también de crímenes de guerra, comparecieran ante un tribunal de justicia internacional que no fuera tan sólo el reflejo de la relación de fuerzas posteriores al conflicto, sino que encarnara una audiencia independiente, imparcial y con una jurisdicción amplia[33].

Resulta explicable entonces la selectividad en la determinación de las personas sometidas a proceso por el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, a la luz de la trabajosa y sostenida campaña destinada a desvincular de toda responsabilidad al propio Emperador Hirohito, a quien, por el contrario, se le otorgó inmunidad, en una exhibición clara de la politización que había alcanzado el juicio, ya que la preservación de la figura imperial era fundamental para los planes estadounidenses de posguerra: “El plan de acción, llamado ‘Operación Lista Negra’ de manera informal, consistía en separar a Hirohito de los militaristas, manteniéndole como elemento de legitimación de las fuerzas de ocupación aliadas, y usando su imagen para potenciar la transformación del pueblo japonés hacia un nuevo sistema político”[35]. []“Esta exitosa campaña para absolver al Emperador de cualquier responsabilidad de guerra no conoció límites. Hirohito no sólo fue presentado como inocente de cualquier acto formal que pudiera hacerle susceptible de ser juzgado por crímenes de guerra. Fue convertido en una figura casi angelical que ni tan solo tenía alguna responsabilidad moral por la guerra. (...) Con el apoyo completo del cuartel general de MacArthur, la acusación funcionó, de hecho, como un abogado defensor del Emperador”[36].