Por Daniela María José
ZAIKOSKI BISCAY
INTRODUCCIÓN.
Argentina incorporó una serie de instrumentos
internacionales de derechos humanos a la Constitución Nacional en el proceso de
reforma de 1994 y en consecuencia ha dictado diversas leyes que reglamentan y
operativizan lo allí dispuesto.
En gran medida, los procesos de codificación
del derecho, responden al imperativo de
adaptar el derecho interno a los mandatos del derecho internacional de
los derechos humanos[1].
La Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer con rango constitucional y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer son los instrumentos de derechos humanos de las mujeres más
importantes aplicables en la región y en el país, y a través de los años han
ido fundando y justificando la toma de ciertas medidas especiales
(legislativas, administrativas, judiciales o de otro tipo) encaminadas a acelerar la igualdad de facto
entre el hombre y la mujer (art 4° CEDAW).
En este trabajo se marcarán algunos avances en
materia de igualdad de género como así también algunas de las distancias que aún
persisten entre el discurso de los derechos y su efectivo acceso, señalando el
impacto diferencial del ejercicio de derechos por parte de las mujeres, los
problemas de acceso a la justicia y las discriminaciones que persisten.
En tal sentido, una primera parte se dedica al
análisis del discurso jurídico desde la voz crítica de algunos autores/as[2]
y cómo éste funciona como estrategia de creación de género. En la segunda parte
se analiza la ley 26485 y se listan algunas de las numerosas leyes que se han
dictado en un progresivo proceso de generización
de la legislación. En la tercera sección, se abordan cuestiones conceptuales
del acceso a la justicia, la perspectiva de género y la necesidad de
implementar medidas especiales, particularizando muy brevemente en la situación
de la provincia de La Pampa. Finalmente se hace una síntesis y algunas
propuestas.
PRIMERO.
EL DISCURSO JURÍDICO COMO ESTRATEGIA CREADORA DE GÉNERO.
Según Entelman (2006) el discurso jurídico se produce en condiciones
especiales de distribución de la palabra. En ese reparto de poder -que implica la posibilidad de invocar los
derechos con cierto éxito- se encuentran los jueces, distintos funcionarios y auxiliares de
justicia y los justiciables. Los primeros son los sujetos por excelencia para
invocar y decir el derecho: tienen la jurisdictio[3]. Entre
los últimos, podemos al menos encontrar dos grandes grupos: uno conformado por
justiciables muy poderosos –incluso capaces de imponer normas a través de las
instituciones estatales y más allá del Estado y, otro, compuesto por
variopintas personas, quienes normalmente en inferioridad de condiciones
respecto de los demás actores también esperan algo del derecho. Son a la vez
minorías sociológicas y para peor legas.
Las mujeres y los movimientos de mujeres -sobre todo las feministas- han debido decidir sobre si exigirle algo al
derecho o descartar su uso; y en ese sentido, la balanza se ha inclinado hacia
la primera opción. La estrategia de canalizar las demandas a través del derecho
ayuda a explicar cómo se ha ido construyendo el proceso de especificación de
los derechos humanos. Los grupos minorizados u oprimidos[4] han advertido que el derecho
de los derechos humanos no los comprehende, por eso han desplegado diversas
estrategias para lograr su ampliación y especificación[5].
Aun cuando algunas corrientes teóricas han
desconfiado de las posibilidades del Derecho para cambiar las condiciones
estructurales que generan opresión lo cierto es que el Derecho, bajo
determinadas condiciones, podría desplegarse estratégicamente como un poderoso
discurso emancipatorio(Fernandez,
Valle, 2013: 122)[6]
Esta paradoja es posible porque como apuntaEntelman (1982:88) en el
discurso jurídico existe y se ponen en juego una serie de rituales:… se multiplican de tal manera que sólo
determinados individuos pueden decir determinadas cosas, y lo hacen, con un
grado tal de desarrollo, que establecen visibles jerarquías entre los distintos
tipos de expresiones que integran el discurso” tema que sin dudas apunta a
cómo las personas acceden a la justicia, tomando este concepto en sentido
amplio.
El discurso jurídico remite directamente al poder y bajo el supuesto
de la búsqueda de la verdad, se crean y ponen en práctica numerosos artefactos
legales que en alguna medida participan de un todo social más amplia del que no
escapa los operadores jurídicos. Así, el
juez como actor social está influenciado por las mismas representaciones
sociales y participa del sentido común como cualesquiera otras personas de la
comunidad y de su tiempo, pero debido a su función no puede ser un fugitivo de la realidad conforme dijera
Morello.
En esa circulación de la
palabra, están las condiciones para producir un tipo de verdad que puede o no
satisfacer a las partes, dado que no siempre las soluciones de estilo binario culpable/inocente o condenado/absuelto o ganador/perdedor
que da el derecho son soluciones valederas para los involucrados[7].
Estas soluciones binarias han sido usadas tradicionalmente para casos
interindividuales y de carácter patrimonial en el proceso escriturario[8] con
un juez observador cuya actividad jurisdiccional era excitada por el interés de
las partes (principio
dispositivo sobre todo en el proceso civil); pero son soluciones claramente insuficientes
para casos donde se discuten derechos colectivos, o que afectan a un número
indeterminado de personas, en causas donde se requiere una tutela urgente,
donde hay sujetos dañados pero se desconoce el dañador, en las situaciones
donde hay que prevenir el daño, en las que el juez/a debe tener un perfil
claramente intervencionista en el conflicto que se lleva a la jurisdicción.
En tal sentido, es necesario que los operadores jurídicos sepan que en
el discurso jurídico se produce un doble juego de negación u ocultamiento y
ostentación. El derecho niega el poder que conllevan las relaciones sociales a
que está llamado a solucionar; y a la vez muestra cómo lo institucional y la organización
del poder resultan el fundamento de la dominación y la sumisión; al mismo
tiempo que el derecho consagra o prohíbe acciones, adjudica o niega derechos;
oculta su carácter de práctica social en la que subyacen relaciones de poder.
Otra autora que aborda el problema del discurso jurídico más
específicamente la capacidad de instituir al sujeto en un lugar o posición
social determinada es Ruiz (2000:21) quien dice:
El derecho
es un discurso social y, como tal, dota de sentido a las conductas de los seres
humanos y los convierte en sujetos, al tiempo que opera como gran legitimador del poder, que habla,
convence, seduce y se impone a través de las palabras de la ley. Ese discurso
jurídico instituye, dota de autoridad, faculta a decir o hacer, y su sentido
resulta determinado por el juego de relaciones de dominación, por la situación
de las fuerzas en pugna en cierto
momento y lugar.
El derecho no es pura norma sino un
discurso performador de sujetos. Se lo define como práctica
discursiva social y productora de sentidos diferente a los sentidos construidos
por otros discursos[9]. El
derecho cada vez que consagra alguna acción u omisión está diciendo dónde está
el poder, está remitiendo a la violencia. De aquí que
resulte importante aproximarse no solo a lo que dicen las normas (primer
nivel, según la autora) y en este caso, a las
modificaciones operadas en el ordenamiento jurídico para reconocer a las
mujeres como sujetos de derechos; sino que además es tan o más importante
acercarse a cómo se aplica y se invoca el derecho, cómo se interpreta (segundo
nivel) y que funciones cumple, qué encubre y qué imaginario
sostiene (tercer nivel).
Ruiz (ob. cit.) agrega que el discurso
jurídico a la vez que encubre y desplaza el conflicto social[10],
otorga seguridad porque se emite en condiciones de coherencia y bajo la
creencia de la completitud del orden jurídico.
El derecho
legitima el poder del Estado y en todos los intersticios de la vida social, a
través de la consagración explícita de quienes son sus detentadores reconocidos
y también de manera más sutil, cada vez que dice con qué mecanismo es posible
producir efectos jurídicos. Sólo algunos, y bajo ciertas condiciones, podrán
contratar, reconocer, hijos, contraer matrimonio, acceder al desempeño de
ciertos cargos y aun matar y morir legalmente. Cada vez que el derecho consagra
alguna acción u omisión como permitida o prohibida está revelando dónde reside
el poder y cómo está distribuido en la sociedad. (Ruiz, 2000:21).
El discurso jurídico oficial al ser producido por órganos específicos (poderes del Estado) según condiciones y reglas determinadas,
produce una división entre quienes comparten
los códigos de producción del discurso y los legos. Esto remite al
concepto de campo jurídico en la acepción de Bourdieu. Así
los elementos que caracterizan el campo son:
1)ser
un espacio limitado, 2) ser un espacio de lucha, 3) ser un espacio definido
mediante regularidades de conducta y reglas aceptadas, 4) presentar momentos de
crisis coyunturales, donde las reglas que hasta ese momento venían regulando el
juego se cuestionan y 5) ser un espacio donde la distribución de fuerzas es
desigual (Bourdieu, 2000:62).
En el campo
jurídico se produce una cierta verdad, no necesariamente ligada a como pasaron
los hechos sino a cómo estos se construyen mediante la aplicación de reglas de
atribución de la palabra. No se atribuye el poder de nominación[11] a
todos de la misma manera ni a los mismos fines, de allí que en nuestro sistema
jurídico el dictado de un acto procesal
como es la sentencia quede monopolizado en los jueces. En el sistema jurídico
oficial sólo los jueces tienen el derecho
a decir el derecho y en consecuencia a hacer uso de la dicotomías fundantes
del derecho. El tema es que no hay un sol derecho, el oficial, sino varias
fuentes de producción normativa que pujan constantemente al interior de los
Estados y por sobre ellos. Y la lucha es por delimitar, extender, acotar el
campo de los derechos.
La relación de
fuerzas que se da en el campo jurídico remite a la relación que establece el
discurso entre la verdad y el poder y quienes tiene más poder pueden abstenerse
de usar las canales institucionales o bien, usarlos con mayor familiaridad y
beneficios, cuestión que remite a cómo los distintos actores sociales usan el
derecho y acceden a la justicia.
En definitiva,
el discurso jurídico aparece como un discurso totalizador y racional. Remite a
lo universal, a la completitud, a la coherencia y no es casualidad que estos
caracteres también se asocien a lo masculino; mientras que lo femenino sea
vinculado con lo particular, lo incompleto,
remita a lo afectivo, a la irracionalidad y a la naturaleza.
En el discurso
jurídico circulan significados y se le da sentido a términos como niñez,
adolescencia, mujer, víctima, victimario, entre otros. El derecho es un reflejo
de la condensación de ciertas valoraciones y principios sobre los que se
asienta un determinado orden social. No sólo la expectativa de uso de la
coerción disuade de cometer ciertas conductas. El componente ideológico del
derecho influye más sutilmente en la generación de explicaciones e
interpretaciones de la realidad que la letra de la ley, lo que demuestra la
tensión entre los distintos niveles del discurso.
Una autora
influyente en el campo de los estudios feministas del derecho es Alda Facio
(1999:99 y sigtes), quien sostiene que el discurso jurídico está compuesto por
tres componentes: un componente formal normativo compuesto por la ley positiva,
un segundo componente de carácter estructural que sería lo que las cortes
interpretan (o recrean en término de AsúaBatarrita ya citada) al seleccionar unas normas u otras, darles un alcance más restringido o
más amplio; y un tercer componente político-cultural que es el contenido que
las personas le van dando a la ley a través de la doctrina jurídica, las
costumbres y tradiciones, el uso que la gente hace del derecho[12]. Los
tres componentes están relacionados dialécticamente, se influyen, limitan o
potencian entre sí.
En el caso de
las mujeres y como el derecho es un discurso instituyente, podemos hallar
numerosos ejemplos en las diversas ramas del ordenamiento. Por caso, cuando la
ley Saénz Peña decía que el voto era universal,
secreto y obligatorio, solo pudieron votar los varones. A pesar que mitad de la
población quedaba excluída de ese derecho, el discurso jurídico tuvo suficiente
fuerza como para imponer una verdad (universalidad
del voto) al menos por treinta años más hasta el dictado de
la ley 13010[13], pudo
no sin resistencias invisibilizar a la mitad de la población y hacer caso omiso
al art. 16 de la Constitución de 1853.
El discurso
jurídico cuenta con varias normas, con sus respectivas explicaciones y
argumentos, para justificar la muerte de una mujer por violencia de género. Laemoción violenta no se aplica ni
interpreta de igual forma por los jueces ni es invocado por defensores ni
fiscales cuando mata una mujer que cuando ésta es muerta violentamente por su
marido, pareja o ex pareja[14]. El
marido puede estar celoso y desatar una tragedia; ello ha sido entendido como
emoción violenta. A la mujer que mata como consecuencia de una situación
agotadora de violencia de género, se le aplica la alevosía y premeditación[15]. La
diferencia no sólo es en la figura aplicable al caso, sino en el impacto
diferencial que las normas tienen en la vida de mujeres y varones. A pesar de
la vigencia de la ley 26485, muchos operadores jurídicos siguen sosteniendo que
la violencia doméstica es un asunto privado[16].
El discurso
jurídico también clasifica a las personas según clase social. Conforme el
decreto 1602/2009 a las/los
beneficiarios de la Asignación Universal por Hijo (AUH) se les retiene un 20%
de las sumas que les corresponden[17], las
que se depositan en la cuenta del beneficiario luego de que acredite ciertos
requisitos. No existen similares requisitos para los trabajadores/as formales
en relación de dependencia que perciben las asignaciones familiares y por
escolaridad. Tampoco existe asignación para hijos de trabajadores
independientes cuyos ingresos superen ciertas sumas. Otra vez la universalidad
de la asignación es parte de un discurso que encubre la otra parte de la
realidad. A pesar del discurso igualitario del decreto y de las intenciones
manifiestas de esa política pública, lo cierto es que la discriminación entre
hijos de unos y otros trabajadores/as es evidente. La ideología neoliberal les
dice a esas personas que son unas fracasadas, que no han podido ser autónomas,
que son miserablemente dependientes pero nada dice de la corrupción y la
concentración de la riqueza en poquísimas manos. Desde el feminismo Fraser y
Gordon (…) y West (…) lo explican muy bien.
En el derecho laboral y ante la progresiva
democratización de la familia no se explica por qué los varones tienen dos o
tres días de licencia por paternidad mientras que las mujeres en algunos
convenios o estatutos llegan a los cinco meses[18]. El discurso jurídico es
responsable -más exactamente el tercer componente según Facio- de confundir los procesos naturales (embarazo,
parto y lactancia) con los procesos sociales (cuidado de las personas dependientes, en este caso personas recién
nacidas) y asignarlos a las mujeres, sin embargo cuidar es una función social que
bien pueden cumplir otras personas que no sean las madres, se puede cumplir en la
familia, en el mercado o por el Estado[19].
En el extremo
de las violaciones a los derechos humanos de las niñas, se encuentra la
práctica de la ablación de clítoris, circuncisión o excisión femenina. No hay
en el mundo una práctica que lesione y torture de manera equivalente a los
niños varones como lesiona esa intervención a las niñas púberes musulmanas (no
importa dónde vivan, porque el problema no es el espacio geográfico), sin
embargo la práctica es justificada por razones culturales (comercio o tráfico matrimonial de mujeres, práctica que funda el
ordenamiento jurídico relacionado al parentesco) o derechos colectivos del grupo (identidad).
Podríamos
seguir con ejemplos, pero con estos pocos ya se puede tener una idea más o
menos aproximada de cómo impacta el discurso jurídico en el mantenimiento o
combate de la desigualdad entre hombres y mujeres, cómo el discurso jurídico
puede ser una estrategia creadora de género asignando lugares y posiciones
sociales diferencialmente a mujeres y
varones, jerarquizando tales posiciones sociales en opuestos dicotómicos del
estilo: público/privado, cultura/naturaleza, razón/emoción, etc.
Para concluir
la idea de la capacidad del derecho de instituir el género, cabe citar a Smart
(2000) quien dice que el derecho es masculino, es sexista, pero aun así no todo
lo que el derecho haga es opresor para las mujeres, de allí la capacidad
transformadora que porta el derecho[20].
1).- La generización del derecho. Reconocimiento de sujetos distintos al
sujeto hegemónico.
En cuanto a cómo considera a las
mujeres, el derecho tuvo (o tiene) una visión
esencialista y les ha atribuido cualidades universales y eternas que se
naturalizan, entran en el orden de las cosas, cuando en realidad hay una
construcción social y por ende, histórica detrás de ello. Teniendo en cuenta
esas características el derecho otorga o niega derechos, y en esas operaciones
se adjudica o se niega la posibilidad de ser sujeto de derechos.
Si bien hay algunas autoras que
mantienen cierto escepticismo[21], a
través de los años el proceso de especificación de los derechos humanos, el
reconocimiento y visibilización de nuevos sujetos es cada vez más amplio,
debido a las transformaciones del modelo occidental de derechos humanos[22] que
sólo abarcaba al sujeto hegemónico[23].
Los sujetos incluídos en los
últimos veinte o treinta años en documentos de valor moral o jurídicamente
vinculantes para la comunidad internacional son los niños/as y adolescentes[24],
las personas con discapacidad[25],
las mujeres[26],
las personas de la tercera edad[27],
las personas de distintas razas a las del sujeto hegemónico[28], las
personas de diversos colectivos de orientación sexual e identidad de género[29], los
pueblos originarios[30].
Este proceso da cuenta del
limitado alcance de los documentos fundantes de los órdenes universales (ONU) y
regionales (OEA, UE, Unión Africana y Comisión Intergubernamental de Derechos
Humanos de la ANSA[31])
para combatir los distintos tipos de discriminaciones. A la vez, dan cuenta de
las estrategias de resistencia de los grupos subalternos u oprimidos[32]. A
todos estos grupos se les presenta el mismo dilema que se les aparece a las
mujeres en el uso del derecho y que se analizó precedentemente.
Estos documentos, fundamentalmente los de ONU
no sólo fueron redactados por los vencedores, sino que éstos los hicieron bajo
el postulado marshalliano de ciudadanía[33], con
todas las limitaciones propias de ese modelo.
La progresivagenerizaciónde la legislación internacional es un término
utilizado por García Muñoz (2001) y el proceso pretende revertir las
limitaciones del modelo de ciudadanía propios del estado benefactor. Con ello,
se pretende dar cuenta de la condensación o impregnación del género en los
instrumentos de derechos humanos, lo que se ha llamado desde Beijing la transversalidad del enfoque de género[34]. A
problemas complejos, respuestas teóricas y políticas complejas.
En el documento A/52/3/Rev.1 del
año 1997, el ECOSOC definió la transversalización de género o gendermainstreaming como el proceso de
valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres
cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o
programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Se trata de una
estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres,
al igual que las de los hombres, sean parte integrante en la elaboración,
puesta en marcha, monitoreo y evaluación de las políticas y de los programas en
todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y
los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la
desigualdad.
El objetivo final de la
integración o transversalidad es conseguir la igualdad de los géneros. Ya en
1995 en la Plataforma de Acción de la IV Conferencia de la Mujer en Beijing se
había previsto el deber de los Estados de integrar la perspectiva de género en
las políticas públicas, principalmente en los puntos 201 y siguientes.
En cuanto al proceso interno de generización de la legislación y de
progresivo
reconocimiento de los derechos de las mujeres, podemos señalar que desde el
regreso del sistema democrático se han dictado numerosas leyes que tienden a la
igualdad de géneros[35]:
1).-ley
23179 por la que se prueba la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (1985).
2).-ley
24012 modificación al Código Electoral Nacional. Agrega el cupo femenino para
la participación política en órganos colegiados representativos de carácter
nacional (1991).
3.- ley
24417 de Violencia Familiar (1995).
4).-ley
24632 por la que se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer conocida como la Convención
de Belem do Pará (1996).
5).-ley
24785 por la que se instituye el Día Nacional de los Derechos Políticos de las
Mujeres (1997).
6).-ley
24821 de Institución de la Mujer Destacada (1997).
7).-ley
24828 modificación al Sistema Integrado de jubilaciones y Pensiones. Posibilita
el acceso de las amas de casa a las prestaciones de la seguridad social (1997).
8).-ley
25013 modificación de la LCT. Incorporación de la figura del despido agravado
por condiciones de raza, sexo o religión[36] (1998).
9).-ley
25087 modificación del Código Penal. Cambia el título “Delitos contra la
honestidad” por “Delitos contra la integridad sexual” (1999).
109.- ley
25239 de Reforma Tributaria. Instituye el Régimen Especial de Seguridad Social
para el Empleo Doméstico (1999).
11).- ley
25250 Reforma Laboral. Implementación estímulos al empleo estable de mujeres
(2000).
12).- ley
25273 de creación del sistema de inasistencias justificadas por razones de
gravidez (2000).
13).-ley
25543 Salud Pública. Implementación de test de diagnóstico del virus de
inmunodeficiencia humana (2002).
14).-ley
25584 de reforma a la ley de Educación Pública. Prohibición en establecimientos
de enseñanza pública de acciones que impidan el inicio o continuidad del ciclo
escolar de alumnas embarazadas o madres en período de lactancia toda mujer
embarazada y modificatoria 25808 (2002).
15).-ley
25673 sobre creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable (2002).
16).- ley
25674 modifica la ley de Asociaciones Sindicales. Implementa el cupo femenino
sindical (2002).
17).- ley
25781 de reforma al Código Civil. Modifica el régimen patrimonial del
matrimonio, administración y disposición conjunta de los bienes de origen
dudoso (2003).
18).-ley
25929 sobre Salud Pública. Regula los derechos de padres e hijos durante el
proceso de nacimiento (2004).
19).- ley
26061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (2005).
20).-ley
26130 regula el Régimen de Intervenciones de Contracepción Quirúrgica y
los derechos a las prácticas de ligadura
de trompas y vasectomía (2006).
21).- ley
26150 Programa Nacional de Educación Sexual Integral (2006).
22).- ley
26171 implementando el Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptado por la Asamblea
General de la organización de las Naciones Unidas adoptado en 1999 (2006).
23).- ley
26364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus
Víctimas (2008).
24).-ley
26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales (2009).
25).- ley
26522 de servicios de comunicación audiovisuales (2009).
26).- ley
26618 reforma el Código Civil. Modificación al régimen legal matrimonio
habilitando a personas del mismo sexo a contraer nupcias (2010).
27).- ley
26738 de modificación al código penal. Instancia por la víctima de la acción
penal (2012).
28).- ley
26743 de identidad de género (2012)
29).- ley
26791 modificación al Código Penal. Incorporación de la figura agravada en caso
de muerte de mujeres -femicidio- (2012).
30).- ley
26842 modificación a la ley 26364 sobre el delito de trata de personas (2012).
31).-ley
26743 de identidad de género
32).- ley
26862 de fertilización asistida
33).- ley
26618 de matrimonio igualitario
34).-
dictado de numerosos protocolos de atención sanitaria de abortos no punibles luego del fallo F.A.L en distintas
provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires[37].
35).-Ley
Código Civil y Comercial
36).-Ley
27044 da jerarquía constitucional a la Convención Internacional de derechos de
las personas con discapacidad.
2).- Plasmar en la legislación la
generización y la igualdad. Análisis de la ley 26485.
Si bien
en el ámbito internacional, CEDAW no incluyó expresamente la violencia contra
las mujeres, luego en la Recomendación 19 del año 1992 el tema, afirmando que: 1).- La violencia contra la mujer es una
forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar
de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre.
En el
ámbito regional latinoamericano[38] se
cuenta con la Convención de Belém do Pará adoptada en 1994 ratificada por
Argentina mediante ley 24632 de 1996, que define la violencia como:
Artículo 2: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la
violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia
o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el
agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar
en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre
otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución
forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en
instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que
ocurra.
Tan importante como
la definición, es el hecho que se impongan concretas responsabilidades a los Estados
parte en el art. 7:
Los
Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en adoptar, por todos los
medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar
y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a.
abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar
por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones
se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas
jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que
atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las
medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o
abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o
consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia
contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces
para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros,
medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g.
establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar
que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,
reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y
h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean
necesarias para hacer efectiva esta Convención.
En el sistema de derechos humanos
los Estados tiene la obligación de prevenir, investigar, sancionar y reparar
las violaciones a los derechos humanos, esto es lo que se ha denominado deberes de debida diligencia. Por otro
lado, se abre camino una corriente que ampliando el sujeto de derecho
internacional, amplía la responsabilidad a las empresas privadas, sobre todo en
los procesos económico-globales, medioambientales, inmigración etc. Es una
cuestión de escalas de justicia, como diría Fraser (2008).
En cuanto a violencia contra las
mujeres e igualdad entre mujeres y varones se ha avanzado en la prevención(fundamentalmente
mediante profusa legislación y campañas de sensibilización y visibilización de
la problemática, creación de observatorios, centros de documentos casi siempre
a cargo de la sociedad civil, presentación de numerosos proyectos de ley[39]),
lentamente se van transformando las formas de investigar las violaciones
de derechos humanos de las mujeres (por ejemplo a través del Plan
para incorporar la perspectiva de género en la Justicia argentina de la CSJN[40]), poco
se ha avanzado en la sanción(salvo en el establecimiento de
sanciones penales a un agresor que
cometa un delito pero las acciones tendentes a sancionar delitos tales como
amenazas, lesiones, violación sexual etc, sanciones que terminan siendo
contrarrestadas por la aplicación de la mediación penal, o por otros institutos
como la suspensión a juicio a prueba en casos de violencias contra las mujeres) y nada
se ha hecho en términos de reparación[41].
Estos dos problemas han sido
escasamente tematizados en nuestro país. Son lentos los avances de la Consavig,
no son claras las sanciones laborales, administrativas, de parte de colegios
públicos, etc, que se pueden aplicar a los agresores. El Estado, pudiendo
hacerlo, no tiene un plan de igualdad integral en el que se fijen objetivos a
corto, mediano y largo plazo y por el que se obligue también a los particulares
a no discriminar.A pesar de la experiencia internacional, las medidas de acción
positiva que implementen cuotas laborales para mujeres, y más particularmente
para aquellas en situación de violencia son inexistentes.
En esos términos, la ley 26485 contiene numerosos institutos
que hay que poner en marcha. La ley tiene tres partes: la primera da cuenta y refuerza los conceptos de
violencia y discriminación contra la mujer contenidos en la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
Mujer conocida como la Convención de Belém do Pará y en la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contrala Mujer (CEDAW).
Además hace referencia expresa a la Convención de Derechos del Niño y a la ley
nacional 26061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes.
En la segunda parte, desarrolla un programa
político de igualdad y no discriminación, es decir de combate a la violencia[42],
que deben implementar y poner en marcha cada uno de los poderes del estado
(nacional o provincial) a través de sus respectivos organismos. Asimismo
establece la autoridad de aplicación -el Consejo Nacional de las Mujeres/el
Consejo Provincial de la Mujer-, sus atribuciones, facultades, obligaciones y
recursos.
La tercera parte contiene aspectos que desde
la teoría jurídica y las políticas públicas de acceso a la justicia es
necesario desarrollar, tales como efectivizar el patrocinio jurídico gratuito, la
aplicación de la perspectiva de género en las cuestiones de prueba y principios
procesales, la efectividad de las medidas cautelares, consolidación de
institutos como el acompañante solidario, entre los más importantes.
A partir del art. 16, la ley consagra las
garantías procesales de las mujeres y provee los modos en que las afectadas y
los operadores jurídicos deben hacer valer el derecho de acceso a la justicia.
El mayor problema con que se enfrenta la ley
son las prácticas reticentes de los operadores que no son conscientes de la responsabilidad
internacional del Estado ante incumplimiento de normativa vinculante.
Para el
caso del aborto, pero también aplicable al problema de los incumplimientos en
el deber de debida diligencia en otros casos de violencia contra las mujeres, Bergallo
(2012:385) sostiene que los operadores del derecho no creen que incumplir las
normas sea un problema[43]:
En el voto mayoritario en “F., A. L.” la Corte
ha mostrado que comprende que la cultura del incumplimiento y la instauración
de reglas informales contrarias al derecho escrito se constituyen en límites
estructurales al respeto de los derechos y, por eso, a la legalidad. Frente a
esos límites, los tribunales argentinos no pueden permanecer inermes. O no
pueden hacerlo si pretenden ser relevantes para hacer cumplir la Constitución.
TERCERO. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO, ACCESO A LA JUSTICIA Y LAS MEDIDAS ESPECIALES
1).- Aproximación a la idea de perspectiva de género.
Este trabajo no pretende dar cuenta de la
complejidad y disputas en torno al uso de la categoría género, ni estudiar la pluralidad de definiciones que se han dado en
los últimos tiempos. Debido a la polisemia del concepto, sus usos y alcances
son cuestionados y resignificados permanentemente por las feministas y
movimientos de mujeres, de modo que se trabaja con una definición abarcativa y
relativamente aceptada por los distintos grupos que coexisten al interior del
movimiento feminista.
Según Tarrés (2001) los estudios de
mujeres tuvieron estrecha relación con el movimiento feminista, pero luego
lograron desarrollar su propia lógica incorporándose a los espacios académicos.
La distancia entre los movimientos y las lógicas de la academia genera diversas tensiones. En tal diversidad de contextos es lógico que surgieran cuestionamientos por
el uso, alcances y limitaciones del concepto, ya que cada grupo disputa un
interés especial en la forma de optimizar su capital y de articular (o no) las teorías con las prácticas[44].
Para Lamas (1986, 1994 y 2000) cada cultura
construye la simbolización de la diferencia sexual, la que incluye dimensiones
anatómicas, hormonales, síquicas y sociales. De allí que el género esté
impregnado de historicidad y contextualidad, y las identidades que a partir de
estos procesos se construyen no sean fijas ni invariables. Esta autora afirma
que:
El género es el conjunto de ideas sobre la
diferencia sexual que atribuye características ´femeninas´ y ´masculinas´ a
cada sexo, a sus actividades y conductas, y a las esferas de la vida. Esta simbolización
cultural de la diferencia anatómica toma forma en un conjunto de prácticas,
ideas, discursos y representaciones sociales que dan atribuciones a la conducta objetiva y subjetiva de las personas en función de su sexo. Así,
mediante el proceso de constitución del género, la sociedad fabrica las ideas
de lo que deben ser los hombres y las mujeres, de lo que es ´propio´ de cada
sexo (Lamas, 1994).
Por su parte,
Scott (1999:61) dice que el género es un
elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que
distinguen los sexos, y el género es una forma primaria de relaciones
significantes de poder. Comprende símbolos culturalmente disponibles que se
manifiestan entre otras formas en las instituciones políticas, religiosas,
educativas, en la forma que adquiere el parentesco y la organización social de
la familia y en la identidad que construyen los sujetos a partir de cómo los
interpela la ley (Ruiz, 2006).
Por otro lado,
si bien Scott (1999) reconoce que el género no es el único campo de relaciones
de poder, sin embargo persistente y recurrentemente ha explicado la
significación del reparto de poder en distintas sociedades en diferentes
momentos históricos, cuestión que al
desarrollo efectuado respecto de la de las dicotomías.
La idea de que no hay una identidad esencial de las mujeres, sino que las
identidades son relacionales permite hacer un análisis dinámico de las
posiciones que ocupan las mujeres en distintos situaciones y contextos, sea
frente a los varones como frente a otras mujeres. La posición de género también
se vincula a otras categorías como la clase o la raza como así también a otros
estatus adquiridos o adscriptos dando lugar al concepto de interseccionalidades[45],
barreras múltiples o discriminaciones yuxtapuestas. Estas ideas son recogidas
-por ejemplo- en las Reglas de Brasilia para dar cuenta de la problemática del
acceso a la justicia de grupos minorizados, por ello hay que entender la subalternidadde un sujeto
o grupos en relación al sujeto o grupo que ejerce la dominación.
Otro concepto interesante a tener en cuenta a la hora de analizar el
discurso jurídico es comprobar si se incorpora la perspectiva de género en el
análisis de una política pública, de un
programa, de una ley o cuando se dicta una sentencia.
La perspectiva de género es un
concepto en desarrollo y permite entender en qué medida las acciones y/o
políticas públicas y sociales tienen en cuenta la situación de las mujeres. La
aplicación de este enfoque permite:
observar y comprender cómo opera la discriminación, pues aborda todos
aquellos aspectos que tiene que ver con la condición social y económica de las
mujeres y de los hombres, con el fin de favorecer iguales oportunidades para el
acceso equitativo de recursos, servicios y derechos. Advertir y cuestionar el
sexismo que está presente en todas las instituciones y actividades sociales, a
la vez que propone acciones para enfrentarlo críticamente y erradicarlo. Hacer
visibles las experiencias, perspectivas, intereses y oportunidades de las
mujeres, con lo cual se pueden mejorar sustancialmente las políticas, programas
y proyectos institucionales, así como las acciones dirigidas a lograr
sociedades equitativas, justas y democráticas” (Di Liscia et
al 2009, p. 66).
El acceso a la justicia como conjunto de acciones que se ponen en marcha
para promover y garantizar derechos también debe pasar el estándar de no
discriminación, es decir no impactar diferencial y perjudicialmente a las
mujeres.
2).- Acceso a la justicia de
mujeres en casos de violencia de género.
Maffía (2011)
brinda una definición de violencias que ayuda a acotar el problema y
relacionarlo con el acceso a la justicia. Las múltiples formas de denominar las
violencias que sufren las mujeres no significan lo mismo, no tienen en el campo
jurídico igual tratamiento ni importancia, ni tampoco implican las mismas
urgencias. Ya se vio que la Convención de Belém do Pará define las violencias
(arts 1 y 2) y la ley 26485 también despliega los tipos y modalidades de
violencias (arts. 5 y 6)[46].
Maffía (2011,
70) afirma:
Es bueno,
entonces, reflexionar sobre los muchos modos de designación de la violencia,
para ver qué iluminan y qué dejan en la sombra. En la expresión violencia
contra la mujer se hace visible la víctima, pero no quién es el sistemático
victimario ni cuáles son los ámbitos y vínculos habituales de la violencia. En
la expresión violencia doméstica sólo se ilumina el ámbito que, dicho sea de
paso, es privado y no público, pero no la víctima, el victimario y las razones
de la violencia. En la expresión violencia familiar se hace visible el vínculo
pero no las relaciones de poder dentro de la estructura familiar que hace que
las mujeres sean el 90% de las víctimas de violencia. Cuando hablamos de
violencia de género iluminamos las estructuras simbólicas que justifican y
naturalizan la violencia; y cuando hablamos de violencia sexista hacemos eje en
las relaciones de poder entre los sexos y el sistemático disciplinamiento de un
sexo sobre otro.
Otra autora que trabaja en pos de nominar las distintas violencias, más
específicamente de señalar las características últimas de cada tipo de
violencia, la finalidad con que cada violencia se comete, a quien va dirigida,
esSegato ([2006], 2013). Para esta autora los feminicidios en México son
crímenes de Segundo Estado, un estado paralelo al oficial. El Segundo Estado/Segunda
realidad puede controlar y dar forma a la vida social por debajo del manto de
la ley. Agrega que, para que el feminicidio entre al orden de la ley, los movimientos de mujeres y los feminismos: “…debemos desarrollar una estrategia retórica que
convenza a jueces, fiscales y público de que los feminicidios son crímenes
contra un genus”(2010), orientado a una categoría
de personas, no a alguien en particular
Evidentemente
es complejo y lleno de obstáculos poner en el orden de la ley a las violencias
contra las mujeres, sobre todo cuando las lógicas del discurso jurídico son
binarias y no admiten progresividades y procesos. Aún así sabiendo de qué se
habla cuando se habla de violencias se pueden hacer algunas aproximaciones al
problema del acceso a la justicia de las mujeres.
El
acceso a la justicia supone la confrontación dinámica y constante entre las
expectativas que la sociedad
genera a partir de un determinado ordenamiento jurídico y las condiciones
efectivas de dicho acceso. Por lo tanto, en un sentido amplio, se puede señalar
que el acceso a la justicia reconoce la relación entre los aspectos económicos,
sociales y legales asociados con la administración de justicia y su impacto en
el ejercicio efectivo de los derechos de los individuos (MJy DDHH, 2012: 15).
Significa no solo poder acceder, sino mantenerse
o transcurrir un procedimiento y obtener una resolución al reclamo. Robles
(2011) hace una clasificación en acceso formal-material; como hecho -como derecho; en acceso directo-inverso; formal -eficaz y
advierte que el desconocimiento del derecho es una forma de denegación de
justicia.
Tradicionalmente, el acceso a la justicia fue concebido
por los Estados liberales como un derecho natural que tenían las personas para
litigar o defenderse y el rol del Estado era impedir la violación de este
derecho (Cappelletti y Garth, 1983) quienes dicen que este derecho básico
progresivamente se ha ido ampliando sin embargo subsisten graves situaciones de
‘indigencia jurídica’ a las que el Estado toma escasa atención.
Birgin y Kohen (2006) expresan que el acceso a
la justicia en un sistema democrático tiene por objeto garantizar los derechos
a todos por igual, por ello resulta pertinente indagar y analizar en qué
condiciones las mujeres acceden a los derechos y cómo inciden distintas
barreras u obstáculos en la consecución de ese fin.
En el problema del acceso a la justicia se
imbrican datos sociológicos, económicos, políticos y culturales[47],
ya que no es solamente un asunto jurídico. El acceso o no acceso tiene en
definitiva implicancias concretas para efectivizar el alcance de la ciudadanía
plena de mujeres y sabido es que con la igualdad formal proclamada en las
normas positivas ello no es suficiente.
Dado que en general las mujeres como grupo
social se encuentran en desigualdad de posiciones respecto de los varones,
debido a la asignación diferencial de los recursos materiales y simbólicos de
que dispone una sociedad y en posición de opresión (Young,1996) requieren de
mecanismos específicos -medidas especiales- de acceso a la justicia.
En tal sentido:
desde la perspectiva sociojurídica lo que
despierta interés y debate y lo que cuestiona es el no acceso a la justicia del
Estado, o visto de otro modo, la injusticia del no acceso por parte de diversas
categorías de personas definidas de varias maneras: sectores vulnerables,
desaventajados, excluidos, desafiliados sociales, marginados, los que, de algún
modo, detentan como rasgo común la pobreza y precariedad económica y a partir
de ello la falta de poder y debilidad político (Lista, 2011: 1)[48].
Como ya se dijo, sobreabundan normas,
reglamentaciones y dispositivos que facilitan el acceso a la justicia
establecidos por distintos organismos, niveles de estado y disímiles
resultados.
A los
mecanismos más clásicos contenidos en leyes procesales de la Nación o de las
provincias (beneficios de litigar
sin gastos, beneficio de gratuidad laboral, defensa penal pública etc) se agregan otras modalidades como las
recomendadas en las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad que si bien no son vinculantes, funcionan como orientaciones
de la actividad de los operadores jurídicos[49].
Berizonce (2009) advierte sobre
[L]a compleja cuestión de marcado sesgo
político-ideológico que plantea el acceso a la justicia, y la búsqueda
acuciante de nuevos instrumentos jurídicos, particularmente procesales aunque,
también y con no menos incidencia, aquellos propios de la economía y de las
ciencias sociales, han concitado el interés de los estudiosos durante, cuanto
menos, las tres últimas décadas. En ese lapso han operado en el país y en
Iberoamérica profundas transformaciones, particularmente en el plano
constitucional y de las convenciones de derecho humanitario que han influído, de
uno u otro modo, en la prestación de los servicios de justicia y, por ende, en
la magnitud y calidad del acceso a la justicia.
Por otra parte, importantes investigaciones
nacionales y extranjeras han destacado los problemas estructurales del acceso a
la justicia que aparejan los procedimientos judiciales, la reforma y la
organización judiciales (Bergoglio en Boueiri, 2010, Bergoglio, Gastron y
Sagués en Gonzalez y Lista, 2011). También se han empezado a ensayar
explicaciones acerca del acceso a la justicia en términos del funcionamiento de
la administración pública (Botassi, 2009, Gherardi, 2009) entre los más
destacados.
[E]l acceso a la justicia puede ser analizado
como parte de una política pública antidiscriminatoria que compromete al estado
y a cada uno de sus órganos y no sólo como un problema del poder judicial” y
que “Es en ese sentido que el acceso a la justicia se proyecta también sobre
los procesos de definición y adopción de políticas públicas que inciden sobre
el goce de los derechos civiles, políticos económicos y sociales de los grupos
vulnerables (Birgin y Gherardi, s/f, XVI)
Por otra parte, se han empezado a trabajar en líneas sumamente
interesantes que relacionan el acceso a la justicia con las políticas sociales
(Abramovich y Pautassi, 2009 y 2010, Abramovich y Courtis, 2006), con la
participación de la sociedad civil (Abramovich, 2006)[50] y
el uso del litigio de interés público o litigio estratégico[51].
También sobre acceso a la justicia y pobreza (Lista y Begala, 2001, Salanueva y
Gonzalez, 2011), acceso a la justicia y mujeres (Gonzalez y Salanueva, 2009),
derechos sexuales y diversidad sexual (Gerlero, 2009, Lista, 2009a y 2009b) y
discurso jurídico.
Estas investigaciones entroncan la perspectiva
de las condiciones objetivas en el acceso a la justicia con el enfoque que
indaga sobre los condicionamientos subjetivos, es decir con la mirada de los
actores litigantes, de los operadores[52],
con la mirada de los de abajo (Rodríguez Alzueta, 2011), analizando los
múltiples condicionamientos constituídos por las barreras procesales[53],
las barreras socio-culturales, las barreras económicas, las barreras
geográficas, las barreras por género, etnia, edad, clase social, discapacidad.
En términos procesales, la ley 26485 promueve la
actuación judicial diligente y ágil, la sumariedad de los procedimientos (art
16 reglamentado por Decreto1011/10 y art 20) y la evitación de pruebas
innecesarias, especialmente cuando deben producirse sobre el cuerpo de la mujer
(art 16 inc j). La ley prohíbe los métodos alternativos de resolución de
conflictos, expresamente la mediación (art. 28), tema cuya discusión se halla
pendiente sobre todo en la agenda de la justicia penal y de familia.
La excesiva burocratización obstaculiza un
pronto y eficaz acceso y el uso de un lenguaje sumamente críptico representan
un obstáculo para los ciudadanos que se traduce en una dependencia absoluta en
la figura del abogado. La función del acceso a la justicia se vuelve cada vez
más relevante, en tanto posibilita que lo jurídico no se viva como lo ajeno, lo
exterior, lo que le corresponde a los que mejor están posicionados[54].
Otra herramienta para el acceso a la justicia
desarrollada por las organizaciones no gubernamentales ha sido el litigio
estratégico en derechos humanos y en derechos de las mujeres tanto en el plano
local como en el regional e internacional.
En el caso de la violencia de género las
estrategias meramente procesales tienden a desmembrar el conflicto en tantos
fueros como dimensiones tenga el problema (civil, penal, de familia, etc). No
solo es antieconómico que una mujer deba recurrir a dos o tres organismos del
sistema judicial para rearmar la trama del conflicto, sino que perversamente
ello tiene una economía política basada en desmotivar a las mujeres y consagrar
la impunidad.
De ahí que sea necesario pensar en modos
innovadores de intervenir en los conflictos de violencia de género y animarse a
–por ejemplo-unificar los fueros de familia o civil no patrimonial junto al
penal tal como lo expresan ciertos proyectos[55].
Una barrera estructural del sistema jurídico
escasamente visibilizada y estudiada es el factor tiempo[56]. Al
respecto la Corte Interamericano de Derechos Humanos fue sumamente dura con en
los casos ‘Furlan y familiares vs Argentina’ y ‘Forneron e hija vs Argentina’[57].
La demora en resolver las cuestiones sometidas a la jurisdicción es devastadora
y presiona sobre los económicamente débiles (Cappelletti y Garth, 1983:29).
Funciona como condicionante subjetivo pues afecta directamente al justiciable
más vulnerable, pero a la vez remite a una falla estructural de la organización
judicial, por lo tanto también es un condicionante objetivo. Las mujeres están
solas cuando piden más celeridad a la organización judicial. La organización
judicial remite el problema a las víctimas cuando demora la investigación y
sanción de los causas. Se impone una pregunta compleja y que aquí no podemos
responder satisfactoriamente: es una cuestión de recursos escasos?, de
prácticas violatorias de los derechos humanos?, de pactos implícitos de
impunidad patriarcal? O todo eso y más junto haciendo una sinergia perversa?.
Arazi[58] se
hace eco de esta barrera y agrega para argumentar a favor de los cambios
necesarios en una futura reforma al procedimiento civil (Arazi, 2013) las
referidas a la excesiva burocratización, la insuficiencia de recursos humanos y
tecnológicos, la necesidad del expediente digital entre otras modificaciones
que propenderían a mejorar el acceso ala justicia. Habría que preguntar a quien
le interesa la oralidad, la agilidad den los procedimientos, la inmediación y
la reversión de la carga probatoria. Están preparados los operadores,
acostumbrados a trabajar en despachos y oficinas, con papeles y no con personas,
de forma solitaria y no interdisciplinariamente?
En el caso de mujeres en situación de violencia
de género, víctimas en causas del derecho penal, algunas soluciones procesales
que impactan en el tiempo y que abrevian los plazos procesales que requiere la
tramitación de un proceso judicial pueden ser perjudiciales. Las normas que
regulan los medios alternativos de resolución de conflictos o la
institucionalización del principio de oportunidad, buscan solucionar el
problema del tiempo y la sobrecarga de trabajo de las oficinas judiciales, pero
no suelen advertir la asimetría de poder entre los involucrados[59]
ya que la víctima no si no está debidamente asistida y contenida seguramente no
estará empoderada para concurrir a juicio en igualdad de condiciones.
Por su parte, las barreras socioculturales hacen
referencia a la información con que cuentan los individuos sobre cuestiones
jurídicas, es decir sobre su cultura jurídica. Santos la ha definido
como el conjunto de orientaciones hacia valores e intereses que
configuran un patrón de actitudes frente al derecho y a los derechos, y frente
a las instituciones del Estado que producen, aplican, garantizan o violan en
derecho y los derechos (…) por otro lado, la cultura jurídica reside en los
ciudadanos y en sus organizaciones, y en este sentido es también parte integrante
de la cultura de la ciudadanía
(Santos, 2009:116).
Sin embargo, la relación entre acceso a la
justicia y cultura jurídica no puede entenderse por fuera de una comprensión
amplia de la cultura política de una sociedad, donde muchas veces las personas
más que ciudadanos son clientes cautivos del puntero político de turno sobre
todo en épocas de flexibilización laboral y pérdidas de la seguridad en las
lógicas del estado keynesiano.
Como consecuencia de estas barreras muchas
personas por su condición de vulnerabilidad
son pobres legales, es decir personas que no pueden utilizar las normas,
las instituciones del Estado u otros mecanismos alternativos para ejercer sus
derechos y/o solucionar conflictos, en ese sentido es que resulta aplicable los
distintos elementos del componente político-cultural del que habla Facio
(1999).
Si bien el conocimiento de los derechos no
garantiza su efectividad, pero la ignorancia conlleva su incumplimiento total[60].
Como dice Santos (2009:121) el hecho de que un daño sea reconocido, se perciba
la vulneración, la violencia o la discriminación; no acarrea que el litigio
surja inevitablemente o más ampliamente que las personas busquen ayuda en
oficinas u organismos estatales.
Por ello, cuando se busca a través de los
mecanismos de acceso a la justicia disminuir las desigualdades en el uso de la
administración justicia debe atenderse al distinto umbral de percepción, de
evaluación y de identificación del daño, es decir de la capacidad de sopesar
las consecuencias del acceso.Las políticas de acceso a la justicia requieren de
componentes propias de políticas de redistribución y de justicia de
reconocimiento.
Para el caso de mujeres en situación de
violencia, es posible que en el caso de tener básicos conocimiento del derecho
que las asiste (aunque
sea una mínima cultura legal),
también especulen sobre la efectividad del uso del derecho. En ese sentido, se
pronuncia Larrauri (2008) cuando dice que no es coherente que se le pida a la
mujer que denuncie la situación de maltrato y que confíe en el sistema penal,
si luego éste no atiende sus necesidades[61].
Esto también se relaciona con la desconfianza en el sistema judicial.
El informe de la Organización de Estados
Americanos (OEA) sobre ‘Acceso a la Justicia para mujeres víctimas de violencia
en las Américas’ tiene ha dicho que
La CIDH observa con especial preocupación la
baja utilización del sistema de justicia por parte de las víctimas de violencia
contra las mujeres y su persistente desconfianza en que las instancias
judiciales sean capaces de remediar los hechos sufridos. Entre las razones
acreditadas se encuentran la victimización secundaria que pueden recibir al
intentar denunciar los hechos sufridos; la falta de protecciones y garantías
judiciales para proteger su dignidad, seguridad y privacidad durante el
proceso, así como la de los testigos; el costo económico de los procesos
judiciales; y la ubicación geográfica de las instancias judiciales receptoras
de denuncias. De la misma manera, la CIDH destaca con preocupación la falta de
información disponible a las víctimas y sus familiares sobre la forma de
acceder a instancias judiciales de protección y el procesamiento de los casos. (parag. 172).
Entre
las barreras al acceso están las económicas, tal vez las más amplias y
estudiadas. Hacen referencia a la creencia que la pobreza es causa de exclusión
judicial y de criminalización. Además, se articula con la creencia de los altos
costos de los procesos judiciales y terminan operando como una profecía
autocumplida. También deben incluirse entre estos obstáculos los costos de
traslados y el lucro cesante, en algunos casos hasta la pérdida de empleos de
baja calificación y/o de extrema informalidad, para la participación en el
proceso judicial.
Como dicen Cappelletti y Garth (1983) los costos
económicos presionan sobre los más pobres. La situación económica afecta
diferencialmente a ricos y pobres y se constituye en una desventaja personal de
estos últimos, máxime si son mujeres, ya que todas las sociedades modernas
occidentales muestran una progresiva feminización de la pobreza y una
asignación desigualitaria de recursos económicos y de propiedad. Una vez más se muestra el carácter relacional
del género: mujeres en desventaja con los varones y mujeres ricas/profesionales/trabajadoras
formales aventajan a mujeres más pobres.
Desde lo estrictamente judicial, la defensa
pública[62]
asume una importancia fundamental ya que, si bien se disponen mecanismos para
superar estas barreras, su implementación es insuficiente. En ese sentido se
puede mencionar al beneficio de litigar sin gastos previsto en los códigos
procesales civil y comercial de Nación y las provincias; el beneficio de
gratuidad regulado en las leyes de procedimiento laboral y lo que prevé al
respecto la ley de Contrato de Trabajo (art. 20) como asimismo numerosas
disposiciones sobre inembargabilidad (de cosas, bienes y salarios) como también
la garantía de acceso a la justica contenidas en la ley de derechos del
consumidor.
El art 16 de la ley 26485 prevé disposiciones sobre
el acceso a la justicia de mujeres en situación de violencia de género mediante
el patrocinio gratuito y especializado, aunque lamentablemente estos
dispositivos no han sido puestos en funcionamiento, dando cuenta del déficit
estructural de acceso a la justicia de mujeres[63].
Como se dijo precedentemente, aquí puede repasarse la utilización de las
categorías propuestas por Facio (1999): al nivel del componente
formal-normativo, en La Pampa la ley 2574[64]
organiza la defensa pública gratuita en lo penal y en lo civil. La ley
garantiza el patrocinio letrado gratuito irrestricto a los imputados de
delitos, casi en su mayoría varones; mientras que en el fuero civil se requiere
cumplir ciertos requisitos para ser patrocinado gratuitamente. No se cumple acabadamente
con lo dispuesto por del art. 16[65]
de la ley 25485.
En la relación de fuerzas que se da al interior
de la organización judicial se visualizan los derechos y se ponen en práctica
garantías para imputados, en menor medida para niños/niñas[66]
(art. 102 parag c ley 2574) y para mujeres víctimas de violencia de género[67].
Estas, en particular necesitan urgentemente el patrocinio gratuito para
constituirse en querellantes[68],
lo que demuestra cómo opera el componente estructural del derecho y da cuenta
de lo difícil que resulta compatibilizar los derechos de unos con los derechos
de otros para alcanzar el supuesto carácter universal, progresivo e indivisible
de los derechos humanos.
La defensa pública civil cuenta en la provincia
con menos funcionarios que la defensa pública penal (art. 100 ley 2574). La ley
2574 dispone ciertos límites para la actuación oficiosa y gratuita de los/as
defensores/as civiles en razón de monto y la materia[69]. En
la provincia no queda claro cómo haría una mujer en situación de violencia
laboral para acceder al sistema judicial: la defensa pública no puede actuar,
por estarle vedado la competencia laboral.
En otro orden de cosas, las barreras geográficas
se relacionan con las distancias físicas que deben atravesar las personas hasta
los organismos judiciales (tribunales, defensorías, oficias públicas), en
especial en las zonas rurales y/o marginales de las grandes ciudades, que fue
un punto señalado en el Segundo Informe Hemisférico sobre la implementación de
la Convención de Belém do Pará. Asimismo, deben considerarse como una barrera
geográfica, para las personas con algún tipo de discapacidad física, las
estructuras edilicias no accesibles para todos. También se debería incluir la
distribución del espacio de los edificios judiciales que siempre respetan
necesidades y accesibilidad[70].
A veces no se necesita tener discapacidad para ver obstaculizado al tránsito
por tribunales, basta ir con un carrito de bebé para dimensionar las barreras
arquitectónicas presentes en los edificios. Las mujeres cuentan los relatos de
violencia de género delante de sus hijos porque normalmente los tribunales no
disponen de espacios de cuidado para niños mientras los y las litigantes hacen
gestiones y trámites.
En ese sentido, la
distribución territorial de los servicios del Poder Judicial de la provincia de
La Pampa deja mucho que desear. La provincia es extensa y está dividida en
cuatro circunscripciones judiciales con cabeza en Santa Rosa, General Pico,
General Acha y Victorica. Si bien la ley orgánica del Poder Judicial contempla
la creación de juzgados regionales letrados[71],
solo hay uno funcionando en la última localidad mencionada, y cada vez tiene
menos casos patrimoniales dado que la competencia en razón del monto quedó
desfasada por la inflación y el cese de la convertibilidad[72].
Lo mismo ocurre con
las defensorías públicas previstas en la misma ley y que no cuentan con
presupuesto para ponerse en marcha. Aquí, como puede observarse, se hallan
involucrados los tres poderes del estado y se superponen las barreras
económicas de los litigantes más pobres con las demás barreras. Se apela al
discurso de los derechos pero en la realidad no se se proveen suficientes
garantías para su cumplimiento[73].
Es importante destacar que los problemas que implican las barreras para
el acceso a la justicia se presentan de manera relacionada y superpuesta en las
situaciones concretas donde las personas tienen grandes dificultades para
cuando necesitan acceder a la justicia, y este no-acceso se debe a un entramado
de múltiples obstáculos personales e institucionales.
Sin
perjuicio de que este apartado ha desarrollado casi con exclusividad el acceso
a la justicia entendido como acceso a la administración de justicia y a los
tribunales, ese no es el sentido de los estudios antes mencionados que toman en
su integralidad este concepto.
3).- Implementación de medidas especiales.
En este acápite se desarrolla muy brevemente el
concepto de acciones positivas articulando estas ideas con lo referido a las
violencias de género y el acceso a la justicia.
En principio cabe
advertir que -como otros conceptos- resulta
dificultoso dar una noción unívoca acerca de las medidas especiales. Así lo
admite la propia Recomendación General n° 25 en el Pto 17 de CEDAW que dice:
En los trabajos preparatorios
se utilizan diferentes términos para hacer referencia a las medidas especiales
de carácter temporal que se prevén en el
párrafo 1 del artículo 4. El mismo Comité, en sus recomendaciones generales
anteriores utilizó términos diferentes. Los Estados Partes a menudo
equiparan la expresión ‘medidas
especiales’ en su sentido correctivo, compensatorio y de promoción con las
expresiones ‘acción afirmativa, ‘acción positiva’, ‘medidas
positivas’,‘discriminación en sentido inverso’ y ‘discriminación positiva’.
Estos términos surgen de debates y prácticas diversas en diferentes contextos
nacionales. En esta Recomendación general, y con arreglo a la práctica que
sigue en el examen de los informes de
los Estados Partes, el Comité utiliza únicamente la expresión ‘las medidas
especiales de carácter temporal’, como
se recoge en el párrafo 1 del artículo 4.
Barrère Unzueta (s/f:13/14) advierte que
sólo hay un punto de acuerdo entre todos los
contendientes: denominar acción positiva a las medidas o planes vinculados de un modo u otro al
derecho (particularmente al producido por los poderes ejecutivo y legislativo)
destinados a hacer desaparecer la desigualdad entre los grupos. El precio del
acuerdo es, obviamente la vaguedad del concepto (desde el tipo de medidas,
pasando por su vinculación con el derecho, hasta la percepción de la
desigualdad). Teniendo en cuenta esta vaguedad y que las disputas que se originan
a partir de la misma traslucen distintas concepciones de la justicia social,
así como ideas distintas para llevarla a cabo, se puede comprender que resulte
un empeño inútil, además de falaz, ofrecer un concepto integrador de la acción
positiva[74].
En realidad, para Balaguer (2005) las medidas especiales consisten en
una de las varias técnicas para la protección de la igualdad de género de
acuerdo a la evolución del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(TJCE): la discriminación indirecta, la inversión de la carga de la prueba y
las acciones positivas. Para detectar si hay discriminación de género se
requiere constatar -con el uso de estadísticas u otro método- que la
legislación afecta mayoritaria y negativamente a las mujeres[75].
Cuando se utiliza un factor sospechoso para fundar una norma, política
pública o para justificar la gestión organizacional en una empresa privada,
quien lo aplica debe demostrar que ese factor (sexo, género, orientación
sexual, edad, discapacidad, origen racial o nacional, opinión política,
maternidad, etc) no causa discriminación[76] ya que el test de
constitucionalidad es más estricto.
Las medidas de acción positiva tienden en general a superar la
desigualdad histórica de los grupos desaventajados, intentan favorecer a
algunos colectivos sociales discriminados con la finalidad de su integración y
tienen carácter colectivo, es decir no están dirigidas a individuos en
particular (Balaguer, 2005).
Para otra autora; (Rodríguez, 1994:79) las
acciones positivas …pueden ser definidas
como un programa público o privado diseñado para igualar las oportunidades de
admisión para los grupos históricamente desaventajados, tomando en
consideración aquellas mismas
características que han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario.
El objetivo de este tipo de medidas es generar una sociedad en la cual
cada sujeto reciba igual respeto y se reduzca la discriminación. Sea que las
medidas especiales consistan en cuotas o en objetivos lo importante es que se
incrementa la proporción relativa de miembros de los diferentes grupos en
posiciones que les permiten obtener ciertos beneficios y tomar ciertas
decisiones (Rodríguez, 1994)[77].
Según Kemelmajer (s/f) las acciones positivas se
caracterizan por referirse a un tipo de desigualdad (sexo, raza o similares)
debido a que esos rasgos son transparentes e inmutables para las personas que
los portan; se trata de medidas que intentan revertir la situación de un grupo
o colectivo social, no siendo de su estructura el logro de un beneficio particular.
Otra característica es que se dan en escenarios de escasez de bienes y recursos
materiales o simbólicos. Sin ellas la posible neutralidad de la ley o de la
política pública termina representando una toma de posición para mantener el
estatus discriminado del grupo.
A nivel internacional el carácter temporal y
provisorio de medidas especiales a favor de las mujeres está contemplado en el
art. 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y se relaciona con la evaluación periódica que
deberían hacerse de los marcos legales en que las acciones positivas se ponen
en marcha. Si como hemos sostenido, las posiciones sociales y la identidad de
las mujeres cambian, puede ocurrir que el trato diferencial previsto en las
medidas de acción positiva ya no se justifique, bien porque la misma cumplió su
objetivo igualitario, bien porque se requiere otra medida.
Las medidas especiales no sólo son materia de
variadas recomendaciones de los Comités de los organismos internacionales,
también constituyen una exigencia pues son mecanismos que permiten el
cumplimiento de las obligaciones que asumen los Estados[78].
PALABRAS DE CIERRE
En este artículo se ha repasado someramente
varios temas interrelacionados. Los estudios de género sumados a los críticos
han denunciado el carácter sesgado de los derechos humanos pensados para un
sujeto blanco, burgués, propietario, católico/protestante, adulto y occidental
cuyo modelo teórico es el aportado, entre otros, por Marshall (2005). Este
modelo de derechos humanos no solo es occidental y cristiano sino que está
anclado a lógicas territoriales y de gestión propias de la soberanía y
bienestar social de los estados modernos del Norte. Las características del
sujeto universal de los derechos humanos fue la del ciudadano de la modernidad,
esa modernidad que gestó los procesos de las grandes codificaciones que ahora
están siendo conmovidos por su desfasaje con la realidad.
Nada es más molesto que aquello que perturba la
paz y las seguridades obtenidas. De allí que las mujeres, los negros, los
indígenas, los niños/as, los ancianos, los homosexuales, los migrantes
despierten tanta curiosidad e interés como aberración y discriminación. Sujetos
abyectos, humillados, eludidos/elididos aparecen una y otra vez.
Si bien, desde el regreso de la democracia a
nuestro país en 1983, se ha avanzado en el formalización de más derechos y
subjetividades, también es cierto que la inclusión de los grupos subordinados
se dio y se sigue dando en contextos de tensión entre las políticas de
redistribución (que tienden a la igualdad) y las
políticas de reconocimiento[79](que tienden a resaltar la diferencia y las características identitarias) con el posible efecto funcional para el patriarcado que los grupos
oprimidos fragmenten y balcanicen sus reclamos.
No por nada, después de la devastación de los
’90 en la Argentina la doctrina de los autores ha estudiado los modos en que
pueden empezar a ser garantizados los derechos humanos con perspectiva de
inclusión social[80] y
los/as procesalistas cada vez con mayor preocupación han revigorizado los
desarrollas de la teoría procesal[81]
para hacer del tránsito desde las márgenes hasta los derechos un camino menos
terrible y más adaptado a las diversas realidades y necesidades de los
distintos grupos sociales, procurando que los procedimientos den cuenta del
pluralismo de nuestra sociedad.
En el caso de las mujeres, tanto en lo que
respecta a sus intereses de género
que son aquellas preocupaciones prioritarias que las mujeres pueden desarrollar
en virtud de la posición social y que adoptan de acuerdo a sus atributos de
género como las necesidades de género que son los medios por los cuales tales
preocupaciones son satisfechas, el sistema jurídico en todos sus niveles o
componentes aún tiene muchas deudas pendientes.
Las condiciones discriminatorias con que las
mujeres acceden a sus derechos y al sistema de administración de justicia en
nuestro país y nuestra provincia, participan de las mismas críticas que las
denunciadas por la organización de los Estados Americanos para el resto del
continente en el Doc. 68 de 2007, las que han sido más recientemente reiteradas
por el Segundo Informe Hemisférico de MESECVI.
No siempre el interés por las reformas tiene en
cuenta el mainstreaming de género y
las recetas de los organismos internacionales no son siempre compatibles con
las idiosincrasias locales además de que jamás son sometidas a la voluntad
popular.
Las discriminaciones de iure subsisten en numerosas leyes y normas mientras que las de facto persisten visiblemente en las
prácticas de los operadores.
Al menos en la provincia de La Pampa las
violencias de género se reducen y simplifican a la violencia familiar y
doméstica. La ley 26485 es escasamente invocada cuando ocurren otros tipos y
modalidades de violencias. Tal vez porque los operadores jurídicos han sido socializados
para el litigio interindividual y patrimonialista, para el caso concreto, no se
vean interpelados por realidades diversas de quienes penosamente acceden a una
justicia que los enajena.
La perspectiva de género y conceptos tan básicos
como el denominado ciclo de la violencia
que atrapa a la víctima y la deja inerme ante su agresor o el síndrome de la mujer golpeada que
explica por qué la víctima se identifica con su agresor, son conceptos que
están ausentes en la mayoría de los casos.
En el ámbito del mercado de trabajo o de la
participación política y social, las mujeres llegan rápidamente al techo de cristal y quedan atrapadas por
más tiempo en el piso pegagoso, ideas
que remiten a los límites de la agencia femenina en condiciones estructurales
de discriminación. Las medidas especiales del art 4° de CEDAW están escasamente
desarrolladas en el país. A excepción de los cupos electorales y sindicales -estos últimos no se cumplen- no hay
políticas de igualdad con mainstreaming.
A pesar de tantas limitaciones lentamente se van
abriendo paso discursos más sensibles a los derechos de las mujeres. Los
últimos pronunciamientos que conocemos y que por su valor jurisprudencial y
moral deben ser estudiados y difundidos entre los operadores y apropiados por
la comunidad, son los casos F.A.L y Sisnero.
El mensaje de estos casos puede ser interpretado
como un avance hacia la implementación interinstitucional de políticas públicas
(art 7 inc d), art 9) y la necesidad de consolidar la construcción de indicadores
de progreso en materia de derechos de las mujeres, a la vez permiten el
involucramiento de la sociedad civil en el problema del acceso a la justicia de
grupos afectados por discriminación estructural.
Como dice Dubet (2011) hoy la lucha pasa por resolver
la tensión entre dos modelos de igualdad: la igualdad de posiciones o lugares y
la igualdad de oportunidades. En todo caso hay que repensar la justicia social,
y para ello no puede quedar afuera la mitad de la población mundial, es decir
las mujeres.
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[1]Es el caso, por
ejemplo de la la unificación de los Códigos Civil y Comercial.En el Mensaje
884/12 de elevación de anteproyecto de unificación de los códigos civil
ycomercial hay numerosas referencias a la necesidad de compatibilizarla
legislación interna a los mandatos que surgen de los instrumentos de derecho
internacional de derechos humanos, especialmente los incorporados a la Constitución
Nacional; el mensaje resalta que se trata de un código basado en el paradigma
no discriminatorio, el reconocimiento expreso de algunos sujetos de derecho,
actualizando las consignas de la libertad y la igualdad.
[2]Por
razones de espacio se hace una selección arbitraria del valioso aporte de los
autores críticos y de las feministas al discurso jurídico. Para ampliar se
puede ver Fóscolo, Norma y Schilardi, María del Carmen
(1996), Enrique Marí y otros (2006), Austin, John Langshaw (2008[1971]).
[3]Concretamente son los magistrados quienes
distribuyen la posibilidad del habla en las audiencias, proveen o rechazan
peticiones escritas u orales de los demás involucrados; ordenan y deniegan la
producción de pruebas, disponen la comparecencia de determinadas personas y en
última instancia son los encargados en el sistema jurídico de condenar o
absolver, de acoger o denegar la pretensiones discutidas en una causa. Como dice
AsúaBatarrita (2008:133): “Las normas
jurídicas cobran vida a través de la recreación que el juzgador hace de ellas
delimitando su alcance y contenido. La perspectiva valorativa que adopta el
juzgador incide decisivamente en el mensaje que transmite a la sociedad con la
aplicación de la ley, a través no solo de las decisiones de condena o absolución,
sino a través de las explicaciones que recorren la motivación de tales
decisiones”.
[4]Young (1996) señala que un grupo está oprimido cuando: “1)los beneficios derivados de su trabajo o
energía van a otras personas sin que éstas les recompensen recíprocamente por
ello (explotación); 2) están excluidos de la participación en las principales
actividades sociales, lo que en nuestras sociedades significa básicamente un
lugar de trabajo (marginación); 3) viven y trabajan bajo la autoridad de otras
personas (falta de poder); 4) como grupo están estereotipados y, a la vez, su
experiencia y situación resulta invisible en el conjunto de la sociedad, por lo
que tienen poca oportunidad y poca audiencia para expresar su experiencia y
perspectiva sobre los sucesos sociales (imperialismo cultural) y 5) los
miembros del grupo sufren violencia y hostigamiento al azar merced al miedo o
al odio al grupo”. Para grupos minoritarios según su número, condición
social o el poder que tienen, puede verseGargarella, Roberto (2010).
[5]Si bien se considera que los DDHH son
universales, interdependientes, indivisibles, de aplicación progresiva,
exigibles y justiciables, también es cierto que ordinariamente se presentan
situaciones donde los DDHH de unos niegan o hacen de muy difícil aplicación los
DDHH de otros. Una tensión que subsiste está relacionada con la operatividad o
no de los derechos económicos, sociales y culturales y el rol que los jueces
deben jugar en su defensa. Otra tensión es la pretensión de los grupos
minorizados de ser alcanzados por la generalidad de los DDHH o bien por la puja
por la especificidad de los mismos. En el caso de las mujeres Fiss (1993:319)
lo ilustra muy bien diciendo que: Las
mujeres buscan igualdad en todas las esferas de la vida y utilizan una amplia
gama de estrategias para alcanzar este objetivo. El feminismo no pertenece
exclusivamente al campo del derecho. Sin embargo, el derecho ha figurado de
manera prominente en la lucha por la igualdad de las mujeres, tanto como un
ámbito a ser reformado, cuanto como instrumento para la reforma.
[6]“Para los históricamente marginados la
concesión dederechos es un símbolo de todos los aspectos de su humanidad quele
han sido negados: los derechos implican un respeto que lo ubica auno en el
rango referencial de “yo” y “otros”, que lo eleva del status decuerpo humano al
de ser social” en Williams, Patricia. “La Dolorosa prisión del Lenguaje de los
Derechos”. En La Crítica a los Derechos. Bogotá:
Uniandes,Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores citado en emancipación,
igualdad, política, autonomía. Citado en El discurso de los derechos como forma deemancipación política: entre la
crítica de Marx y la respuesta de Habermas. Alonso Silva Rojas et al disponible
en http://www.scielo.org.co/pdf/difil/v8n11/v8n11a9.pdf recuperado el 8
de noviembre de 2014.
[7]En los últimos años se han puesto en marcha en el país y recientemente
en la provincia de La Pampa, distintos mecanismos que pretenden superar estas
lógicas dicotómicas y dar mayor protagonismo a quienes sufren o están afectados
por el problema. Las nuevas lógicas implican un reacomodamiento y
redistribución de la palabra. Requieren de nuevos modos de garantizar los
derechos, sea a través de nuevos procedimientos, legislación etc. Un aspecto un
tanto olvidado y que es recurrentemente rescatado por los estudios de la
sociología jurídica, es la formación y socialización de los abogados/as. En ese
sentido, por más que cambien los procedimientos y se incorporen nuevos
institutos, si nuestras facultades de derecho siguen formando abogados
litigantes, poco futuro le quedan a los modos alternativos de resolución de
conflictos. Si la educación legal es una educación para la jerarquía, como dice
Duncan Kennedy, hay que preguntarse acerca de la contribución que los
abogados/as hacemos a la democracia. Para estudios sociojurídicos sobre
educación legal puede verse para Argentina Gonzalez, Manuela G. y Lista, Carlos
A. (2011).
[8]Sobre la capacidad de
la escritura para hacer un análisis universalizantey científico del derecho de
que carecería el proceso oral, puede verse Bourdieu, Pierre (2000).
[9]Otros discursos
sumamente poderosos son los discursos religioso, médico y científico. El
primero en Argentina ha logrado sobrevivir a la reforma constitucional que dejó
intacto el art. 2. Ha tenido manifestaciones exitosas en el campo jurídico al
lograr medidas cautelares que paralizaron la venta de ciertos medicamentos que
se usan en los abortos no punibles, u obstaculizar la implementación del
protocolo de abortos no punibles en Córdoba. El discurso médico ha obtenido
últimamente el reconocimiento -por ejemplo- de las prácticas de fertilización
asistida. El científico jerarquiza los conocimientos y delimita qué es lo que
se investiga y qué investigaciones se financian y se publican. Un ejemplo del
poder/contrapoder de los discursos médico-científico-jurídico es el caso de los
homosexuales: aun cuando la homosexualidad deja de ser una enfermedad conforme
lo declarara la Organización Mundial de la Salud, el discurso jurídico teme
darle niños/as en adopción a los homosexuales. Al respecto puede ver…..
[10]Un ejemplo de lo que
dice esta autora, puede verse en la investigación de Salanueva (tesis doctoral inédita
UNLP). Salanueva dice que la judicialización de los conflictos sociales
familiares desplazan y asignan el problema a la familia como grupo social
particularizando en ella todas las disfunciones, cuando en realidad el problema
por los que atraviesan las familias son generalizables a otras. La
judicialización cumple la función de ocultar el conflicto social y
transformarlo en un caso particular. Lo mismo pasa con otros conflictos
sociales, como por ejemplo los desalojos. Los desalojos no son el problema de
un inquilino o usurpador, es más bien el problema del acceso al derecho social
de la vivienda que garantizado formalmente no se concreta materialmente.
[11]Según Bourdieu la
sentencia es uno de los actos de nominación o instauración y representa la
forma por excelencia de la palabra autorizada, de la palabra pública, oficial que
se enuncia en nombre de todos y frente a todos (ob.cit. pp. 196).
[12]Para ampliar puede
verse Ferrari, Vicenzo (2006).
[13]Si la igualdad de mujeres y
varones del art 16 CN fuera cierta no habría necesidad de cupos, si la
dirigencia política de los principales partidos del país realmente creyera en
la igualdad entre varones y mujeres no hubiera sido necesario llegar a la solución
amistosa entre la señora Merciadri de Morini y Argentina ante el sistema
interamericano.
[14]Al respecto puede
verse la investigación de Marcela Rodríguez y Silvia Chejter (2014). Homicidios
conyugales y deparejas. La decisión judicial y el sexismo. Editores del Puerto
Buenos Aires.
[15] Puede verse Larrauri, Elena
(2007) y Di Corleto, Julieta (comp) (2010).
[16]Así lo consideró un
tribunal de la provincia de Entre Ríos en la sentencia ‘Ava Morales, Noelia
Soledad en nombre y representación de los menores R.M, S.F y E.B y otra c/
Superior Gobierno de Entre Ríos’ disponible en http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/NV5655-ava_superior_ordinario-entre_rios-2013.htm;jsessionid=jzlyyj5ngc6g2bkmtc80g9et?0 recuperado
el 19 de diciembre de 2013.
[17]La AUH es un
derecho que les corresponde a los hijos de las personas que están desocupadas,
trabajan en la economía informal con ingresos iguales o inferiores al Salario
Mínimo, Vital y Móvil, monotributistas sociales, trabajadores del servicio
doméstico, trabajadores por temporada en el período de reserva del puesto o
perciban alguno de los siguientes planes: Argentina Trabaja, Manos a la
Obra, Ellas Hacen, Programa de Trabajo Autogestionado, Jóvenes con Más y mejor
Trabajo, Programa Promover la igualdad de Oportunidades y Seguro de
Capacitación y Empleo. El cobro de la Asignación Universal por Hijo
requiere la acreditación anual de escolarización y controles de salud de los
niños. Se abona hasta un máximo de 5 hijos, priorizando a los hijos
discapacitados (a los que se liquidará un monto especial) y a los de menor
edad. Se liquidará a uno solo de los padres priorizando a la mamá. Ley 24.714.
Decreto 1602/09. ARTICULO 7o.-
Incorporase como inciso k) del artículo 18 de la Ley N° 24.714 y sus
modificatorios:…“inciso k) Asignación Universal por Hijo para Protección
Social: la mayor suma fijada en los incisos a) o b), según corresponda. El OCHENTA POR CIENTO (80%) del monto
previsto en el primer párrafo se abonará
mensualmente a los titulares de las mismas a través del sistema de pagos de la AdministraciónNacional
de la Seguridad Social (Anses), el restante veinte por ciento (20%)seráreservadoen
unacaja de ahorro a nombre del titular en el Banco de la Nación
argentina percibido a través de tarjetas magnéticas emitidas por el banco, sin
costo para los beneficiarios.Las sumas podrán cobrarse cuando el
titular acredite, para los menores de CINCO (5) años, el cumplimiento de los
controles sanitarios y el plan de vacunación y para los de edad escolar, la
certificación que acredite además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo
correspondiente. La falta de acreditación producirá la pérdida del
beneficio. Disponible en http://www.anses.gob.ar/prestacion/asignacion-universal-por-hijo-92 Asignación
Universal por Hijo recuperado el 20 de noviembre de 2014.
[18]Por
ejemplo, en La Pampa la ley de Empleo Público 643 prevé que: ARTICULO 133º: “La
licencia por maternidad de los agentes será otorgada por el servicio médico
oficial, conforme las siguientes modalidades: *a) Por un período de treinta
(30) días en el preparto y de ciento veinte (120) días en el post-parto. Esta
licencia comenzará a partir de los ocho (8) meses de embarazo, que se
acreditarán mediante la presentación del certificado médico correspondiente. El
goce de este beneficio alcanzará a toda agente con embarazo debidamente
acreditado y sindiscriminación de orden alguno…”.
[19]Hay muy buenas
investigaciones sobre mercado de trabajo femenino y el impacto que la maternidad
y los cuidados tienen en la formación y capacitación de las mujeres, en el
empleo a tiempo parcial, en las brechas salariales, en lo que se ha denominado
doble y triple jornada, en las discontinuidades de las trayectorias laborales
de las mujeres, etc. Esta situación
genera serias discriminaciones a pesar de que en nuestro país se protege la
familia y la maternidad, el despido por causa de embarazo o matrimonio.
Persisten desigualdades en el derecho laboral tal como dar excedencia sola a la
mujer 8art 183LCT). En el caso del empleo en casas particulares [19] el art 72 dispone que las leyes
24013 y modificatorias no son aplicables al régimen de empleo doméstico, por lo
cual el agravamiento de las indemnizaciones por despido es una discriminación
de iure que persiste, más allá de la especialidad de las obligaciones y
derechos de las partes del contrato de trabajo doméstico tal como lo dispone el
art 14, entre tantos otros ejemplos.
[20]A fines
de establecer los lugares y roles que se adjudican a mujeres y varones según el
género, la realidad se simplifica a través de dicotomías sexuales. Olsen (Ruiz,
2000) sostiene que los dualismos sobre los que se basa la dominación de las
mujeres son reforzados por el derecho y están: 1).-sexualizados: los hombres se
identifican con lo racional, la cultura, el poder mientras que las mujeres se
ven proyectadas hacia la irracionalidad, la emoción, la naturaleza. 2).-se
hallan jerarquizados, aparecen como neutros y dados, pero en realidad son
masculinos, los dualismos se definen por residualidad. Se resalta y se degrada
a la vez lo femenino y en su caso lo masculino se feminiza para ridiculizar y
menoscabar como cuando se abusa de niños. 3).-el derecho se pone del lado de lo
masculino, se identifica con la racionalidad, la objetividad, la abstracción,
por lo que aquello identificado con los sentimientos, la dependencia, los
particularismos es femenino. 4).- y a la vez los dualismos son prescriptivos,
descriptivos y excluyentes. Otra autora, Smart (en Birgin, 2000) plantea que:
1).- el derecho es sexista, ha tratado los bienes jurídicos de distinta manera
según correspondan a varones o mujeres. Aquí la crítica al derecho sexista se
resolvería en uniformizar los estándares de protección y valoración. 2).-el
derecho es masculino: este presupuesto parte de la evidencia de la mayoría
masculina en el mundo del derecho. Pareciera que ser interpelado desde el
derecho, es sinónimo de ser medido según la vara de los valores masculinos. En
este caso, las mujeres serían tratadas sin que la diferencia sexual cuente. Se
pone en cuestión este resultado ya que se llega a reforzar el mito de la
unidad, objetividad, abstracción del derecho coincidiendo con su expresión
positivista y se lo despoja de su historicidad. Se hace aparecer la experiencia
sexuada de los hombres como lo universal. 3).- El derecho tiene género: aquí el
derecho toma la forma de distintos procesos que operan de diversos modos,
implica la posibilidad de pensar que no todo lo que el derecho hace, es
explotador o degradante para la mujer. La autora expresa que el derecho
constituye en una estrategia creadora de género.
[21]AsúaBatarrita (2008:104) dice que la capacidad del derecho para dar cuenta de los
cambios de significado, es modesto, pero en absoluto despreciable. Cree que el
derecho evidentemente no puede liderar la erradicación de seculares
estereotipos que abonan la pervivencia de determinadas formas de violencia,
pero sí puede pedírsele que acompase sus normas y sus pautas de interpretación
a la evolución de la sensibilidad social.
[22]Existen otros modelos
de derechos humanos descriptos por Santos, Boaventura de Sousa (2002). Hacia
una concepción multicultural de los derechos humanos. En EL OTRO DERECHO,
número 28. Julio de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia disponible en http://www.uba.ar/archivos_ddhh/image/Sousa%20-%20Concepci%C3%B3n%20multicultural%20de%20DDHH.pdf recuperado el 11 de
agosto de 2013.
[23]Para ver cómo se ha
construido a través de la historia de la filosofía política hasta la modernidad
las características del sujeto hegemónico, puede verseMaffía, Diana (2005).
[24]Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por Argentina en 1990.
No habla de niñas ni de adolescentes.
[25]Convención internacional sobre los derechos de las personascon
discapacidad. Ley 26378
[26]Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
de la Mujer, ratificada por nuestro país por ley 23179 del año 1985.
[27]No hay un tratado
sobre la tercera edad.Las primeras referencias a las personas de edad en los
instrumentos internacionales de derechos
humanos son solo indirectas y, generalmente, se limitan a la seguridad
social y al derecho a un nivel de vida adecuado. Por ejemplo, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos se reconoce el derecho a las prestaciones
sociales en la vejez. De forma análoga, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales se considera “el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social” El primer convenio de las Naciones
Unidas sobre derechos humanos en el que se prohibió explícitamente la edad como
un motivo de discriminación fue la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, en la que se proscribe la
discriminación en su acceso a la seguridadsocial en caso de vejez. El alcance
de la prohibición de la discriminación por motivos de edad fue ampliado después
en la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares y, posteriormente, en la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en relación con
cuestiones como la eliminación de los prejuicios, los estereotipos y las prácticas
nocivas, el acceso a la justicia y la protección contra la explotación, la
violencia y el abuso.La protección limitada que proporcionan las convenciones
existentes a los derechos de las personas de edad se ha visto reforzada
parcialmente gracias a su interpretación progresiva, realizada por los órganos
encargados de su supervisión. Es el caso, por ejemplo, del Comité de Derechos
Humanos, que hadesarrollado el principio de no discriminación por la edad en
determinados casos examinados en el marco de su procedimiento contencioso. La
práctica del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también es
pertinente en este campo. En 1995 aprobó su Observación general Nº 6 sobre los
derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad, en la que
se especifican las obligaciones que corresponden en este ámbito a los Estados
que son parte del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y
Culturales.Recuperado de CEPAL en http://www.cepal.org/celade/noticias/documentosdetrabajo/4/43684/Modulo_2.pdf el 28 de noviembre de
2014.
[28]Convención
sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación racial que entró en vigor
en el año 1969.
[29]Principios de
Yogyacarta sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechoshumanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género
del año 2006.
[30]Art. 75 inc 17 CN y
Convenio 169 de la OIT.
[31]En el año 2009, fue creado el organismo
regional de derechos humanos del sudeste asiático, denominado la Comisión
Intergubernamental de Derechos Humanos de la ANSA (AICHR, por sus siglas en
inglés). Este organismo está compuesto por representantes de los 10 Estados
miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ANSA), una
agrupación regional fundada en el año 2007. La AICHR está elaborando una
declaración de derechos humanos de la ANSA, con el fin de establecer un
mecanismo de derechos humanos en el futuro.Todavía no existe un instrumento u
organismo subregional de derechos humanos en el Pacífico, aunque ha habido
debates sobre este tema en los últimos años. Recuperado dehttp://www.apt.ch/es/mecanismos-regionales-de-derechos-humanos/ el 28 de noviembre de 2014.
[32]Las estrategias son
dos y coexiste: releer en clave de diversidad los instrumentos fundantes del
derecho internacional de los derechos humanos y generar normativa específica.
Ver Fernandez Valle, Mariano (2013) El sistema internacional de derechos
humanos en claveantidiscriminación: reglas comunes y obligacionesestatales. En Derechos
Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica. Nicole Lacrampette P. (Editora). Universidad
de ChileFacultad de DerechoCentro de Derechos Humanos. Disponible en http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/101.pdf recuperado el 12 de agosto de 2014.
[33]Marshall (Marshall,
T.H. y Bottomore, Tom (2005): “Ciudadanía y Clase social” Editorial Losada
Buenos Aires) pensó el sistema de ciudadanía por etapas progresivas y
ascendentes que iban desde los derechos políticos, civiles de carácter
individual a los derechos sociales de carácter colectivo. Otras investigaciones
demuestran que no ha sido así en todo
occidente, habiéndose logrado derechos sociales ates que los políticos. Por
ejemplo, las mujeres tuvieron en Argentina derechos a la seguridad social como
esposas-viudas de trabajadores formales antes que poder votar.
[34]Para ampliar los usos, ventajas, dificultades riesgos de
la transversalización de género en las políticas públicas pueden verse Borries
Conca (2012), Charlesworth (2007) y Pautassi (2008).
[35]Asimismo, entre los más importantes,
cuentan los decretos 2385/93, 235/96, 1363/97, 254/98, 485/00, 1246/00, 290/01,
291/01, 1282/03, 514/03, 1054/10 y las Declaraciones de repudio a la medida cautelar contra el Programa
Nacional de Salud y Sexual y Procreación Responsable, Declaración de Parto
Humanizado y Declaración de Interés del sistema información Mujer, Resolución
n°1015/10 que modifica la Resolución 793/09 de Convenio sobre Abordaje Integral
de Embarazo Adolescente. También el decreto 936/2011 que prohíbe la oferta
de servicios sexuales en los medios de prensa (rubro 59).
[36]La Ley de Contrato de Trabajo prevé
indemnizaciones agravadas en caso de despido por matrimonio y específicamente
para mujeres en caso de despido por embarazo. Sin embargo la normativa referida
a servicio doméstico, trabajo en que la gran proporción de quienes lo
desempeñan son mujeres, queda afuera de tales previsiones legales, conforme art
2 de la LCT. También ha habido numerosas modificaciones en el programa de registración de personal de servicio
doméstico mediante la ley 25239, para garantizar los derechos de las
trabajadoras de este sector.
[37]No se desconoce que la
aplicación de los protocolos han tenido que sortear numerosas obstáculos, entre
ellos que la tenaz acción y lobby de los grupos pro-vida y el problema de la
objeción de conciencia.
[38]La Unión Europea
cuenta con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra
la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul),
abierto a la firma en Estambul el 11 de mayo de 2011, entrará en vigor de
forma general ya que se ha alcanzado el número mínimo de diez Estados miembros
de la organización que lo han ratificado, tal y como estipula el artículo 75
del Convenio.
[39]Entre otros, el
proyecto de comunicación 3943714 del Senador Rozas, Angel Solicitando
incrementar las partidas presupuestarias asignadas al Consejo Nacional de las
Mujeres, como órgano de aplicación de la ley 26485 y el proyecto de ley n°
941/14 ingresado el 14/11/2014 al Senado de la Nación por la Senadora Aguirre.
Proyecto de ley declarando la emergencia pública en materia de violencia de
género.
[40]Disponible en http://www.csjn.gov.ar/om/trab_unidades/plan_ipgja.pdf recuperado el 11 de
noviembre de 2014.
[41]La extensión del
seguro de Capacitación y Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social a las mujeres víctimas de violencia conforme la ley 26485 puede ser un
adelanto pero no un modo de reparación. Ver Resolución 332/2013 MTEySS. Estos
programas son similares a los implementados por ejemplo en España, aunque el
nacional es mucho más recortado. Puede verse la Guía de los derechos de las
mujeres víctimas de violencia de género de España disponible en http://igualdade.xunta.es/sites/default/files/files/documentos/guia_derechos.pdf recuperado el 17 de
marzo de 2014.
[42]La violencia contra
las mujeres se ha entendido como una forma extrema de discriminación en razón
el género y de violación a sus derechos humanos (conf. art. 5 Convención de
Belém do Pará).
[43]Sin embargo, el
incumplimiento de las normas antidiscriminatorias ha empezado a representar
problemas para los operadores particulares. Recientemente luego de un fallo
cuestionable dictado por los jueces Sal Llargues y Piombo de La Plata, los
magistrados han debido renunciar y han sido socialmente repudiados.
[44] El problema se sitúa en los usos
del género dentro de lo que Bourdieu llamó el campo científico. El campo
científico como espacio social porta y supone una serie de intereses más allá
de los estrictamente científicos o académicos. Sin embargo, quienes estudian
los problemas de géneronecesitan a las mujeres de los movimientos yéstas a aquellas. Cada campo tiene sus
lógicas, el patriarcado se encarga de que aparezcan como insolublemente
antagónicos.
[45]Crenshaw
(1991) utilizó el concepto de interseccionalidad para denotar las diversas
formas en que la raza y el género interactúan y dan forma a las múltiples
dimensiones de experiencias de empleo de las mujeres negras. Según la autora, su objetivo era ilustrar que
muchas de las experiencias a las que las mujeres negras se enfrentan no son
subsumidas en los límites tradicionales de la raza o la discriminación de
género como se entienden actualmente estos límites, y que la intersección de
racismo y el sexismo en la vida de las mujeres negras eran formas que no podían
ser capturadas totalmente mirando las dimensiones de raza o género por
separado. Por su parte, Expósito Molina (2012) dice que la interseccionalidad
hace referencia a la situación en la cual una clase concreta de discriminación
interactúa con dos o más grupos de discriminación creando una situación única.
Agrega que dentro del contexto académico es el método de análisis sociológico que
permite interrogarse sobre la reproducción institucional de la desigualdad.
Esta autora expresa que la transversalidad y la interseccionalidad no son
herramientas excluyentes en la intervención para superar la desigualdad de
género, sino que por el contrario se complementan.
[46]ARTICULO
5º :
Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo
precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:1.- Física: La
que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de
producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad
física. 2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la
autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca
degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones,
mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra,
descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia
constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución,
insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización,
explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que
cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. 3.- Sexual:
Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin
acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su
vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o
intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras
relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la
prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de
mujeres. 4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo
en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La
perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida,
sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos,
instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a
satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir
una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la
percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de
trabajo. 5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes,
valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la
mujer en la sociedad. ARTICULO 6º:
Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas
en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en
los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a)
Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por
un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde
ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la
libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se
entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por
consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las
parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo
requisito la convivencia; b) Violencia institucional contra las mujeres:
aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y
agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que
tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a
las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan
comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil; c) Violencia
laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos
de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo,
contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo
requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la
realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las
mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por
igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma
sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión
laboral; d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho
de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el
intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación
del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; e) Violencia
obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los
procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un
abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de
conformidad con la Ley 25.929. f) Violencia mediática contra las mujeres:
aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través
de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta
promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine,
deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también
la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes
pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones
socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia
contra las mujeres.
[47]Si bien Capelletti y Garth
(1983) señalan la importancia de los profesionales del derecho en la búsqueda
de soluciones al acceso a la justicia, más exactamente de los procesalistas,
también advierten que tratándose de un bien social, es decir fuera del mercado,
están implicadas políticas públicas mucho más abarcativas que las directamente
concernientes al poder judicial.
[48]Lista y Begala (2000)
distinguen entre situaciones de marginalidad jurídica objetiva (posibilidad de
acceder a estructuras y procesos en igualdad de condiciones) y marginalidad
jurídica subjetiva, que se refiere a las creencias, valores y precepciones que
tiene las personas acerca de sus derechos.
[49]Han
sido Recogidas
en la Acordada N°3117/2011 del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa[49], las reglas
identifican a las personas en esta condición como “aquellas que, por razón de
su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por
el ordenamiento jurídico” (Art. 3).
[50] “De
acuerdo con el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana, la
participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Por ello, la participación de
la ciudadanía organizada y otros actores diferentes al Estado en procesos
públicos, incluidos el diseño, ejecución y monitoreo de políticas públicas como
práctica democrática resulta crucial para incorporar sus visiones, perspectivas
y experiencias y asegurar un mayor impacto positivo en la vida de mujeres y
hombres” (conforme el Segundo Informe hemisférico sobre la implementación de la
Convención de Belém do Pará, pág 55 disponible en http://www.oas.org/es/mesecvi/docs/MESECVI-SegundoInforme
Hemisferico-ES.pdf
recuperado el 28 de junio de 2014.
[51]Para el desarrolla de
garantías procesales para los derechos económicos, sociales y culturares, que
puede ser aplicable al problema de la discriminación estructural que padecen
las mujeres, en el acceso a la justicia puede verse María Carlota Ucín (2009).
La necesaria tutela diferenciada de los DESC. Apuntes sobre la función remedial
del poder judicial. EnXXV Congreso Nacional de Derecho Procesal AADP- CABA. pp
139-149.
[52]Desde una perspectiva
subjetiva, es decir qué hacen las personas con el derecho y enfocada en la
aplicación por los operadores jurídicos de la ley 26485, laautora se halla
trabajando en el proyecto de investigación “Impacto de la ley 26485 en las
representaciones sociales” aprobado en la convocatoria del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación.
[53]En este sentido han
disminuido progresivamente a partir de la reforma constitucional de 1994, se ha
constitucionalizado el amparo en el art.43 y se han reforzado las garantías
procesales al acceso a la justicia en el art 75 inc 22. El art 42 de la CN ha
ampliado la legitimación activa para incoar reclamos judiciales y en sede
administrativa. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha regulado el
amicuscuriae. Según las Reglas de Brasilia, las barreras procesales hacen referencia a las actuaciones que
afectan la regulación de los procedimientos, tanto en lo relativo a su
tramitación como la relación con los requisitos exigidos para la práctica de
los actos procesales (art. 33). También se incluyen aquellos trámites que generan
trabas o impedimentos para las personas en estado de vulnerabilidad.
[54]Gargarella (2009 [2001]) ha
trabajado el fenómeno de la alienación legal en situaciones de extrema pobreza
y Cárcova (2006 [1998]) ha indagado
sobre los efectos de la ignorancia de la
ley y su contrapartida contenida en el art 20 del CC que dice: ‘La ignorancia
de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente
autorizada por la ley’. Los efectos de la obligación de conocer el derecho
tienen implicancias directas en las personas más vulnerables, que
coincidentemente son quienes menos participan de la elaboración de las normas (sea por problemas de
representación o de hegemonía) y más la sufren. En el mismo sentido Robles (2011)
entiende el desconocimiento del derecho como un caso de denegación de justicia.
Consideramos entonces al art 20 CC como
una de las
tantas ficciones legales.
[55]Por ejemplo, el Código
Procesal Modelos para la Justicia de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Disponible en http://editorial.jusbaires.gob.ar recuperado el 3 de enero de
2015.
[56] Las construcciones
doctrinarias y jurisprudenciales acerca de las tutelas efectivas tiene que ver
con garantizar eficazmente los derechos de las personas y de colectivos
discriminados, como c afectados derechos de incidencia colectiva o que impactan
en un número indeterminado de sujetos.
[57]Respecto del tiempo
que insumen los procesos judiciales y sus efectos, puede verse Ciocchini en Gonzalez, 2013.
Al respecto disponibles http://www.cij.gov.ar/nota-10853-El-CIJ-publica-la-sentencia-de-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-en-el-caso-Furlan-y-Familiares-vs.-Argentina.html y http://revista.cpacf.org.ar/Revista007/Jurisprudencia%20Rev%2007/Forneron.pdf recuperados el 28 de junio
de 2014.
[58]Aunque el autor no
aborde el tema desde la perspectiva de género, las medidas anticipadas y las
cautelares innovativas tanto como las preventivas o inhibitorias que desarrolla
en el artículo citado, son perfectamente aplicables al problema del acceso
rápido y seguro de lasmujeres ala justicia, sobre todo cuando deben solicitar
una orden de protección, alimentos, expulsión del cónyuge, ex pareja de la
vivienda, restricción de acercamiento etc. La ley las denomina medidas
preventivas urgentes en el art. 26.
[59]Como dice Santos (2009:124)
una vez que el problema es sometido a un determinado mecanismo de resolución,
es transformado y procesado según las posibilidades de ese mecanismo.
[60]Entre las barreras más significativas dentro del plano sociocultural
están las lingüísticas (asociadas a las barreras procedimentales). “El lenguaje
jurídico utilizado, que con sus tecnicismos y especialidad se presenta como una
barrera lingüística, donde el lenguaje innecesariamente complejo que se utiliza
condiciona a las personas, generando miedo y desconfianza en el sistema
judicial, e impide su participación directa en el conflicto y en su solución”
(MJy DDHH, 2012: 21).Si cambiamos la dimensión del lenguaje por la del discurso
jurídico y lo caracterizamos como han hecho Entelman (1982) o Ruiz (2000) las
mujeres y otros grupos vulnerables o en situación de opresión se hallan más
visiblemente en desventaja. Una perspectiva fructífera para analizar los
condicionamientos subjetivos en el acceso a la justicia la provee Santos
(2009:120). Este autor dice que hay grupos sociales que cuentan con mayores
herramientas o capacidad para advertir, identificar y reaccionar ante una
injusticia. Si bien hay factores asociados a la personalidad, es posible
rastrear factores sociales tales como la clase, el sexo, la escolaridad, etnia
y edad. Rescata la importancia de la interrelación de estos factores ya que de
ella depende transformar una experiencia de injusticia en un litigio. En el caso
de mujeres en situación de violencia, la transformación de esa experiencia en
un reclamo que -como el judicial- se hace en el ámbito público, suele traer
aparejados otros problemas, normalmente vinculados a la transgresión de
mandatos familiares, a la dependencia socio-afectiva con el compañero golpeador
pero a la vez proveedor económico, entre otros inconvenientes.
[61]Para ver cómo la
policía procesa los requerimientos de las mujeres en situación de violencia
puede verse la película ‘Te doy mis ojos’ (España, 2003), para ver cómo
discrimina el sistema de administración a las mujeres cuando cometen delitos
puede verse ‘El secreto de Vera Drake’ (Gran Bretaña, 2004), para ver cómo la
administración de la seguridad social destrata a mujeres pobres puede verse ‘Momentos
que duran para siempre’ (Suecia-Dinamarca, 2008).
[62]Para los retos que desafían
los esquemas tradicionales de organización de una defensa pública con
perspectiva de género puede verse LopezPuleio (en Birgin y Gherardi, s/f,
239-267 disponible en http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Perspectiva_de_genero.pdf recuperado el 3 de marzo de
2012.
[63]Dado su reciente implementación, no se cuenta con
datos de cómo ha impactado en el acceso a la justicia la creación del servicio
de asistencia a la víctima en la Oficina de Atención a la Víctima y al Testigo,
organismos previsto por la ley Orgánica de Poder Judicial y que cuentan con un
equipo técnico. Además, aún no se ha cubierto el cargo de Fiscal de género,
dado que el primer concurso convocado al efecto ha quedado vacante. Estas
cuestiones dan cuenta de la subsistencia de barreras procesales en el acceso a
la justicia de mujeres.
[64]La ley 2574 es la ley
orgánica del Poder Judicial de La Pampa. El art 101 de la ley establece las
modalidades y requisitos de la intervención de la defensa pública gratuita
civil y de familia. En lo laboral se encuentran las asesorías de las
Delegaciones de Relaciones laborales que intervienen en lo judicial y
extrajudicial ya que la defensa pública gratuita no interviene como tampoco lo
puede hacer en lo contencioso-administrativo conforme el art. 110.
[65]ARTICULO
16: Derechos y
garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos
del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento
judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:a) A la gratuidad
de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente
especializado; b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva; c) A ser oída
personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente; d) A
que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la
afecte; e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se
encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el
artículo 3º de la presente ley; f) A la protección de su intimidad,
garantizando la confidencialidad de las actuaciones; g) A participar en el
procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa; h) A recibir
un trato humanizado, evitando la revictimización; i) A la amplitud probatoria
para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus
naturales testigos; j) A oponerse a la realización de inspecciones sobre su
cuerpo por fuera del estricto marco de la orden judicial. En caso de
consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser acompañada por
alguien de su confianza y a que sean realizados por personal profesional
especializado y formado con perspectiva de género; k) A contar con mecanismos
eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los
plazos establecidos y demás irregularidades.
[66] La Resolución Defensoría General 1 /14 del 11 de febrero de 2014.
[67] Al efecto de nada
sirve que la Defensoría General haya creado un Observatorio de Género
(Resolución 1/11 del 3 de junio de 2011.
[68] Conforme ley 2655 de
la provincia de La Pampa.
[69]Artículo
104.- A excepción del fuero penal, los funcionarios del Ministerio Público de
la Defensa, actúan en calidad de abogados apoderados o patrocinantes de las
personas que acrediten no contar con medios económicos suficientes para acceder
a la jurisdicción, trámite que se inicia con una declaración jurada suscripta
por el interesado ante el Defensor, en la que consta el requerimiento, los
bienes e ingresos con los que cuenta y la conformación del grupo familiar.
También se encuentran inhibidos de demandar al Estado en causas
contencioso-administrativas. Este déficit no se cubre con la actuación de
ningún otro funcionario.
[70]A veces no se necesita tener alguna discapacidad para ver obstaculizado
al tránsito por tribunales, basta ir con un carrito de bebé para dimensionar
las barreras arquitectónicas presentes en los edificios.
[71]Actualmente se ha
llamado a concurso público para cubrir un Juzgado Regional Letrado en 25 de
Mayo, ciudad a 450km de Santa Rosa.
[72]Esto hace que los
juicios de más de $100.000 tramiten en Santa Rosa.
[73]Ejemplo
de la dificultad de garantizar derechos a sectores vulnerables es el caso de Victorica no cuenta con Cámara Gesell para tomar declaración a
niños/niñas víctimas de delitos sexuales. No tiene asesor de menores y los
órganos de apelación o impugnación están en Santa Rosa.
[74]Mientras en
Estados Unidos se utiliza la expresión affirmativeaction,
en Europa se llaman acciones positivas. El término discriminación inversa es
criticado por tener una excesiva carga peyorativa según autoras como Kemelmajer
(s/f) y Barrère Unzueta (s/f). La dispar opinión sobre la terminología que se
emplea para denominar este tipo de medidas, no menoscaba el alcance ni la
finalidad que las acciones positivas pueden tener. Con esta advertencia,
revisamos las formulaciones y conceptos que algunos autores relevantes han dado
el problema, las objeciones de constitucionalidad y las justificaciones que se
han esgrimido para defender este tipo de medidas.El Glosario Europeo de Género
define las acciones positivas como:Medidas dirigidas a un grupo determinado,
con las que se pretende suprimir y prevenir una discriminación o compensar las
desventajas resultantes de actitudes, comportamientos y estructuras existentes
denominadas a veces "discriminación positiva.(http://www.europarl.europa.eu/transl_es/plataforma/pagina/celter/glosario_genero.htm#A)
consulta del 11/01/12.
[75]De allí que
se reclame la construcción de estadísticas con perspectiva de género y que en
nuestro país haya quedado plasmado en la ley 26485.
[76] En el caso Fundación Mujeres en Igualdad c/
Freddo S.A el Tribunal aplicó la regla de inversión de la carga probatoria, es
decir la empresa demandada era quien debía demostrar que no discriminaba a las
mujeres. Ver J.A 2003-II-415.
[77]En el caso
de las cuotas electorales, Cenicacelaya
(2007) resalta la discordancia entre la consagración legal de los derechos
políticos de las mujeres y las barreras que aún subsisten para la plena
participación. Es por ello que justifica que la implementación de medidas de
acción positiva entre las que se encuentran:
… los sistemas de “cuotas” o “cupos” electorales se han visto como una
herramienta capaz de superar la infrarrepresentación de las mujeres en los
parlamentos y, por ende en déficit democrático en nuestras sociedades. Estos
mecanismos de “discriminación inversa”/”acciones afirmativas”/“acciones
positivas” procuran corregir desigualdades y desventajas de siglos.
[78]Por razones
de espacio no se puede desarrollar las objeciones a las medidas especiales,
aunque una política pública que implementa medidas especiales para mujeres u
otro grupo, tiene que tener en cuenta las manifestaciones de aquellos que están
en contra. Han sido numerosas y diversas las objeciones para denostar la puesta
en marcha de acciones positivas. Paralelamente se han desarrollado argumentos a
su favor. Están quienes -emparentados con el liberalismo político- sostienen
que las categorías sospechosas (raza, sexo, nacionalidad, origen, orientación
sexual, discapacidad, edad o cualquier otra condición) no son válidas para discriminar
ni a favor ni en contra. El problema es que los grupos oprimidos no tienen
oportunidad en el sistema político de revalorizar la diferencia por la cual son
discriminados porque están fuera de los mecanismos de representación, es decir
no constituyen una masa crítica que tenga voz en los procesos de toma de
decisión.Otro argumento que se ha planteado es aquel que sostiene que la
discriminación no se soluciona mirando hacia el pasado. Esta idea ha sido
rebatida por las nuevas concepciones del derecho antidiscriminatorio que, como
hemos apuntado sólo requiere que objetivamente aquella se produzca. Es cierto
que los culpables de las discriminaciones pasadas pueden no tener nada que ver
con las actuales; ni tampoco ser las mismas, las personas que la sufren, pero
también es cierto que sin medidas de este tipo es poco probable que quien esté
en una situación de privilegio haga algo por cambiar la posición de los
marginados.Tal vez el argumento más difícil de rebatir sea el fundado en la
idea de que las medidas de acción positiva trastocan el sistema de méritos en
que se asientan las sociedades modernas y su implementación supone una vuelta a
los sistemas de adscripciones. Este argumento resulta un tanto falaz porque
desconoce que quienes logran méritos suelen estar en el grupo aventajado. Por
otra parte, olvida el problema de las opciones y condicionamientos a que están
sujetas las personas en general y más marcadamente los grupos marginados. Un
sistema democrático no se sostiene solamente en base al mérito también está
asentado en criterios de justicia.El mérito no es absoluto, puede ceder a favor
de otros criterios de justicia como la igualdad de oportunidades (Kemelmajer
(s/f), incluso pueden combinarse. En condiciones de desigualdad estructural es
poco probable que los individuos del grupo discriminado alcancen niveles
competitivos para adquirir posiciones según su mérito, por lo cual son
plenamente aplicables las medidas de acción positiva. En el caso, cabría
preguntarse quién dice qué es el mérito y si quienes lo alcanzan pertenecen al
grupo que los define.
[79]Para ver la discusión
acerca de género como concepto ambivalente entremedio de las políticas de
distribución y las de reconocimiento, puede verse Fraser, Nancy (1996).
[80]Puede verse, Gargarella, Courtis,
Abramovich, Pautassi, Santos entre otros. También el reconocimiento de que es
necesaria la interdisciplina ante tanta complejidad.
[81]Los desarrollos
teórico-procesales que han tenido las medidas cautelares y los procesos
colectivos en nuestro país y la región demuestra esta preocupación. Lo mismo
puede decirse de los ingentes esfuerzos puestos en los desarrollos e
investigaciones sobre el acceso a la justicia.
