La noción de “Derecho penal mínimo” debe analizarse a la luz de la profunda crisis que exhibe el derecho penal liberal, tanto a nivel internacional, como interno de las naciones. Esa crisis puede ser leída en diferentes claves y a través de una multiplicidad de parámetros.

Hemos explicado ya de qué manera el derecho penal de la globalización está jaqueado por un binarismo propio de lógicas castrenses, que se autolegitima recurriendo a las categorías predecimonónicas de intimidación y  retribución[1].

Ese cuadro de situación ha naturalizado un estado permanente de excepción  del derecho penal que, entre otras calamidades, ha sido víctima de una hipertrofia irracional -de cuño pampenalista-, absolutamente desformalizada. Eso ha dado lugar, a su vez, a una utilización descontrolada y asimétrica de la pena de prisión como forma hegemónica de resolución de los conflictos sociales (que victimizan no solamente a individuos sino a colectivos sociales enteros), y un consecuente relajamiento de las garantías y derechos individuales[2].

Ensayar un concepto de Derecho penal mínimo supone, en primer lugar, comprender su multidimensionalidad e interdisciplinariedad, que le confieren perfiles e improntas no siempre unívocas, y que establecen respecto de su naturaleza y alcance, diferencias que no son menores.

El Derecho penal mínimo implicaría, en sustancia, concebir al derecho penal como la última alternativa (ultima ratio) a la que debería apelar una sociedad para resolver los conflictos sociales; esa última alternativa, a su vez, debería contemplar, desde el punto de vista procesal y constitucional, el respeto más estricto a los derechos y garantías de los particulares; debería también restringirse en sus fines a la prevención especial, tendiendo a la reintegración e inclusión social de los perseguidos y condenados;  delimitar el horizonte de proyección de las penas y castigos institucionales; sostener la previsibilidad y controlabilidad de los actos del Estado a partir de concebir las funciones jurisdiccionales como acotantes del poder punitivo; y articular la mayor cantidad posible de alternativas a la pena de prisión, especialmente estrategias de negociación, mediación y otros dispositivos de justicia restaurativa y/o transicional.

Estas formas de concebir los fines del Derecho penal, y especialmente de las penas, que opera como una “fórmula adecuada de justificación” que fija los límites a la potentia puniendi de los Estados, deviene un piso innegociable de garantías, propio de un Estado Constitucional de Derecho, en tránsito hacia un Estado sin Derecho penal[3].

Se justifica, de esa manera, la pena de prisión (el brutal elemento conceptual que distingue al derecho penal de los demás saberes jurídicos) como un mal menor respecto de reacciones desformalizadas propias de una anarquía punitiva, que se sustenta únicamente en una concepción agnóstica o negativa de las penas, y se impone con estricta sujeción a los paradigmas de Derechos Humanos que surgen de los tratados y convenciones internacinales que forman parte de los derechos vernáculos[4].

En última instancia, el Derecho penal mínimo encuentra su razón de ser en la evitación de la venganza privada y pública, que no es otra cosa que la guerra de todos contra todos, una especulación que puede conducir a pensar al derecho penal como la protección del más débil contra el fuerte, antes que como una superestructura formal destinada a reproducir las relaciones de poder y dominación, que debe ser legitimada únicamente mientras la estructura injusta de las sociedades imperiales y la relación de fuerzas sociales desfavorable no indique que ha llegado la hora de la abolición del sistema penal.

Dicho en otros términos, todo reformismo tiene sus límites si no forma parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano plazo, y abolicionista a largo plazo[5].

Algunos autores, empero, han sostenido que el minimalismo penal no puede disociarse de la existencia de un Derecho penal humanizado, circunscripto a una intervención excepcional en aquellos casos en que se vulneren bienes jurídicos fundamentales de una sociedad.

Otros, en cambio, concebimos al Derecho penal mínimo exclusivamente como una alternativa táctica, condicionada por la relación de fuerzas sociales y la hegemonía cultural del capitalismo mundial, en cuyo seno se agudizan las contradicciones fundamentales; como un paso a favor de la profundización de las reformas democráticas institucionales y sociales propias del Estado Constitucional de Derecho, que significan el acceso constante de más ciudadanos a más derechos.

Ese Estado Constitucional de Derecho, que incorpora a los derechos internos los pactos, tratados y convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las relaciones internacionales, constituye una base mínima de legalidad. Absolutamente progresiva, sin dudas, pero que todavía debe evolucionar necesariamente hacia formas más civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas, rol éste para el cual el derecho penal ha demostrado su inveterada torpeza a lo largo de la historia[6].

Desde esta perspectiva, el Derecho penal mínimo es, necesariamente, interdisciplinario, ya que incardina reglas de derecho realizativo, normas de derecho de fondo y estrategias unitarias en materia criminológica y  político criminal, todas ellas destinadas a una interpretación pro homine del derecho penal existente, al que, además, se lo prefiere acotado a su condición de ultima ratio[7].