“Mi punto de vista es un término muy usado en los escritos de John Braithwaite: vergüenza reintegrativa. Es un concepto que viene desde el centro de la actividad de control de la desviación: tus actos fueron de plorables, malos, equivocados. Tenemos que decírtelo. Debes avergonzarte. Pero más allá de todo eso todo está bien contigo. Deja de actuar mal. Ven a casa, carnearemos un cordero y tendremos un banquete para celebrar tu retorno. Para reintegrar a la persona, tanto lo negativo como lo positivo debe ser expuesto. Con respecto a esto el castigo es un arma muy ineficiente. Desde una perspectiva reintegrativa un prisionero liberado después de cumplir su condena debería siempre ser recibido con una orquesta tras cruzar los muros. Después debería seguir una gran fiesta reintegrativa. Eso hubiera sido reintegración. Luego viene la vergüenza a escala estatal" (Una sensata cantidad de delito”, Editores del Puerto, 2004, p. 142)

Por Thomas Mathiesen (*)
Para comenzar, quiero llamar la atención acerca de dos formas de contextualizar el tema de la cárcel.
EL CONTEXTO DE LA ORGANIZACIÓN
En primer lugar es importante destacar que en términos del contexto de la organización, las cárceles en el mundo occidental –que es de lo que yo me ocupo– han cambiado de manera considerable en los últimos 30 o 40 años. Mucho más que antes, el sistema carcelario se integra en un contexto más amplio de medidas de control. Con anterioridad cada una de las diversas agencias del sistema penal gozaba de un estatus más o menos separado. Actualmente los límites entre las diversas agencias se han vuelto mucho más difusos. Por ejemplo, en las cárceles noruegas, las instituciones de probation, parole y diversas formas de “castigo en la comunidad” (la última es un invento reciente en Noruega), han desembocado en menor o mayor medida en un único “servicio” o sistema. Ya no existe una Ley de Prisiones específica, sino una Ley de Castigos general, que cubre a todos los infractores en los diferentes estadios del castigo penal, desde la condena a cárceles de máxima o media seguridad o a regímenes carcelarios más o menos abiertos, hasta las diferentes formas de castigo en la comunidad. En consecuencia, el personal de las instituciones y agencias que antes era responsable (al menos formalmente) del cuidado y bienestar de los infractores, y no de su castigo, ahora se ha convertido en ejecutor del castigo al pasar a formar parte de una cadena punitiva que cubre a todas las diversas agencias. Las protestas de los trabajadores sociales y otros profesionales no han logrado detener este cambio. Tendencias similares son también evidentes en otros países occidentales.
Sin embargo, éste no es el final de la integración en el campo del control. La actividad policial también ha cambiado, y ha alcanzado una mayor integración con la cadena punitiva. La información se desplaza entre la cadena punitiva y la policía. En mayor medida que antes, la actividad policial en la actualidad está orientada hacia el “futuro”, en vez de hacia el pasado (¿quienes son los futuros delincuentes?), orientada hacia el “riesgo” (¿cuáles son las posibilidades de que la gente cometa delitos en el futuro?) y orientada en “categorías” (¿qué categorías –por ejemplo, qué nacionalidades– manifiestan el mayor riesgo?). Naturalmente, las viejas prácticas policiales todavía existen, pero éstas son las nuevas tendencias. La información procedente de las agencias que conforman la cadena punitiva, incluyendo las cárceles, es por tanto de gran interés para la policía. Tal tendencia empezó antes de “la guerra contra el terrorismo”, pero aumentó tras el 11 de septiembre de 2001. La amenaza a las libertades civiles y a los derechos humanos es obvia.
A su vez, este tipo de actividad policial se apoya en las modernas tecnologías de la información, que ponen en contacto a la policía a través de los nuevos sistemas de vigilancia y control nacionales, internacionales e incluso globales. Estoy pensando en el Sistema de Información Schengen, SIS (que en marzo de 2003 tenía cerca de 878.000 personas registradas y casi 390.000 alias, sumado a más de 15 millones de objetos en la base de datos central de Estrasburgo; con quince bases de datos, una en cada país miembro, idénticas y vinculadas a la base de datos central; y con una cifra estimada de 125.000 terminales de acceso esparcidas a lo largo de Europa[1]). Estoy pensando en el intercambio de información Sirene (cada uno de los países participantes en el Sistema de Información Schengen tiene una oficina Sirene responsable de la Administración nacional que pueden intercambiar casi cualquier tipo de información auxiliar acerca de individuos en cualquiera de los quince países). Estoy pensando en Europol, con sus tres sistemas de información (un sistema de información general donde se introduce información sobre individuos; un sistema de archivos donde se puede almacenar más de cincuenta tipos de información personal más o menos sensible, incluyendo bajo determinadas circunstancias información sobre orientación sexual y sobre opinión política y religiosa; y un sistema de índices). Estoy pensando en el sistema de huellas digitales Eurodac, donde se introducen y permanecen durante años las huellas digitales y otras informaciones sobre la mayoría de los solicitantes de asilo. Estoy pensando en la amplia serie de planes europeos y globales para reunir datos sobre llamadas telefónicas, uso de móviles, e-mail, fax e internet. Y la enumeración podría continuar. Se puede obtener mayor información acerca de estos sistemas en varias páginas web a las que me remito.[2]
El hecho que quiero destacar es que la policía nacional de un país, como es el caso de Noruega, se convierte por una parte en el vínculo con estos sistemas y, por otra, en el vínculo con la más amplia e incluyente cadena punitiva, dónde se encuentra la cárcel, que es lo que aquí me interesa. La “guerra contra el terrorismo” tras el 11 de septiembre de 2001, que ha llevado a un concepto de terrorismo[3] mucho más amplio y difuso, que incluye con facilidad a refugiados políticos, solicitantes de asilo, manifestantes en los eventos políticos importantes, entre otros, ha consolidado esta función policial de vínculo. Podemos entrever, en el futuro, un vasto e integrado sistema de control con peligrosas funciones para las libertades civiles y el Estado de derecho. Un desarrollo de este tipo naturalmente está respaldado por poderosas fuerzas políticas y por los mass media (en especial la televisión) como agenda marco de la institución.

EL CONTEXTO DE LA RESISTENCIA
Pero no quiero transmitir la impresión de que la enorme y peligrosa ampliación e integración del contexto de la organización de las prisiones es la única historia. Contrarrestando esta historia poco prometedora, también hay resistencia. Como ha puesto de manifiesto enérgicamente Stellan Vinthagen, en una investigación desarrollada en Suecia, en términos puramente numéricos probablemente hay más gente comprometida en las protestas críticas contra las tendencias dominantes de los desarrollos económicos y políticos en la actualidad que en los años 1970.[4] En términos de crítica y protesta, los últimos años de 1960 y 1970 hoy son vistos como un pasado incomparablemente glorioso, con actividad política crítica en un nivel que nunca alcanzaremos de nuevo. Y ciertamente, muchas cosas importantes ocurrieron en 1970. En el campo de las prisiones y de la política criminal, el desarrollo del movimiento anticarcelario a lo largo de Europa constituye un caso remarcable.[5] Muchas de las activas y animadas organizaciones creadas en ese periodo, que estaban orientadas hacia la abolición y/o la reforma de las prisiones, ya no existen (permítaseme ser un poco “etnocéntrico” y decir que la Asociación Noruega para la Reforma Penal, KROM, creada en 1968, todavía existe y es considerablemente activa, organizando grandes congresos anuales sobre política penal y manteniendo contactos políticos con reclusos dentro de los muros[6]). Pero fueron importantes en su momento. Hay una sensación de que ese tiempo ya no volverá. Eso no es en absoluto cierto, nos dice Stellan Vinthagen. Miren los movimientos antiglobalizadores. Miren los movimientos pacifistas. Reclutan decenas y centenas de miles de participantes de todas partes del mundo. Piensen simplemente en la amplia protesta mundial de la primavera de 2003, justo antes que los Estados Unidos, Gran Bretaña y otros Estados invadieran Irak ilegalmente –es decir, sin acuerdo de la ONU–. Y ese es sólo un ejemplo. Existe el potencial, hay una esperanza, sostiene Vinthagen.
Yo creo que tiene razón. No hay duda de que las fuerzas contrincantes y represivas son formidables. Tienen apoyo económico (particularmente en las fuerzas del mercado), tienen apoyo político, apoyo mediático, apoyo militar y policial. Las fuerzas en cuestión cuentan con el amplio y difuso concepto de “terrorismo” mencionado más arriba como arma adicional y de legitimación para la represión de actividades tan lejanas al terrorismo como la Luna de la Tierra. Esto no debe detenernos. El potencial para la crítica y la resistencia está ahí. La cuestión es explotar dicho potencial.
Y más específicamente para nosotros, la cuestión es explotar y canalizar una parte del potencial en la dirección de las políticas penales y de control. Se trata de conseguir canalizar a una buena cantidad de personas comprometidas en los temas de la globalización y la paz hacia la crítica a las políticas penales y de control. Conseguir que una parte de la disconformidad y el entusiasmo de los amplios movimientos mundiales se canalicen en ese sentido.
Las probabilidades de que logremos canalizar parte del potencial en esa dirección son elevadas. Un vasto número de manifestantes alterglobalizadores y pacifistas han entrado en contacto con la policía y el sistema penal. Fijémonos solamente en las protestas contra la cumbre de la UE en Gothenburg, Suecia, en junio de 2001. Un gran número de manifestantes, que estaban ahí sólo para manifestarse y no para arrojar ladrillos y palos (pese a que ciertamente se arrojaron ladrillos y palos), fueron arrestados y pasaron la noche en comisarías de policía, y además muchos de los extranjeros que había entre ellos fueron expulsados. Esencialmente, se les impidió ejercer su derecho de manifestación y su derecho a la libre expresión. Yo estuve en contacto con muchos de los noruegos que fueron tratados de ese modo, y escribimos un pequeño libro explicando sus experiencias.[7] Naturalmente, ellos vieron de forma clara e inmediata la importancia de las políticas penales y criminales. Un grupo de personas incluso fueron juzgadas y condenadas a penas de prisión después de Gothenburg 2001. Las condenas suecas fueron extremadamente largas, entrañando en algunos casos varios años de cárcel –y, por cierto, mucho más largas que las condenas impuestas tras las manifestaciones contra otras cumbres–. A pesar de que muchas condenas fueron luego reducidas por el Tribunal Supremo, todavía siguieron siendo largas. Para decirlo suavemente, aquellos que tuvieron que cumplir condena vieron claramente la importancia de las políticas penales y de control.
Por tanto, el potencial realmente puede ser canalizado hacia la crítica a las políticas penales y criminales. Naturalmente existen opiniones diversas acerca de las cárceles, incluso entre los propios manifestantes. Unos desean abolir las cárceles, otros tener menos cárceles y esencialmente reducir el sistema, algunos otros finalmente quieren reformar las prisiones. No hay un frente común al respecto en la actualidad.
Pero todos, creo, estarían de acuerdo en que como mínimo no queremos más cárceles. Me gustaría proponer esto como primera cuestión central alrededor de la cual construir un nuevo movimiento anticarcelario, basado en el potencial inherente a los modernos movimientos alterglobalizadores y pacifistas.
En cierto sentido, se trata de una propuesta muy reformista. Pero supone un buen punto de partida que con el tiempo puede evolucionar hacia una más amplia y profunda forma crítica de pensar sobre las cárceles y el sistema penal.
En Europa y Estados Unidos se están llevando a cabo, a gran escala, programas de construcción de nuevas cárceles, ampliando y consolidando de este modo la solución carcelaria ante los problemas cotidianos. Frente a esta tendencia, hay un conjunto de buenas razones para no construir más cárceles. Además, hay una ausencia de buenas razones para seguirlas construyendo. Más allá de otras divergencias de opinión, una prohibición de construir más cárceles es algo sobre lo que podría ser fácil alcanzar un acuerdo entre las personas y grupos con orientación crítica. Probablemente también resultaría fácil, con el tiempo, conseguir un acuerdo sobre ello a escala política e internacional más amplia.
Ahora quiero presentar diez argumentos contra la construcción de nuevas cárceles. Se podría crear un movimiento alrededor de estos argumentos recurriendo, como he dicho, al potencial inherente a los actuales movimientos alterglobalizadores y pacifistas. Algunos de los argumentos ya los he presentado con anterioridad.[8] Pero ello fue antes del desarrollo de los movimientos alterglobalizadores y pacifistas activos en la actualidad. Además, he añadido más argumentos, hasta alcanzar los diez. Los mencionaré brevemente, del uno al diez.
Téngase en cuenta que sobre cada uno de ellos existe una extensa literatura criminológica y filosófica. Aquí tan sólo destacaré los rasgos centrales de dichos argumentos. Para mayor documentación y detalles, debo remitirme a mi libro Prison on Trial (op. cit.).
Debo reconocer que me siento poco original presentando estos argumentos. Los mismos seguramente son ya conocidos para la mayoría de los lectores. Pero a veces es importante insistir en algunas cuestiones no originales. Este es el caso aquí. Y en la actualidad es muy importante prestar atención a los diez argumentos, pues a lo largo de años de populismo punitivo se han ido desvaneciendo en el pasado. Resulta de la mayor importancia renovar su estatus como objetivo, en vez de que constituyan tan sólo un antecedente de los debates criminológicos y de política criminal.
LOS DIEZ ARGUMENTOS
1. Ineficacia de la rehabilitación
Existen miles de estudios y meta-estudios que indican actualmente, y con rotundidad, que el tratamiento dentro de la prisión, en un sentido amplio, no funciona. “Funcionar”, según esos estudios, quiere decir reducir la reincidencia. Justamente por ello es necesario ser muy precisos: los presos tienen grandes necesidades, en término de cuidados o de servicios sociales. Normalmente no tienen dinero, ni empleo, ni educación, ni vivienda, muchas veces suelen ser adictos a drogas, y no gozan de buena salud. Las personas presas tienen “derecho” a este tipo de cuidados, en general como ciudadanos ordinarios que son de su país y que tienen derecho a la salud, a la educación, etcétera; y específicamente como presos que por serlo y por estar bajo la custodia estatal tienen un especial título para gozar de los derechos en cuestión. Tales derechos son inalienables, más allá del éxito o fracaso de la prisión en términos de reducir la reincidencia. El fracaso de la prisión en este propósito de reducir la reincidencia es evidente, pero por ello no debemos permitir que se intervenga sobre los derechos humanos de los presos ni con respecto a los servicios sociales. No debemos permitir que se diga que debido a ese fracaso lo que debe hacerse es cerrar con llave las puertas de las prisiones y tirar luego la llave a la basura. En vez de anclar las prestaciones sociales de acuerdo al éxito de la reducción de reincidencia, éstas deberían garantizarse por ley precisamente como derechos humanos inalienables.
Es posible que se nos presenten, a veces, historias exitosas de la prisión en su objetivo de eliminar la reincidencia. En estos días las autoridades canadienses promueven literalmente al Canadá y a su sistema penitenciario como si de un cuento exitoso se tratara. Las pruebas, en cambio, señalan crudamente que la historia canadiense está muy lejos del éxito que se estaba contando. En primer lugar, la “historia” canadiense nos cuenta que hay sólo un porcentaje del 10 por ciento de reincidencia entre quienes salen de sus cárceles federales. Dichas cárceles federales reciben a los condenados a penas largas de prisión, las que van de dos años hacia arriba. Así es que las prisiones federales reciben sólo a un 10 por ciento de entre todos los sentenciados a prisión. Para el 90 por ciento restante, que es enviado a instituciones estatales, no se dispone de estadísticas de alcance para todo el país. Este otro es el grupo con los más altos porcentajes de reincidencia en otros países, y notablemente en Suecia. En segundo lugar, dentro del porcentaje del 10 por ciento de reincidencia para los condenados en prisiones federales, sólo son computados como reincidentes aquellos que nuevamente son condenados a dos años o más de prisión. Si los sentenciados a penas más breves, que terminan en instituciones estatales, estuvieran incluidos, los porcentajes de reincidencia aumentarían notablemente en Canadá, al igual que en otros países.[9]
En años recientes algunas investigaciones empíricas han sugerido tendencias más optimistas en relación con el tratamiento de la reincidencia. El proyecto CDATE y la obra de Mark Lipsey se destacan en tal sentido.[10]
Estas son las más amplias revisiones sobre la literatura empírica existente sobre el tema. Pero incluso tales investigaciones muestran resultados muy modestos, y utilizan formulas del tipo “el tamaño de los efectos sigue siendo más bien pequeño”, y “efectos débiles o insignificantes sobre la reincidencia”. Por ejemplo, aunque piensa que las diferencias encontradas son útiles para la actividad práctica, Mark Lipsey y colaboradores se ven forzados a concluir que:
“Pese a que este resultado justifica muchas elecciones de programas diferentes, debe advertirse que la mayoría de las intervenciones investigadas produjeron efectos débiles o insignificantes sobre la reincidencia, y algunas incluso produjeron efectos negativos. Aunque es posible probar que algunos programas, en principio, pueden ser efectivos, configurar e implementar en la práctica ese tipo de programas parece en realidad ser bastante difícil” (citado bajo la nota 10, en la obra de Lipsey, pág. 220).
Debe recordarse que el tema aquí es si se deben o no construir más prisiones. Está bien si se ha encontrado algún resultado, aunque “débil o insignificante”, en (alguna) de las prisiones existentes. Pero en cualquier caso, efectos “débiles o insignificantes” no es un argumento válido para construir más prisiones. Por el contrario, es un poderoso argumento para desmantelar la mayoría de los programas de construcción de cárceles.
2. Ineficacia preventiva
En segundo lugar está el argumento de la ineficacia preventiva. Esto es, la ineficacia para disuadir a los “otros” de cometer delitos por medio de la intimidación, la formación de hábitos, la persuasión moral y otras similares. Usualmente llamamos a esto “prevención general”.
La prevención general suele ser el argumento más importante, al menos en los tribunales noruegos, cuando se imponen condenas. Fíjense claramente que aquí estoy hablando del efecto preventivo de la prisión, no de las multas penales ni de las multas de estacionamiento y otro tipo de sanciones formales (aunque pienso que mucha de la investigación sobre la eficacia de la prevención general es también relevante para con las sanciones diferentes a la prisión). Y, para repetirlo una vez más, no estoy hablando de las prisiones existentes ni sobre la existencia del sistema penitenciario, sino sólo sobre la necesidad o no de construir más prisiones (aunque muchos de los resultados empíricos son también pertinentes para deslegitimar la existencia de prisiones en general).
Los resultados de amplias investigaciones, a lo largo de muchos años, no son concluyentes:
a. tanto si se parte de un enfoque de tipo psicológico, sociológico o de una teoría económica de costo/beneficio,
b. si se toma en consideración la probabilidad del castigo (esto es, la posibilidad real de ser descubierto y castigado) o la severidad del castigo (esto es, la mayor o menor duración de la condena),
c. o como si la cuestión a considerar fuera la expectativa subjetiva o la realidad acerca de la probabilidad y severidad en el castigo.
Tomemos el exhaustivo estudio sociológico de Karl Schumann y colaboradores sobre la prevención general entre delincuentes juveniles en Alemania.[11]
Tras utilizar un amplio espectro de tipos de delitos juveniles demuestran que no hay ningún efecto preventivo. O tomemos la reseña de Richard Wright sobre el efecto preventivo de la prisión que incluye los recientemente debatidos estudios econométricos, basados en modelos económicos de costo-beneficio.[12]
En otro libro[13] he hecho un resumen de las ideas sobre el funcionamiento de la prevención de Wright, quien en realidad defiende la prisión, con las siguientes palabras:
a. Una módica (o negativa) relación entre la probabilidad de castigo real y esperada, con respecto al comportamiento delictivo,
b. Un módico efecto inicial sobre el comportamiento delictivo, pero muy bajos efectos en el largo término, de los repentinos cambios de política criminal que aumenten la probabilidad esperada de castigo,[14]
c. Ninguna relación entre la “severidad” del castigo, tanto objetiva cuanto subjetiva, y el delito,
d. Importantes estudios sobre la probabilidad y la severidad del castigo muestran que no hay ningún efecto entre ellas y los delitos posteriores. Para repetirlo, esto también se relaciona con la “probabilidad” del castigo.
Los efectos preventivos marginales tal vez muestren que la eficiencia policial hace algo, pero la constatación de que la severidad de las condenas a prisión no tiene ningún efecto, constituye un poderoso argumento contra las políticas de severidad punitiva en relación a las condenas y al uso de la prisión. Las condenas “más duras” tienen el único efecto de masificar las prisiones, y ello crea como consecuencia un llamado a construir nuevas prisiones.
3. Ineficacia incapacitadora
En tercer lugar está el tema de la incapacitación, que justificaría al encarcelamiento simplemente para prevenir que las personas enviadas a la prisión puedan cometer nuevos actos delictivos mientras estén allí encerradas (siempre con la vista puesta sólo en ese descenso de delitos en el exterior de la prisión).
Por un lado está la teoría llamada de “incapacitación colectiva”, mediante la cual categorías enteras de personas –por ejemplo, aquellas que han sido condenadas dos o tres veces a prisión anteriormente– deben ser dejadas entre rejas durante largos períodos de tiempo o para siempre. Su lema es el “Three strikes and you’re out”. El desarrollo penal en los Estados Unidos desde fines de los años 1970 en adelante puede ser visto como un enorme experimento de incapacitación colectiva.[15] Ese experimento no ha sido particularmente exitoso. Desde entonces no han dejado de aumentar las tasas delictivas. Es cierto que podrían contestarnos que esos índices de criminalidad hubieran aumentado aún más sin el experimento de incapacitación colectiva. Pero ese tipo de pruebas contra- fácticas no son científicamente admisibles. Agréguese a ello que cada año nacen nuevos niños. Cada año nuevas generaciones de jóvenes cometen por tanto actos delictivos. Nada se hace con respecto a ello poniendo a las viejas generaciones en prisión. Todo lo que se logra es un incremento de la población reclusa: de acuerdo a la lógica de la incapacitación colectiva, se debería mantener entre rejas a las viejas generaciones mientras siguen entrando a prisión las nuevas, hasta alcanzar pasmosas poblaciones penitenciarias. Esto es exactamente lo que ha pasado en los Estados Unidos.
Estoy seguro de que en el presente los índices de criminalidad están bajando en los Estados Unidos. Pero ello no se debe a la incapacitación colectiva. Tampoco se debe, por cierto, a la política yanqui de “tolerancia cero”: la tasa de delitos ha caído en áreas de los Estados Unidos donde no se practica la tolerancia cero, y también cae dicha tasa de delitos en países occidentales que no cuentan ni confían en políticas de tolerancia cero. Noruega es un buen ejemplo de ello.
Por el otro lado está la llamada “incapacitación selectiva”. La diferencia entre la incapacitación selectiva y la colectiva es en realidad una cuestión de grados. El punto principal de la incapacitación selectiva es el de señalar que mejor que encarcelar grupos enteros de categorías de delincuentes, debe intentarse una predicción de aquellos individuos que tendrán una mayor tendencia a la reincidencia, especialmente de delitos graves.
La incapacitación selectiva tiene una larga historia, y además acoge cuestiones muy diversas.[16] Me referiré brevemente a tres de estas cuestiones.
La primera la constituye la cuestión de la precisión. ¿Cuál es la exactitud de esas predicciones? Algunos años atrás veíamos el acierto en la predicción como una posibilidad de 50 por ciento. Era exactamente como tirar una moneda. Esta proporción ha cambiado algo. Una dura generalización parece imponer estos hechos: hoy en día se ha mejorado la precisión respecto a los que se predice que no serían reincidentes, pero para aquellos a quienes se les predica posibilidad de reincidencia tal predicción permanece bastante incierta.[17] Este es el quid de la cuestión, el error básico que señala una inefectividad y un muy serio problema en términos de seguridad jurídica.
Una segunda cuestión es el hecho de que los tests de predicción se hacen con factores como por ejemplo el desempleo, el uso de drogas, la historia personal y otras cosas por el estilo. Enviar a personas a la cárcel por larguísimos períodos en base a predicciones que usan factores como esos, hace surgir preguntas morales fundamentales (más allá del grado de certeza).
La tercera cuestión es que la dependencia entre riesgo y probabilidad es totalmente contraria y extraña a la práctica judicial y a los valores jurídicos que deben regir el funcionamiento de los tribunales, otra vez más allá del grado de certeza. Los tribunales condenan, y deben condenar, a las personas por los actos que han cometido, y no por los actos que podrían cometer en el futuro. Tal vez exista alguna excepción a ello, como por ejemplo cuando se encierra a personas mentalmente inestables por la peligrosidad demostrada en diversos delitos, pero sin embargo la regla general es la de la responsabilidad por el hecho. Y esa debe seguir siendo la regla general.[18]
El hecho de que la incapacitación, tanto colectiva como selectiva, contiene defectos esenciales como los mencionados es un argumento poderoso contra la construcción de más prisiones. Otro problema adicional es el hecho de que evidentemente se cometen delitos también en el interior de las prisiones, mientras los presos están bajo una supuesta “incapacitación”. Algunos de estos delitos son a veces destacados, pero no sé por qué suelen ser convenientemente olvidados cuando se procura defender la incapacitación.
4. ¿Justicia?
En cuarto lugar se encuentra el tema de la justicia. Este tema hacer surgir una serie de complejas cuestiones filosóficas y empíricas. Todos nosotros queremos la justicia. Pero ¿cómo debe medirse? Hay también una vastísima literatura criminológica sobre este tema. Como debo ser breve me limitaré a mencionar el punto principal, el más relevante para la criminología actual y para el autodenominado pensamiento “neo-clásico”:[19] cuando se intenta medir la justicia del encarcelamiento, se convierte el comportamiento criminal en tiempo. El tiempo es cuantificado en relación con el comportamiento delictivo concreto. Se pueden hacer escalas relacionando específicos delitos con extensiones de tiempo. Ese tipo de escalas son de muy frecuente uso en algunos estados de Norteamérica y también en otros lugares. Hay un tema que deviene entonces crucial: ¿cómo se puede “anclar” la escala? En 1970 la escala podía anclarse en un número. Una sentencia de dos años de prisión para el delito X era considerada entonces “justa”. Pero con los siguientes vientos de cambio, la marea subió. Hoy se vive en un clima de “ley y orden”. En el año 2004 para el mismo delito X se considera “justa” una condena de cuatro años de prisión. La cuestión está en que el “ancla” de la escala no está fija. El ancla cambia con el tiempo (y a veces también en el espacio).
El hecho de que la “justicia” del encarcelamiento cambie con el tiempo, con el clima político, con la opinión de los medios de comunicación, con los pánicos morales, y otros factores por el estilo, es en sí mismo un poderoso argumento para, como mínimo, no construir más prisiones.
5. Irreversibilidad
Los primeros cuatro argumentos que he mencionado hasta ahora son, en realidad, argumentos contra la propia existencia de la prisión, y no sólo en contra de construir nuevas cárceles. Pero aquí han sido usados como argumentos en contra de una mayor expansión del sistema carcelario. Los próximos seis argumentos pertenecen más específicamente al tema de la construcción de prisiones.
Por razones de tiempo he tenido que ser breve en relación a los cuatro primeros argumentos. Tendré que ser todavía más breve sobre los seis siguientes.
El quinto argumento es el de la irreversibilidad de la construcción de prisiones.
Una vez que una prisión es construida, nunca (o casi nunca) será derribada.
Puede compararse esto con un caso de masiva desobediencia civil en los primeros años 1980 en Noruega.
Las sentadas que realizábamos todos aquellos desobedientes intentaban llamar la atención sobre la construcción de un enorme embalse sobre un río de 200 kilómetros en el norte de Noruega. Ese río, el río Alta, está situado en un cañón que es una maravilla de la naturaleza, rico en salmones y en otro tipo de vida silvestre, y muy importante para el viejo pueblo indígena de cultura sami. El objetivo del Estado era el de producir electricidad en un momento de crisis. Nosotros argumentábamos que el embalse contrariaba otros objetivos, con una serie de consideraciones ecologistas proponíamos otras fuentes energéticas, y decíamos que su construcción sería irreversible (una vez construido, el embalse nunca sería destruido). Finalmente perdimos, el embalse fue construido y comenzó a producirse electricidad.[20] Los manifestantes teníamos razón: el proceso fue irreversible; más allá de que luego se desarrollaran otras fuentes de energía, el embalse continúa la producción energética en el río, donde estará seguramente en el futuro inmediato.
Lo mismo pasa con las prisiones. Una vez construidas, las mismas permanecen. La sección más importante de la prisión de Oslo, la más grande de Noruega hoy en día, fue abierta en 1851. Era una prisión que seguía el modelo filadélfico, y por ser la más importante del país se llamó hasta 1970 “Prisión Central”. En ese entonces, otra prisión nueva sería llamada a ocupar la función de “prisión central”. La vieja prisión se modernizó un poco y se convirtió en la prisión de Oslo. Todavía existe, todavía está allí 153 años después de que fuera abierta.
La principal institución de trabajo forzado en la costa oeste de Noruega, principalmente ocupada en encerrar vagabundos alcohólicos, fue abierta en 1915. El trabajo forzado fue abolido en Noruega en 1970, y la institución de trabajo forzado cerró sus puertas. Pero al día siguiente fueron reabiertas para conformar la mayor prisión de la costa oeste. Y todavía está allí.
Una escuela para niños con “problemas de adaptación” fue abierta en 1898 sobre la isla de Bastøy, en el fiordo de Oslo. Después de la abolición del trabajo forzado en 1970, la escuela se convirtió en “hogar de protección” para vagabundos alcohólicos. Muchos de los viejos alcohólicos que vinieron entonces habían estado antes en calidad de niños con “problemas de adaptación”. En tiempos posteriores se convirtió otra vez en escuela, y finalmente en prisión. Para el año 2004, 106 años después de haber sido abierta como una especie de escuela-prisión, sigue siendo una prisión. Todavía está allí como una de las sólidas piedras angulares del sistema de prisiones noruego.
Podríamos seguir con ejemplos como éstos. Algunas prisiones construidas hace cientos de años en el centro de pueblos y ciudades, son a veces derribadas. En parte ello sucede cuando intervienen razones comerciales y especulativas. Pero en cualquier caso, unos cientos de años es mucho tiempo. Yo las computo también como construcciones irreversibles.
6. Insaciabilidad
En sexto lugar, un sistema carcelario es como una bestia de presa insaciable, un depredador que nunca está satisfecho. Las cárceles casi siempre están llenas hasta los topes, cuando no masificadas. Ésta parece ser la norma, tanto si el índice de delito registrado aumenta como si disminuye. El índice delictivo noruego en la actualidad está disminuyendo. Sin embargo, tenemos una lista de espera de 2.300 personas aguardando para cumplir sus condenas. La política penal es exactamente esto: una “política” basada en opiniones, en la cobertura mediática, etc., sin ninguna relación sistemática e independiente con el índice delictivo registrado.
En consecuencia, una vez construida cualquier nueva prisión será llenada hasta los topes, mientras que las viejas prisiones permanecerán. Los argumentos de la irreversibilidad y de la insaciabilidad interactúan, reforzándose mutuamente.
7. Inhumanidad
En séptimo lugar, las cárceles modernas no son más humanas que las antiguas. Como mínimo en el caso de las prisiones cerradas, ésta en efecto es la experiencia de los prisioneros.
En los países escandinavos y a ojos de los reclusos, las modernas cárceles cerradas a menudo son vistas como peores que las antiguas. Las modernas cárceles cerradas están hechas de acero, hormigón, cristales especiales y video-vigilancia. Son degradantes y no hay lugar donde esconderse, parafraseando el título del famoso libro de David Bradley de 1948 sobre la amenaza de la bomba atómica.[21]
En una cárcel noruega el control anti-drogas de los reclusos que han salido de permiso no consiste tan sólo en una prueba de orina sino que continúa con un registro minucioso: el recluso debe desnudarse y colocarse con las piernas abiertas encima de un espejo, de forma tal que los guardias tengan buena visión de su interior. Degradante para los prisioneros, degradante para los guardias. Para el caso de presos sospechosos de introducir drogas en preservativos que se tragan, está previsto un procedimiento especial en el lavabo, que consiste en forzar al preso a estar allí sentado hasta obtener sus excrementos, que se almacenan en bolsas de plástico especiales.
En las viejas prisiones como mínimo hay lugares donde esconderse, también para realizar actividades legítimas. Hay un espacio de cierta intimidad. El control no es total. En las cárceles modernas, el objetivo consiste en lograr el control total. Pero este objetivo nunca se logra completamente; en relación a las drogas los controles son en la práctica un fracaso, de manera que la espiral de desarrollo de nuevos métodos de control continúa indefinidamente. Y también la espiral de inhumanidad.
8. Quiebra de los valores
En octavo lugar, las nuevas cárceles irreversibles, insaciables e inhumanas rompen con los valores básicos de la dignidad, el respeto y los derechos humanos a los que todos los individuos de nuestra sociedad deberían tener acceso. Más en general, la creciente confianza en la prisión que implica la construcción de nuevas cárceles entra en contradicción con los valores básicos del Estado de bienestar. Los valores del Estado de bienestar todavía existen, al menos en los países nórdicos, a pesar de las recientes tendencias neoliberales, y creo que también entre el pueblo británico.
La construcción de nuevas prisiones en realidad supone una intensificación de la guerra contra los pobres. No contra la pobreza, sino contra los pobres. Más arriba he destacado que los presos no tienen dinero, no tienen trabajo, no tienen educación, no tienen casa, a menudo son adictos a las drogas, no gozan de buena salud. Numerosos estudios en los países nórdicos así lo muestran de forma convincente.[22] Los estudios (en especial el trabajo ya citado de Lotte Rustad Thorsen), muestran que “cuanto más involucrado” se está en el sistema penal, más pobre se es. Los que están cumpliendo condenas de prisión incondicional son los más pobres de todos. No es muy diferente en otras partes del mundo occidental. La población carcelaria ha cambiado en los últimos años, incluyendo por ejemplo más extranjeros, pero el aspecto de la pobreza no ha cambiado. La idea según la cual las cárceles en la actualidad, a diferencia del pasado, estarían llenas de delincuentes organizados que poseen amplios recursos, es en gran medida un mito.
La construcción de nuevas cárceles, por tanto, además de intensificar la guerra contra los pobres, supone una absoluta contradicción con los valores básicos del bienestar de nuestra sociedad.
9. No ayuda a las víctimas
En noveno lugar, la cárcel no ayuda a las víctimas. Esta afirmación contradice una arraigada opinión pública. Pero es cierto, y es importante repetirlo en estos días y tiempos de gran énfasis en la víctima.
Hay muchas formas de ayudar y aumentar el bienestar de las víctimas. Yo una vez sostuve que deberíamos tirar abajo un buen número de cárceles y dedicar el dinero ahorrado en las víctimas. De hecho, deberíamos cambiar todo el sistema punitivo e incrementar la ayuda a las víctimas de delitos serios en vez de incrementar el castigo de los infractores.[23] Existen multitud de maneras concretas de aliviar la situación de las víctimas. Permítaseme mencionar tres formas principales de “compensación solidaria” de las víctimas:
a. Compensación material automática, mediante una política de seguros automáticos organizada y financiada por el Estado (para cubrir los costes sería suficiente con una partida presupuestaria muy modesta, procedente del conjunto de los ingresos impositivos);
b. Compensación simbólica en forma de nuevos rituales de pena y dolor, incluyendo recursos para elaborar y revisar lo que ha sucedido así como nuevas formas de otorgar un estatus y una dignidad renovada;
c. Redes de apoyo social, incluyendo varios tipos de amparo a las víctimas.[24]
La inauguración de nuevas cárceles no alivia el dolor de las víctimas.
10. La masificación carcelaria puede ser resuelta por otras vías
En décimo lugar, la masificación puede ser resuelta por otras vías. A la vista de todos los argumentos enumerados más arriba, la única política razonable consistiría en reducir drásticamente el sistema carcelario. Pero permítasenos de nuevo autolimitarnos a nuestro limitado objetivo, el de impedir que se construyan nuevas cárceles.
Se puede evitar la masificación y mantener la población carcelaria “en tamaño decreciente” para hacer innecesarios los proyectos de construcción, a través de varias vías:
a. Adelantando un poco la fecha de la libertad. La legislación noruega contiene una previsión que permite a las autoridades penitenciarias adelantar la fecha de liberación 5 o 10 días. Si se reducen todas o la mayoría de las condenas cinco o diez días, se logra como resultado un gran número de celdas vacías. El adelantamiento de la fecha de liberación fue uno de los principales métodos para solucionar “el problema de la lista de espera” en Noruega alrededor de 1980. Actualmente es menos exitoso, porque el adelantamiento de la fecha de liberación hoy sólo se aplica a quienes se les concede la libertad tras cumplir las 2/3 partes de la pena y, debido a una modificación legislativa, estos presos ahora son muchos menos que hace treinta años.
b. Reintroduciendo la práctica generalizada de concesión de la libertad al cumplir las 2/3 partes de la pena. Ésta fue la política en Noruega durante las décadas de 1970 y 1980. Funcionó bien, y no incrementó el índice delictivo. Recuérdese de nuevo lo dicho acerca de la rehabilitación, la prevención general y la incapacitación. Si se reintroduce esta política, naturalmente se reducirá la presión en el sistema carcelario. Además, la política de adelantar cuando sea necesario la fecha de liberación unos días antes del cumplimiento de las 2/3 partes puede ser usada más ampliamente. Suecia solía conceder de forma casi automática la libertad al cumplir 1/2 del tiempo de la pena. Esto fue abolido hace algunos años, y debería ser reintroducido.
c. Acortando las condenas para delitos relacionados con drogas. Las condenas por drogas acarrean a nivel internacional penas exorbitantes, también cuando se trata de delitos menores. Incluso pequeñas reducciones de las condenas (en realidad deberían llevarse a cabo grandes reducciones) provocarían una disminución sustancial de la población reclusa, haciendo innecesaria la construcción de nuevas cárceles.

Estos son mis diez argumentos para no construir más cárceles. Las prisiones no rehabilitan, no cumplen una función de prevención general, tampoco funcionan como incapacitación y no sirven para cumplir con un ideal de justicia. Una vez construidas son irreversibles, además son insaciables, inhumanas, contradicen los valores básicos y no ayudan a las víctimas. Finalmente, existen otras formas de resolver el problema de la masificación.
Tomados conjuntamente, los diez argumentos permiten realizar un amplio y generalizado ataque contra la institución carcelaria. Exigen la abolición de la cárcel, o, como mínimo, su reducción. Como he señalado ya reiteradamente, aquí no pretendo reclamar tanto. Por última vez: en este texto tan sólo hago un llamamiento para no construir más cárceles, y para decir que “ya es suficiente”.
Como primera exigencia, propongo una moratoria de quince años en la construcción de cárceles. Debemos exigirlo a nuestros gobiernos y parlamentos nacionales. Debemos exigirlo a la Unión Europea. Debemos exigirlo a las Naciones Unidas.
En torno a dicho llamamiento y exigencia se puede desarrollar un nuevo movimiento anticarcelario internacional, en el marco y formando parte de los actuales movimientos alterglobalizadores y pacifistas. Un movimiento anticarcelario que a la larga puede ir más allá de este objetivo y reclamar más: una reducción, una gran reducción y, quizás, incluso la abolición de la cárcel.
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NOTAS
* Paper presentado el 25 de junio de 2004 en las Jornadas “Prison 2004” celebradas en la City University de Londres. Traducción del inglés de Gabriel Ignacio Anitua y Marta Monclús Masó
** Profesor de Sociología del Derecho en la Universidad de Oslo, Noruega. Ha publicado varios libros sobre prisiones y criminología, sociología del derecho, sociología de los medios de comunicación, del poder y del contrapoder. Fue uno de los fundadores de la organización noruega de prisioneros, KROM. Entre sus libros podemos destacar Prisons on Trial, recientemente traducido al castellano por Zamuner, A y Coriolano, M. (2003) Juicio a la prisión. Una evaluación crítica. Buenos Aires: Ediar, que además ha sido traducido a otros seis idiomas.
[1] Las cifras han sido tomadas de Ben Hays, “From the Schengen Information System to SIS II and the Visa Information (VIS): The Proposals Explained”, http://www.statewatch.org/.
[2] Se puede consultar la página web de la organización Británica de libertades civiles Statewatch: http://www.statewatch.org/; para un análisis y visión de conjunto ver MATHIESEN, T. (2004) ”On the Globalisation of Control”, en SUMNER, C. (ed.) The Blackwell Companion to Criminology, Blackwell Publishers.
[3] Para un informe y análisis de la ampliación del concepto de terrorismo en la Unión Europea tras el 11 de septiembre de 2001, ver MATHIESEN, T. (2002) “Expanding the Concept of Terrorism?”, en SCRATON, P. (ed.) Beyond September 11. An Anthology of Dissent, Pluto Press.
[4] VINTHAGEN, S. (2003) “Motståndet mot den nya världsordningen” (La resistencia frente al Nuevo orden mundial) en FLYHED, J. y HÖRNQVIST, M. (eds.), Laglöst land. Terroristjakt och rättssäkerhet I Sverige (País sin Ley. La guerra contra el terrorismo y la seguridad jurídica en Suecia). Ordfront.
[5] MATHIESEN, T. The Politics of Abolition. Martin Robertson 1974; DE VITO, C. G. “Prisoners Movements in Western Europe (1965-2000)”, paper presentado en la Conference Prisons 2004.
[6] Ver Thomas Mathiesen, “About KROM – Past – Present – Future”, enero del 2000, http://www.krom.no/.
[7] Øyvind Brungot Dahl et al., Göteborg 14. til 17. juni 2001. 15 norske beretninger fra EU toppmøtet (Gothenburg del 14 al 17 de junio de 2001. 15 Informes noruegos de la cumbre de la UE), puede ser obtenido en el Departamento de Criminología y Sociología Jurídica de la Universidad de Oslo.
[8] MATHIESEN, T. “The Arguments against Building more Prisons”, en Norman Bishop (ed.): Scandinavian Criminal Policy and Criminology 1980-85, Scandinavian Research Council for Criminology 1985.
[9] Ver Fredrik Marklund y Jonas Õberg, “Återfall i brott: Kanada lyckas inte bãttre ãn Sverige” (Reincidencia en el delito: Canadá no logra mejores resultados que Suecia). Apropå (Revista del consejo sueco para la prevención del delito) n.º 3, 2004, p. 33; ver también Jan Andersson y Stina Holmberg (resumen de la misma información) en el periódico sueco Svenska Dagbladet del 13 de agosto de 2004. El jefe del sistema de prisiones federales de Canadá –a dónde se envían los condenados a más de dos años– promovió la “historia” del éxito canadiense en un grab encuentro realizado en Estocolmo, Suecia, en octubre de 2003. Para otras críticas realizadas a la experiencia canadiense, y a su promoción en otros países, ver la información de la Asociación Canadiense de la Elizabeth Fry Societies, en http://www.elizabethfry.ca/.
[10] Ver Frank S. Pearson et al., “Rehabilitative Programs in Adult Corrections: CDATE Meta- Analyses”, paper presentado en el encuentro anual de la American Society of Criminology, realizado en San Diego el 22 de noviembre de 1997; Mark W. Lipsey et al, “Rehabilitation: An Assessment of Theory and Research”, en Colin Sumner (ed.), Blackwell Companion to Criminology, Blackwell Publishers, 2004.
[11] Karl F. Schumann et al., Jugendkriminalität und die Grenzen der Generalprävention, Luchterhand, 1987.
[12] Richard A.Wright, In Defense of Prisons, Greenwood Press, 1994. Los estudios econométricos son generalmente algo más optimistas que los otros. El debate sobre los estudios econométricos se centra sobre el supuesto de precondiciones racionales del hombre, en el que se basan tales estudios y modelos.
[13] Thomas Mathiesen (2000) Prison on Trial. 2 ed. Waterside Press, p. 180 (Juicio a la prisión. Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 280).
[14] Las mismas afirmaciones con respecto a los aumentos de condenas, ver en el comentario sobre la investigación hecho por Andrew von Hirsch et al. (1999) Criminal Deterrence and Sentence Severity. An Analysis of Recent Research, University of Cambridge, Institute of Criminology, Hart Publishing.
[15] Ver Sheldon L. Messinger y Richard A. Berk (1987) “Review essay: dangerous people” (comentario al libro de Blumstein et al. de 1986), publicado en Criminology n.º 25.
[16] Para mayores detalles ver Thomas Mathiesen (1998) “Selective Incapacitation Revisited”. Law and Human Behavior, vol. 22 n.º 4.
[17] Para más detalles, ver el resumen en Thomas Mathiesen (2000) Prison in Trial, 2 ed. Waterside Press, pp. 185-186 (Juicio a la Prisión. Buenos Aires: Ediar, 2003, pp. 176 y 177).
[18] El entero desarrollo de las prácticas policiales y del sistema penal hacia la dirección orientada por el riesgo (ver más arriba) realmente se hace en contra de los valores básicos y garantías de nuestro derecho penal.
[19] Para una interesante elaboración crítica sobre el neoclasicismo ver Katja Franko Aas, From Faust To Macintosh: Sentencing in the Age of Information, tesis doctoral presentada en el Departamento de Criminología y Sociología del Derecho, Oslo, 2003, que pronto será publicada.
[20] Pero a largo plazo yo creo que ganamos: decenas de miles de personas participaron todas juntas durante una buena cantidad de años poniendo la cuestión ecológica en el lugar que le corresponde en la agenda política noruega.
[21] David Bradley (1948) No Place to Hide, Little and Brown.
[22] Ver Britta Kyvsgaard (1989) …og fængslet tar’r de sidste (…Y la cárcel se lleva a los últimos), Jurist- og økonomiforbundets forlag; Stig Åhs et.al(1991) Fångarna i välfärdssamhället (Los presos en el Estado del bienestar), Tiden förlag/Folksam; Anders Nilson and Henrik Tham (1999) Fångars levnadsförhällanden. Resultat från en levnadsnivåundersökning (Las condiciones de vida de los presos. Resultados de una investigación sobre el nivel de las condiciones de vida), Kriminalvårdsstyrelsen, Norrköping; Torbjørn Skardhamar (2002) Levekår og livssituasjon blant innsatte i norske fengsler (Condiciones de vida y situación de vida entre los presos en las cárceles noruegas), Institutt for kriminologi og rettssosiologi, Universitetet i Oslo, K-serien n.º 1; Lotte Rustad Thorsen (2004) For mye av ingenting… Straffedes levekår og sosiale bakgrunn (Demasiado de nada… Las condiciones de vida y la procedencia social de las personas condenadas), hovedfagsavhandling i kriminologi, Universitetet i Oslo.
[23] Thomas Mathiesen (1995) edición noruega de Prison on Trial, titulada Kan fengsel forsvares?, Pax Publishers 2. ed., pp. 216-21.Debo esta idea al sociólogo Ole Kristian Hjemdal (Juicio a la prisión, op. cit., pp. 229-232).
[24] Para más detalles, ver mi libro Prison on Trial, Waterside Press 2 ed. 2000, p.167 (Juicio a la prisión, op. cit., p. 262).
(*) Thomas Mathiesen, nacido en 1933, es doctor en Filosofía y desde 1972 profesor de Sociología del Derecho en el Instituto de Sociología del Derecho (Universidad de Oslo, Noruega). Ha realizado investigaciones y publicado libros en varias áreas como sociología del derecho, criminología, sociología política y sociología de los medios masivos de comunicación.Es uno de los fundadores y miembro activo del movimiento carcelario escandinavo. Además de las lenguas escandinavas, muchos de sus libros y artículos fueron publicados en inglés, alemán, francés, italiano, portugués y japonés. Algunos de sus libros en inglés: The Politics of Abolition (1974), Law, Society and Political Action (1980), Prision of Trial (1990, una nueva edición se publicará en el año 2000).

Este artículo fue publicado en http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/05/12/ y de allí lo toma Derecho a Réplica.
Debemos convenir que la medición de la delincuencia, la constatación de su evolución y sus variables suponen uno de los objetivos criminológicos más arduos en materia político criminal. Medir el delito es, sin lugar a dudas, una tarea que nunca está asegurada en su fiabilidad y exactitud, cualquiera sean las estrategias metodológicas que se utilicen. Muchísimo menos, si esas prácticas se acotan a las encuestas policiales y/o judiciales. De todas maneras, en ese marco de dificultad objetiva, las encuestas de victimización, realizadas  en base a metodologías cuantitativas y cualitativas verificables, y sobre un porcentaje representativo de la población, constituyen -sin duda alguna- la herramienta más aproximada y eficaz para determinar las variables fundamentales de un fenómeno social y una creación cultural de estimación por demás esquiva.
En el año 2004, tuve oportunidad de impulsar y llevar adelante la primera encuesta de victimización realizada en la ciudad de Santa Rosa. Nos fueron acercados los datos relevados en todos los barrios de la ciudad, auscultados sobre (si mal no recuerdo) un 1,5% de los vecinos.
Esos resultados fueron por demás reveladores. En un barrio relativamente céntrico, compuesto mayoritariamente por gente adulta, con muchos años de residencia en el mismo, solamente el 16% de los vecinos entrevistados, admitieron haber resultado víctimas de un delito "a lo largo de toda su vida". Sin embargo, el 48% de esos mismos vecinos consideraba que su principal problema era la "inseguridad". Obviamente, en otras zonas, esos baremos variaban de manera sustancial. De todas maneras, consignando ese solo dato que puedo reproducir dado el tiempo transcurrido, no escapará a la comprensión de cualquier lector la importancia de la realización de este tipo de estudios, sobre todo para distinguir la victimización objetiva de las intuiciones y percepciones de la población respecto de la conflictividad. Sin embargo, hasta donde sabemos, los mismos no se volvieron a repetir. Ignoramos por qué. Tal vez porque, de reiterarse en el tiempo, habrían tornado imposible la expectativa de "gobernar desde el delito".

Por eso creo necesario, justamente en este momento histórico, reiterar algunos conceptos que tienen que ver con los estudios de victimización.
Las encuestas de victimización son insumos conceptuales y metodológicos destinados a obtener datos con pretensión de consistencia y fiabilidad respecto de las formas y la magnitud que asume el delito, en un determinado contexto social. Generalmente, las informaciones relevadas son utilizadas para poner en práctica políticas públicas en materia de seguridad ciudadana, a partir de la obtención de un diagnóstico superador de las encuestas policiales y judiciales, que, entre otros problemas, adolecen de una inviabilidad objetiva para mensurar la incidencia de la cifra negra del delito (“unreported crime”) y además están expuestas a lo que se denomina el carácter “manufacturado” de este tipo de registros. Es decir, las decisiones políticas que amplifiquen o minimicen el volumen de la criminalidad conforme lo impongan determinadas coyunturas
Las encuestas de victimización remiten, en general, a determinados marcos temporales. Así, las indagaciones pueden aludir, por ejemplo, a la victimización de que fueran objetos los encuestados a lo largo de su vida, o tomar en cuenta un período convencional, por caso el último año; o bien intentar establecer comparaciones entre dos o más períodos, para auscultar de esa manera la evolución de la criminalidad.
Este tipo de estudios, de gran anclaje en EE.UU y Europa, por ejemplo, se ha incorporado tardíamente en la historia político criminal argentina, y las experiencias que en ese sentido se han concretado son fragmentarias o locales [1] y, muy excepcionalmente, han sido tomadas en cuenta por las agencias oficiales al momento de diseñar las políticas públicas vinculadas a la cuestión criminal.
Es probable intuir algunas razones explicativas de estas conductas refractarias del Estado en la Argentina.
Una es, sin ninguna duda, la hegemonía ideológica del paradigma positivista-biologicista, que se ha mantenido inconmovible en sus diagnósticos, que vinculan al delito con particularidades de la personalidad de sus autores o con un determinismo biológico o social y, por lo tanto, proclaman su independencia respecto de estos estudios, cuando no su descreimiento respecto de los mismos. La impronta positivista de los “legajos criminólogicos” de los servicios penitenciarios argentinos constituyen una evidencia categórica en este sentido.
De idéntica manera, las concepciones funcionalistas extremas y una arraigada concepción sociológica de la enemistad[2],  han desechado estas herramientas por suponer a priori que las mismas no dan respuesta a aquellas personas que se comportan como “enemigos” del “todo” social y, por ende, deberían esperar únicamente una respuesta punitiva del estado, encargado como está de procurar que sus súbditos internalicen la “vigencia de la norma”.
El “sentido común” y el “olfato pesquisante” de jueces y policías, que en realidad encubren un entramado de poder derivado de la potestad de “decir el delito” (y con ello, decir si aumenta o disminuye), han contribuido, también, de manera importante a postergar el desarrollo de estos estudios, acaso por la misma razón que motiva a funcionarios y políticos, prevenidos o sensibilizados por los eventuales resultados que, en más o en menos, pudieran contradecir la exhibición pública que se hace de la “inseguridad” provocada por el crimen.
Ciertamente, las encuestas de victimización han sido también objeto de críticas y reservas.
Una de las más consistentes, parte de la base de considerar al delito como un objeto complejo insusceptible o difícilmente comprensible en base al “lenguaje de los números”.
Otra, la esperable reticencia de los entrevistados a reportar ciertos delitos, tales como, por ejemplo, las agresiones sexuales cometidas en el seno del hogar.
Existen también observaciones que  se vinculan a la metodología a utilizar. Por ejemplo, si bien las encuestas cara a cara son mucho más ricas porque importan, además de un mecanismo de recolección de datos, un ejercicio cualitativo o etnográfico de indudable riqueza, resultan mucho más caras, demandan una cantidad importante de personal capacitado para su puesta en práctica y, por lógica, son mucho más lentas. Las encuestas telefónicas, por su parte, son menos onerosas, más rápidas y pueden replicarse y repetirse con mucha mayor facilidad. Pero el vínculo con los entrevistados es más impersonal, y a veces se tropieza con la reticencia de las personas a contestar encuestas hechas por esta vía.
En cualquier caso, este tipo de estudios configura una variable original, una alternativa superadora de lo conocido, que seguramente debe complementarse con otros abordajes y que no significan en modo alguno prescindir de las encuestas policiales o judiciales, que bien podrían ampliarse, por ejemplo, con mapas del delito. Esta complementariedad permitirá a los estados disponer de una multiplicidad de datos que, confrontados entre sí, pueden brindar una información relevante sobre la cuestión criminal, con un grado de consistencia y fiabilidad sustancialmente mayor del que se dispone hasta ahora.
En síntesis, es conocida y admitida en todo el mundo la escasa fiabilidad de las encuestas y estadísticas judiciales y policiales en materia de delitos. Esto es así, no solamente porque, como lo admiten muchos criminólogos, existen detectadas etapas, motivaciones y modalidades de manipulación de los datos, sino porque las mismas únicamente trabajan con los delitos reportados (que no incluyen la denominada "cifra negra" de la criminalidad), y porque los a veces intrincados mecanismos judiciales contabilizan de manera particular las causa "NN", las prescriptas, las incidentales o las que no se investigan. Pero además, estas muestras cuantitativas empecen, por ejemplo, a la necesidad social básica de conocer con un grado de probabilidad cierta si el delito aumenta o disminuye en un determinado ámbito temporal y espacial, las fluctuaciones de determinadas modalidades delictivas o de violencia social, el estado y evolución de la seguridad urbana "objetiva" y "subjetiva" (esto es, la sensación de inseguridad basada en factores ajenos a la propia victimización de las personas). A partir de la elaboración de las mismas podrá contarse con elementos objetivos de constatación que permitan articular, de acuerdo a las distintas realidades criminológicas, estrategias razonables y adecuadas de política criminal.
Sobre la reserva consignada entre paréntesis, es preciso poner de relieve que cualquier política criminal debe reconocer que las medidas que se adopten pueden ser efectivas en algunos lugares y no en otros, respecto de determinados colectivos y no de otros, y en algunos momentos pero no en otros.














[1] “Un diagnóstico de la Violencia Urbana en la Argentina”, Dirección Nacional de Política Criminal, Ministerio de Justicia, sitio web del Ministerio.
[2]Gutiérrez, Mariano: “Una sociología de la enemistad”, disponible en www.derechopenalonline.com
Para poder concluir respecto de los aspectos más relevantes del Tribunal Penal Especial de Irak, es necesario en primer lugar comparar la normativa internacional vigente en materia de DDHH y las prácticas de los sujetos implicados en los  procesos judiciales que terminaron con las consecuencias punitivas que son de público conocimiento.
Este Tribunal debe constituir, en ese sentido, uno de los llamados de atención más severos para el Derecho Internacional.
Se trata de un Tribunal cuya constitución, además de ofrecer flancos ciertamente débiles en materia de legalidad y legitimidad, sobre todo en lo que concierne a su conformación y pronunciamientos, admite una reflexión crítica de cara a sus prácticas y a sus formulaciones genéricas de principios.
 Principalmente, debe atenderse a que las reglas del debido proceso y del juicio justo se derivan inexorablemente de un Estado Constitucional de Derecho, donde prima necesariamente la soberanía popular como categoría legitimante – ex ante- de las instituciones políticas y jurídicas del Estado que en su consecuencia se crean previamente en el marco de una Constitución. De esta manera, el derecho penal actúa como límite del poder punitivo, antes que por su eficacia simbólica o sus funciones retributivas o preventivas. Situación ésta, vale destacarlo, absolutamente distinta a la que aconteció en Irak, y que condiciona seriamente la legitimidad y legalidad de las decisiones de un tribunal de esas características, como habremos de concluir.
A fin de poder encuadrar correctamente nuestras apreciaciones  en este trabajo, no podemos dejar de consignar algunos datos que hacen al contexto histórico en el que fuera creado el Cuerpo de referencia.
Una vez finalizada la denominada Guerra del Golfo, se encontraban creadas las condiciones políticas necesarias y brindada la excusa perfecta al  imperio respecto de la  pretendida existencia de armas químicas y de destrucción masiva en manos de los gobernantes iraquíes, hipótesis ésta, por supuesto, unánimemente desacreditada en el concierto de las naciones.
Esta imputación únicamente adquirió visos de “certeza”  en las retóricas de la administración Bush, pero eso alcanzó para constituirla en el fundamento de la incorporación del país persa al “eje del mal” y el nacimiento de la doctrina de la “guerra preventiva”, que se concretó con la invasión a Irak por parte de Estados Unidos el 20 marzo del 2003, en una operación manifiestamente contraria al Derecho Internacional y, fundamentalmente, a la Carta de la ONU.





La invasión se llevó a cabo conjuntamente con el apoyo de países estratégicamente aliados (caso de Inglaterra) y de potencias menores empeñadas en sostener “relaciones carnales” con la corporación político empresarial más criminal de la historia planetaria.
Para colmo de males, en este caso, la Resolución 1483/03 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aprobaba la ocupación del territorio iraquí.
El reconocido experto Daniel Feierstein ha expresado: “La intervención en Irak fue realizada de modo unilateral y, lejos de disminuir la posibilidad de un final genocida, ha agravado la situación ya de por sí compleja creada por el régimen de Hussein, al acentuar la presencia iraní en la región, desestabilizar el equilibrio político y profundizar las divisiones entre sunnitas y shiitas, al punto de que uno de los problemas centrales para la actual administración (que ha afirmado públicamente su vocación de retirar las tropas estadounidenses de la región) es cómo hacerlo sin dejar al país envuelto en un gravísimo conflicto interno con posibles derivaciones genocidas. Ello sin mencionar las numerosas violaciones a los derechos humanos producidos por dichas tropas en territorio iraquí”[1].
Feierstein , valorado como perito por los tribunales argentinos que condenaron a los genocidas de la dictadura cívico militar de 1976/83, deja en claro que en esa clave de unilateralidad debe ser leído el ATPI, toda vez que cuando alude a la actual “administración” de Irak, refiere concretamente a los Estados Unidos; extremo éste que, buenamente, parece  dar por tierra con el  argumento de que la ocupación tuvo como norte terminar con la dictadura baasista.

Los invasores (la denominada “Autoridad Provisional de Coalición Iraquí”) fueron así habilitados para “colaborar” en la creación  de un Consejo de Gobierno, compuesto fundamentalmente por “notables” afines a los intereses norteamericanos, durante cuya “administración” entraría en vigencia originariamente, desde el 10 de diciembre de 2003,  el Alto Tribunal Penal Iraquí, que debería juzgar (ratione materiae) las graves violaciones a los derechos humanos (crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y demás delitos considerados en la legislación interna iraquí),cometidas entre el 17 de julio de 1968 y el 1° de mayo de 2003 (ratione temporis, según artículos 1 y 10 del Estatuto), abarcando los crímenes cometidos en Irak, pero también en la guerra contra Irán y la Invasión de Kuwait (ratione loci).
Justamente, uno de los fundamentos de la creación del Tribunal por parte de las fuerzas ocupantes radicó en la imposibilidad cierta de que interviniera en el caso la Corte Penal Internacional, ya que ni EEUU ni Irak han ratificado el Estatuto de la CPI, pero además la misma estaría facultada únicamente para entender en supuestos acaecidos con posterioridad a su creación (1° de julio de 2002), por imperio del principio de irretroactividad penal, lo que podía generar un grave precedente de impunidad si no se articulaban las formas jurídicas más convenientes para actuar en el caso.
No obstante, el híbrido tribunal iraquí terminó aplicando el derecho interno y el Estatuto de Roma, salvo en la cuestión medular de utilización de la pena de muerte, especialmente cuestionada por la CPI.
En síntesis, una primera lectura podría inducir a la idea de que la creación de un Tribunal para juzgar los crímenes aberrantes cometidos por el gobierno iraquí constituye un paso positivo en aras de impartir justicia frente a las masacres indudablemente perpetradas por ese régimen. Lo que pone en crisis esta idea de justicia, es precisamente la forma en que la misma pretende imponerse, al establecer un Tribunal Penal Especial en medio de una situación de conflicto, con autoridades e instituciones no reconocidas democráticamente, que deben su poder a una autoridad de ocupación no fundamentada siquiera en una razón humanitaria, sino por una mera sospecha, rotundamente descartada –además- por la comunidad internacional.
El Tribunal de Irak debió ser constituido con la participación de la ONU, por tratarse de la persecución de crímenes contra el derecho internacional, que no hubieran sido juzgados libremente por las autoridades iraquíes (al menos de esta manera) si no hubiera mediado la invasión[2].

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Ahora bien, en este marco de opinable legitimidad, conviene, pese a la trabajosa mirada de Newton (quien señala que la creación del ATPI “satisface las aspiraciones más elevadas de quienes dicen creer en el Estado de Derecho”, cuando, por el contrario, Amnesty Internacional”[3] denuncia, entre otras cosas, que “Un juicio con las debidas garantías exige unos jueces independientes e imparciales. Sin embargo, en el proceso sobre los hechos de Al Dujail, el primer juez presidente, Rizgar Muhammad Amin, dimitió a los cuatro meses de comenzar el juicio quejándose de que había recibido presiones de autoridades del gobierno para que adoptase un planteamiento más contundente en el tratamiento de los acusados en el juicio”. Este juez kurdo, vale aclararlo, fue el único del cuerpo cuya identidad fue revelada), determinar a quién pertenecía en esos momentos la autoridad soberana del Estado de Irak de conformidad con las normas de derecho internacional supuestamente vigentes.
El artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas veda taxativamente la intervención de un Estado en los asuntos internos de otro, con excepción de la existencia de una previa autorización del Consejo de Seguridad, acotada únicamente a aquellos casos en los que exista una amenaza real a la paz y seguridad internacionales.
Ex post facto, el Consejo, declaró que la situación de Irak suponía, efectivamente, una amenaza para la paz y seguridad internacionales y autorizó en la práctica la invasión, reconociendo a las fuerzas norteamericanas y británicas el status de “ocupantes”, bajo un mando unificado, concediéndoles la condición de “autoridad” y, por ende, asignándoles artificiosamente la posibilidad de comportarse de conformidad con las normas  de los Convenios de Ginebra , sobre todo en lo que concierne a la “protección” de las personas civiles en tiempo de guerra (Capítulo IV, artículo 64).
Este artículo del Convenio establece que “Permanecerá en vigor la legislación penal del territorio ocupado, salvo en la medida en que pueda derogarla o suspenderla la Potencia ocupante, si tal legislación es una amenaza para su seguridad o un obstáculo para la aplicación del presente Convenio. A reserva de esta última consideración y de la necesidad de garantizar la administración efectiva de la justicia, los tribunales del territorio ocupado continuarán actuando con respecto a todas las infracciones previstas en tal legislación.
Sin embargo, la Potencia ocupante podrá imponer a la población del territorio ocupado las disposiciones que sean indispensables para permitirle cumplir las obligaciones derivadas del presente Convenio, y garantizar la administración normal del territorio y la seguridad, sea de la Potencia ocupante sea de los miembros y de los bienes de las fuerzas o de la administración de ocupación, así como de los establecimientos y de las líneas de comunicación que ella utilice”.
Si bien el convenio asigna y reconoce la cualidad administradora y no soberana de la potencia ocupante, de la que no surge que se instituya a la misma de la autoridad estatal sobre la población y el territorio, sino que aquella se limita únicamente a la sustitución provisional y limitada de la gestión del territorio ocupado y de la conservación de las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona humana, el objeto es explícitamente abarcativo de la reforma de la legislación penal en aquellas circunstancias que signifiquen amenazas para la potencia ocupante. Esto hace pensar que la Autoridad Provisional de la Coalición no ha incumplido en este caso normas inherentes al derecho de la ocupación[4].
Un insumo dogmático indispensable para convalidar posturas como las de Newton, que culmina calificando de “esotérica” a la garantía decimonónica de la presunción de inocencia de los acusados (y no de los “autores”, nomenclatura que no puede convalidarse desde el principio de presunción de inocencia). Por eso no deja de llamar la atención la tardía crítica del relator del Consejo de Derechos Humanos de la ONU ante la Asamblea de la misma en 2005, cuando las violaciones a los derechos y garantías elementales, en la práctica, se venían produciendo, como mínimo, dos años antes.
No obstante, señala bien Newton que el ATPI es un tribunal nacional internacionalizado, un producto cultural construido por los ocupantes y los iraquíes contrarios al régimen criminal de Saddam, en el marco de un país vencido, cuyo margen de maniobra y posibilidades de decisión soberanas eran inocuas en ese momento (y lo siguen siendo). La participación directa y reconocida de juristas estadounidenses, ingleses y de otros países extranjeros en la confección del Estatuto del ATPI así parece corroborarlo, lo que pone fuertemente en crisis la aporía de que haya sido el pueblo iraquí quien determinara, “en última instancia, la legitimidad y eficacia de los juicios”, como así también  que el mismo haya sido quien asumió soberanamente la responsabilidad primaria por la persecución y el enjuiciamiento de los crímenes perpetrados por el “régimen baasista”. Ello así, al punto de que los juristas iraquíes  que participaron en la redacción del Estatuto no solamente no opusieron reservas ante la posibilidad de que los acusados fueran perseguidos por conductas criminales no tipificadas por el derecho interno (circunstancia ésta que se salva si las mismas están previstas por el derecho internacional como crímenes contra el mismo), sino que además presionaron para que se incluyeran dentro del Estatuto, crímenes del derecho interno que habrían sido “muy perjudiciales para la nación” pero que no estaban tipificados como tales por el derecho internacional (el despilfarro de los activos del país, por mencionar un ejemplo).
Quiero aclarar que, con todo, no me convencen aquellas críticas efectuadas al tribunal en razón de que en el momento en que los hechos denunciados tuvieron lugar, el delito internacional consuetudinario de los crímenes contra la humanidad, no era una parte de las infracciones penales previstas en el Código Penal o cualquier otra ley penal iraquí. No veo en este caso una violación al principio de legalidad, en tanto y en cuanto las mismas conductas penalizadas por el derecho internacional como crímenes contra la humanidad, estuvieran tipificadas en el momento de la comisión como delitos comunes en el derecho interno iraquí[5].
Sin perjuicio de todo lo cual, es cierto que un tribunal nacional, aún con las peculiaridades ya aludidas, está más próximo al conflicto en cuanto al conocimiento histórico, político y social del contexto propio,  al tiempo de ocurrencia del conflicto, las pruebas y las víctimas.
De hecho, la diferencia esencial entre este Tribunal y sus similares para Sierra Leona y la Ex Yugoslavia radicaría, según Newton, en que en el ATPI la autoridad punitiva deriva en teoría de la soberanía del pueblo (respecto de lo cual ya nos hemos expresado) y no de la autoridad derivativa del CS.
Por lo tanto, el punto de partida para analizar el ATPI se encuentra en el derecho y en los procedimientos iraquíes preexistentes.
Por ejemplo, los tribunales que aplican el derecho internacional humanitaria admiten las pruebas que sean “pertinentes” y “necesarias para determinar la veracidad de los hechos”. Este criterio, tomado del Estatuto de Roma, se compara favorablemente con las Reglas de Procedimiento del ATPI, que permiten a la Sala de Primera Instancia admitir “toda prueba pertinente que, en su opinión, tenga valor probatorio”. Lógicamente, esas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas funcionan en el contexto de la práctica iraquí, que exige al fiscal presentar un volumen de pruebas suficiente para satisfacer al tribunal respecto de la culpabilidad del acusado. En lugar de fijar un conjunto rígido de normas para la presentación de pruebas, los fundamentos de derecho civil que rigen a la Sala de Primera Instancia del ATPI imponen el mandato más amplio de “aplicar las reglas de prueba que más favorezcan una resolución equitativa del caso que se ventila y que estén en consonancia con el espíritu del Estatuto y los principios generales de la ley”[6].
Independientemente de las formas de los procedimientos que se adopten, en el derecho internacional se establece claramente que ningún acusado debe ser castigado a menos que sea condenado en un juicio imparcial con todas las garantías básicas consagradas en las prácticas más generalizadas de los Estados[7].
En el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 se dispone, en particular, que sólo “un tribunal legítimamente constituido” puede sentenciar a un acusado. Interpretando esta disposición a la luz de la práctica de los Estados, el CICR concluyó que un fuero judicial está “legítimamente constituido si se ha establecido y organizado de acuerdo con las leyes y los procedimientos ya vigentes en un país”.
Al aceptar este punto de referencia de la legitimidad, el ATPI satisface el criterio del artículo común 3 mejor que los otros tribunales existentes, porque desde el principio, fue creado para aplicar los principios generales y las normas específicas tomados del derecho penal iraquí existente, antes que meramente reemplazarlos por principios contenidos en mandatos provenientes del exterior. En el Estatuto del ATPI se establece que, para la redacción de las reglas de procedimiento y prueba, en relación con la admisión de pruebas y los demás aspectos de los juicios, el presidente del Tribunal “se guiará por la Ley iraquí de procedimiento penal”.
La estructura del ATPI y los procedimientos que lo rigen son igualmente válidos cuando se evalúan sobre la base de los principios de derechos humanos aplicables. En el PIDCP, el concepto indicado más arriba se expresa como la obligación de que el tribunal sea “establecido por la ley”. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó una prueba funcional por la cual el tribunal debe “auténticamente ofrecer garantías plenas al acusado” en el marco de sus garantías procesales. Al tramitar su primer caso, el TPIY se vio obligado a determinar si este derecho humano es violado per se cuando se juzga a un acusado ante un tribunal post hoc, creado después de cometidos los crímenes. Señalando que los redactores del PIDCP rechazaron el texto en el que se especificaba que sólo los fueros “preestablecidos” proporcionarían suficiente protección de los derechos humanos, la Cámara de Apelaciones del TPIY llegó a la siguiente conclusión:
Al determinar si un tribunal ha sido “establecido por la ley”, la consideración importante no es si estaba preestablecido o si fue establecido para una finalidad o situación concretas; lo importante es que lo establezca un órgano competente con arreglo a los procedimientos jurídicos pertinentes, y que satisfaga las prescripciones en materia de garantías procesales. A los efectos del derecho de los derechos humanos, el ATPI ha sido “establecido por la ley” porque en su ámbito se protegen cabalmente todos los derechos humanos del acusado. Además, el Estatuto del ATPI establece la firme obligación del tribunal de “asegurar que el juicio sea imparcial y expeditivo, y que los procedimientos se realicen de conformidad con el presente Estatuto y las reglas de procedimiento y prueba, respetando plenamente los derechos del acusado y prestando la debida consideración a la protección de las víctimas y los testigos”.
Por extensión, la Sala de Primera Instancia debe “cerciorarse de que se respeten los derechos del acusado”, y fundamentar públicamente sus decisiones con una “opinión razonada por escrito, a la cual podrán anexarse opiniones separadas o en disidencia”. En la Ley Judicial de Irak se dispone que el juez está obligado a “proteger la dignidad de la judicatura y evitar todo lo que pueda causar sospechas sobre su honestidad”.
De conformidad con los códigos procesales iraquíes subyacentes, en las Reglas del ATPI se especifica que, cuando un sospechoso comparece por primera vez para ser interrogado, el juez de instrucción debe notificarle los siguientes derechos:
i El derecho a ser asistido por un abogado defensor de su elección, así como
el derecho a que se le asigne un abogado de la Defensoría Pública, si no
posee suficientes medios para pagar por su defensa.
ii. El derecho a los servicios de un intérprete, si no puede comprender o hablar
el idioma utilizado durante el interrogatorio.
iii. El derecho a guardar silencio. Al respecto, se advertirá al sospechoso o acusado
que cualquier declaración que formule podrá ser utilizada como prueba.
Conforme a las normas básicas de la representación, si un sospechoso expresa el deseo de ser representado por un abogado, el juez de instrucción debe dar por terminado el interrogatorio y no puede reanudarlo hasta que se encuentre presente el abogado del sospechoso. Toda declaración del acusado al juez de instrucción es asentada por escrito y “firmada por el acusado y por el magistrado o investigador”, conforme a las prescripciones de la ley iraquí. Así pues, todos los sospechosos que han comparecido ante los jueces de instrucción del ATPI hasta la fecha han sido notificados de su derecho a contar con la ayuda de un abogado y han dejado constancia escrita de que comprendieron ese derecho. Esas disposiciones reflejan las prácticas de otros tribunales internacionales, aunque han sido tomadas del sistema nacional. Los críticos que suponen que el ATPI omitirá y subvertirá los derechos de los acusados en el futuro deben también suponer que los jueces de instrucción abandonarán esta práctica establecida, pero si lo hiciesen, dejarían de lado un aspecto fundacional de la práctica penal de Irak que, desde todo punto de vista, cumple las normas de derechos humanos.
En su disposición operativa fundamental, el Estatuto incorpora un abanico de derechos procesales que, en conjunto, son compatibles con las normas de derechos humanos aplicables. Haciéndose eco de las garantías fundamentales del PIDCP y de otros instrumentos de derechos humanos, en el artículo 19 del Estatuto se consagran las siguientes normas:
a) Todas las personas son iguales ante el Tribunal.
b) Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante el Tribunal de conformidad con la ley.
c) En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído públicamente, habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto
y de las normas de procedimiento estipuladas en el presente documento.
d) En la determinación de cualquier cargo contra el acusado con arreglo al presente Estatuto, el acusado tendrá derecho a una audiencia pública justa e imparcial, así como a las siguientes garantías mínimas:
1. A ser informado, sin demora y en forma detallada, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan;
2. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su elección. El acusado tendrá derecho a disponer de representación jurídica no iraquí, siempre que el abogado principal del acusado sea ciudadano iraquí;
3. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
4. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo;
5. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. El acusado tendrá derecho también a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el presente Estatuto y la ley iraquí; y
6. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y
a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En su disposición operativa fundamental, el Estatuto incorpora un abanico de derechos procesales que, en conjunto, son compatibles con las normas de derechos humanos aplicables. Haciéndose eco de las garantías fundamentales del PIDCP y de otros instrumentos de derechos humanos, en el artículo 19 del Estatuto se consagran las siguientes normas:
a) Todas las personas son iguales ante el Tribunal.
b) Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante el Tribunal de conformidad con la ley.
c) En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído públicamente, habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto y de las normas de procedimiento estipuladas en el presente documento.
d) En la determinación de cualquier cargo contra el acusado con arreglo al presente Estatuto, el acusado tendrá derecho a una audiencia pública justa e imparcial, así como a las siguientes garantías mínimas:
1. A ser informado, sin demora y en forma detallada, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan;
2. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su elección. El acusado tendrá derecho a disponer de representación jurídica no iraquí, siempre que el abogado principal del acusado sea ciudadano iraquí;
3. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
4. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo;
5. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. El acusado tendrá derecho también a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el presente Estatuto y la ley iraquí; y
6. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.
Estos derechos afirmativos tenían por objeto revitalizar la esotérica obligación plasmada en el artículo 20 de la Constitución Provisional de Irak, de 1970, conforme a la cual el acusado es “inocente hasta que se demuestre su culpa en un juicio legal”. La constitución también proclama, en términos evocadores, que “el derecho a la defensa es sagrado en todas las etapas de la investigación y del juicio de acuerdo con las disposiciones de la Ley”[8].
“En general, todas estas condiciones –sigue enumerando Newton en su artículo- ayudan a cumplir la obligación de las salas de primera instancia de “asegurar que el juicio sea imparcial y expeditivo, y que los procedimientos se realicen de conformidad con el presente Estatuto y las reglas de procedimiento y prueba, respetando plenamente los derechos del acusado y prestando la debida consideración a la protección de las víctimas y los testigos[9].
Es necesario, para intentar desentrañar si, efectivamente, el Estatuto garantiza de manera  suficiente el derecho a un juicio justo ante un tribunal independiente e imparcial, contraponer la opinión favorable de Newton con algunos puntos de vista igualmente atendibles, provenientes de la más calificada doctrina  y de organismos humanitarios internacionales.
Ha dicho de manera categórica Kai Ambos:
Será suficiente mencionar solo una objeción importante, estos tribunales tienen el sabor de la justicia de los vencedores. Este fue el caso en Nüremberg y Tokio en el pasado y es la
situación de Irak en el presente. No son verdaderos tribunales universales pero su normativa siempre fue (y es) enmarcada de acuerdo con las tradiciones legales e intereses políticos de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal acusatoria sin jurado. Más importante aún resultan ser los problemas estructurales que estos tribunales sufrieron y siguen sufriendo con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio. Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo stricto sensu, es decir, el derecho a ser informado acerca de la acusación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc. tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales ya que sólo investigan los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Este fue el caso en el pasado  y sigue siéndolo en el presente, aunque no en la misma medida[10]. Esta afirmación permite derivar lógica y razonadamente una respuesta a los interrogantes planteados.


En esa misma dirección, la propia AI,  luego de relatar, como un dato significativo, las condiciones de apartamiento de la causa del juez Rizgar Muhammad Amin, a la que ya hemos hecho referencia puntual, revela que “El juez Sayeed al-Hamashi, inicialmente designado para reemplazarlo, fue declarado no apto mediante la intervención de la Comisión de Desbaasificación, establecida para retirar a ex miembros del Partido Baás de los cargos públicos. La imparcialidad del juez Ra'uf Rashid ’Abdul Rahman, quien presidió las etapas posteriores del juicio, fue impugnada por los acusados basándose en que se había opuesto al gobierno de Sadam Husein y en que es originario de Halabja, donde millares de kurdos iraquíes perdieron la vida en un ataque con gas perpetrado por las fuerzas de Sadam en 1988”. Estas advertencias dan la pauta de que la garantía de un juicio justo y un tribunal imparcial no serían en apariencia tan ostensibles ni seguras.
La misma institución pone en tela de juicio la consistencia y el respeto que el juicio ha demostrado, en orden a la preservación de las demás garantías del debido proceso, independientemente de que del articulado del Estatuto pueda desprenderse en abstracto otra impronta.
 Así, por ejemplo, Amnistía denuncia : “Aunque Sadam Husein fue detenido en diciembre de 2003, no tuvo acceso a sus abogados hasta el 16 de diciembre de 2004. De hecho, en varias ocasiones –una de ellas cuando se presentaban las conclusiones finales–, el tribunal impuso una representación letrada que los acusados habían rechazado, a pesar de que la ley garantiza a las personas acusadas el derecho a un abogado de su elección. En ciertos casos, los abogados elegidos por los acusados fueron rechazados por el tribunal o decidieron boicotear los procedimientos judiciales, acusando al tribunal de ignorar sus peticiones. El tribunal resolvió entonces nombrar abogados de oficio para representar a los acusados en sustitución de aquellos. Sadam Husein y varios coacusados se negaron a colaborar con los nuevos letrados y solicitaron un juicio sin abogados”.
           
“Por otra parte, el tribunal parece no haber investigado debidamente las denuncias de tortura y malos tratos formuladas por los acusados. Por ejemplo, el 13 de marzo de 2006, Taha Yassin Ramadhan, ex vicepresidente de Irak, denunció que había sido golpeado y sometido a privación del sueño, temperaturas extremas y posturas forzadas durante el interrogatorio que sucedió a su detención en agosto de 2003; pero no hay noticia de que el tribunal haya ordenado una investigación. Si se ha llevado a cabo, sus conclusiones no se han dado a conocer”.
           
“A lo largo de todo el proceso, surgieron graves motivos de preocupación en cuanto a la capacidad de la defensa para recibir y examinar pruebas presentadas por la acusación al tribunal. El equipo de la defensa reclamó en repetidas ocasiones que la acusación presentaba pruebas al tribunal que no se habían dado a conocer con anterioridad a los acusados, lo que les impedía preparar debidamente su defensa”[11].
A ellos deben agregarse situaciones tan alejadas de cualquier sistema democrático que reivindique para el juzgmiento de conductas criminales graves la institución del juicio oral,  público, contradictorio y con igualdad de armas, tales como el mantenimiento del anonimato de cuatro de los cinco jueces durante el proceso (con excepción del presidente del tribunal), la muerte de once personas vinculadas al mismo, entre ellas cuatro defensores, el rol de la Oficina de Enlace sobre Crímenes del Régimen, hegemonizada por EEUU, actuando como operador del tribunal, asesorando y decidiendo los actos del proceso, constituyen una serie de prácticas adicionales que ponen fuertemente en crisis la letra de las normas que verbalizan las garantías antes reseñadas[12]. Estos son, evidentemente, los problemas estructurales en virtud de los cuales, este tipo de tribunales, y específicamente el iraquí,  tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales, conforme lo refiere Ambos.
Respecto de la condena a muerte de Saddam Hussein, creo que la referencia obligada de los estándares internacionales debe ser el Estatuto de Roma, que prevé como penas máximas para los imputados la privación de libertad, la multa y el decomiso. Ello conmina a la pena capital como absolutamente incompatible con las reglas del DPI y el DIH; por lo tanto, constituye una violación arbitraria del derecho a la vida, perpetrada incluso pese a los supuestos esfuerzos previos para impedirla, conforme advirtiera Amnistía Internacional. Por otra parte, el artículo 6° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, establece que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Las connotaciones relevadas sobre las prácticas del tribunal, dan la pauta de un componente de arbitrariedad relevante, que tornan ilegítima la decisión final sobre el acusado. Richard Dicker, Director del Programa Internacional de Human Right Justice “History will judge these actions harshly.”, que considera la decisión contraria al derecho internacional, denunció además que "La prueba del compromiso de un gobierno con los derechos humanos se mide por la forma en que trata a sus peores delincuentes". “Saddam Hussein fue el responsable de violaciones masivas a los derechos humanos, pero ello no puede justificar la pena de muerte, que es un castigo cruel e inhumano. La historia juzgará duramente estas acciones"[13].




[1] “El peligro del redireccionamiento de los conceptos del derecho internacional: las Naciones Unidas, la Corte Penal Internacional y el nuevo papel de los EEUU”, en “Revista de Estudios sobre Genocidio”, Editorial de la Universidad de Tres de Febrero, 2009, p. 95.
[2] Garduño Yáñez, Francisco: “Tribunal Penal Internacional Para Irak: una visión crítica”, disponible en http://www.franciscogardunoyanez.com/fgarduno/escritos/tribunalpenal.pdf
[3] Denuncias similares de la ONG humanitaria líder Human Rights Watch  pueden leerse en http://es.hicow.com/irak/tribunal-penal-central-de-irak/la-pol%C3%ADtica-de-irak-2797333.html
[4]  Duymovich, Ivonne; Calixto, Ivar:  Análisis crítico de la creación y legalidad de un Tribunal Penal Especial para Irak”, disponible en http://www.oocities.org/es/tadi_unmsm/tribunal_irak.pdf
[5] “Juicio a Saddam Hussein: el principio de legalidad”, disponible en www.loc.gov/law/help/hussein/legality.php
[6] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006.

[7] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006
[8] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006.
[9] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006.

[10] “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad-hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”, disponible en http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/derecho%20penal%20internacional%20.pdf
[11] http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/los-errores-cometidos-en-el-primer-juicio-ante-el-alto-tribunal-penal-iraqui-no-deben-repetirse/
[12] Garduño Yáñez, Francisco: “Tribunal Penal Internacional Para Irak: una visión crítica”, disponible en http://www.franciscogardunoyanez.com/fgarduno/escritos/tribunalpenal.pdf
[13] http://www.hrw.org/news/2006/12/29/iraq-saddam-hussein-put-death

[1] Ver el Veredicto del Tribunal Internacional por crímenes contra la Humanidad cometidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en Irak, disponible en http://www.nodo50.org/csca/iraq/trib_int-96/trib_int-96.html
Los amigos de Locos, Tumberos y Faloperos acaban de convocar -mediante un pronunciamiento fechado el 3 de octubre pasado- a un "contracongreso" de "no derecho penal", a realizarse "despojado  de todo oscurantismo académico, en fecha a convenir. "Libres. Creativos. En plazas públicas, en la calle, sin trajes, sin corbatas. Escuchando la voz de los presos y sus familiares, de las organizaciones de base, de los militantes y no meras conferencias de profesionales del derecho o juristas “consagrados", según reza el texto. Que, en sus tramos iniciales, rechaza la estructuración, organización, sistematización y contenidos del reciente Congreso de Derecho Penal celebrado en la UBA entre los días 25 y 27 de septiembre del corriente año.
Respecto de la convocatoria pública, intentaremos honrarla y participar de ese esperado contra congreso.
En lo que hace a los fundamentos, no podemos menos que coincidir en general, sobre todo en lo que concierne a la fatuidad de una dogmática que ha decidido desde hace muchos años a esta parte, dar la espalda a los problemas sociales que el propio sistema penal genera.
Coincidimos también en lo preocupante de muchas esgrimas de pretendido cientificismo dogmático aséptico, que en muchos casos se jacta de no involucrarse en el análisis y la crítica de las grandes catástrofes sociales que generan las prácticas institucionalizadas de disciplinamiento y control y las contradicciones fundamentales que habilitan cada vez mayor rigor punitivo en un capitalismo de valores asiáticos. Los arduos enfrentamientos entre escuelas importadas, que debaten acaloradamente sobre temas insólitos que azoran al más pintado, es otro dato de las deformaciones académicas en las que incurren incluso muchos respetables y admirados compañeros del campo popular.
También nos preocupa, en concordancia con lo que plantea el comunicado, la recurrente erradicación que en esos encuentros se hace, intencionadamente o no, de la discusión y el debate respecto de formas no punitivas de resolución de conflictos.
Pero a todo esto, mucho y bueno, enunciado por LTF, queremos agregar, humildemente, la necesidad de desmitificar y denunciar el "nuevo fantasma que recorre América": el eficientismo procesal, que enmascara la venta de productos culturales de última generación que  han comenzado a imponerse sin solución de continuidad ni análisis crítico alguno en la región, y que empieza a exhibir resultados tan preocupantes como esperables en materia político criminal. Me refiero a los simulacros de juicios por jurados, los seminarios de argumentación, oratoria, técnicas de litigación, simulacros ante los organismos y cortes a las que Evo Morales denunciara como una nueva base imperial, etcétera, impulsados en muchos casos, por colegas de intachable buena fe, que piensan que de esta manera se superará el paradigma inquisitivo de nuestras formas procesales y que eso es lo que, en definitiva, importa. Pero, por otro lado, es necesario denunciar la procedencia y filiación ideológica de estos intentos de macdonalizar los procesos penales y las instancias de represión institucional. Sobre esto, paradójicamente, nadie dice nada, salvo las propias víctimas, para lo cual no habría más que consultar a los comuneros mapuches de Chile. Sabemos que muchos alumnos, egresados y docentes participan de estímulos cuidadosamente concebidos por estos nuevos cenáculos de dominación cultural, y por ende, terminan siendo los que convalidan estas nuevas prácticas en sus versiones más alejadas de las grandes contradicciones sociales. Es lógico: no podemos esperar que el imperialismo, o sus instituciones o programas, generen formas de convivencia superadoras en materia de resolución de la conflictividad en nuestros países. Para ellos, el derecho es una superestructura formal destinada a reproducir las relaciones de explotación de nuestras sociedades. De esto, creo que también debemos hablar en el contra congreso.


Alejandro Osio es una de las síntesis que mejor expresan las tradiciones críticas de los inicios añorados de la por entonces novel Carrera de Abogacía de la UNLPam. Uno de los discípulos de Hernán Gullco, Fernando Arnedo, Pablo Vega y el siempre presente José María.Meana..Estaremos acompañándolo cuando mañana exponga sobre Derecho Penal Juvenil,, uno de los temas que domina con singular autoridad este joven docente e investigador, Magister en Ciencias Penales y promisorio doctrinario.. En el evento, presentado como "Debate sobre Seguridad",, estará acompañado por el Licenciado Martín Appiolaza.
La cuestión de los daños en la salud psíquica de las mujeres, producidos como consecuencia de los malos tratos propinados por su pareja, como resultado del abuso de una situación de poder y/o dominación, han dado lugar a variadas interpretaciones de los operadores judiciales, en orden a lo que atañe a la posibilidad de encuadrar  penalmente estas conductas en el tipo previsto en el artículo 89 del CP, incluso en aquellos supuestos en que la afectación de la salud psíquica se halla acreditado por medos fehacientes y objetivos. Las dudas, vale destacarlo, reflejan el escaso grado de avance del paradigma de género entre los efectores del sistema penal.
Sin proponernos con esto ampliar el poder punitivo del Estado a partir de una suerte de ampliación o incurrir en una tentativa de extensión de los tipos penales (lo que es obvio, si se atiende a la línea ideológica que caracteriza a  este espacio), es menester analizar cómo deberían ser catalogadas las lesiones psicológicas inferidas por el hombre a una mujer, respetando el mencionado paradigma emergente de la Ley 26485 (con abstracción de sus consabidas falencias) y las convenciones internacionales que enmarcan esta problemática, cuya centralidad no puede ni debe discutirse a esta altura del partido.
El mencionado artículo 89 del Código Penal, prescribe que "Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código".


La salud, según una añosa definición de la OMS, que no ha sido modificada, "es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.» La cita proviene del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud,  adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, producida en el año 1946. Vale decir que, si algo no ofrece dudas, es que una situación de malestar mental o psicológico supone una afectación en la salud, y si esa afectación ha sido causada por otro, con intención, discernimiento y voluntad, categóricamente estaríamos frente a un caso de constatación evidente del tipo penal bajo análisis.
Sin embargo, son muchos los casos en que los persecutores penales desestiman o archivan en nuestro país, legajos o expedientes en los que las víctimas no solamente denuncian, sino que detallan circunstanciadamente, aportan elementos probatorios contundentes y arriman constancias psicológicas o psiquiátricas que dan cuenta de una mengua en su salud mental producida por un hombre mientras transcurriera una relación de pareja. La excusa es acotar el poder punitivo, limitando la conducta típico penal a la inexistencia de lesiones físicas. Ningún minimalismo penal puede compatibilizarse con este incumplimiento, que generalmente pretende enmascararse con el corrimiento de vistas a las agencias asistenciales civiles, lo que no hace más que ratificar la condición invariablemente selectiva del sistema penal. 
Desde Núremberg y Tokio, hasta el Tribunal para la Antigua Yugoslavia, pasando por los de Ruanda y Sierra Leona y llegando a la propia Corte Penal Internacional, los pronunciamientos condenatorios internacionales por delitos contra la Humanidad han sido dirigidos contra determinados ofensores, muchos de ellos personas de edad avanzada, casi todos derrotados en diversos conflictos, y han consistido en un recurso permanente a la prisión como forma de simbolizar la “justicia”, tal como lo prevén los respectivos estatutos de esos mismos tribunales. 
 Es evidente que la pena de prisión, en estos casos, se justifica en base al retribucionismo y al prevencionismo extremos, y la cuestión de la resocialización o reinserción de los penados no parece ocupar demasiado al derecho penal internacional, como tampoco la profunda selectividad de este último, uno de sus rasgos deslegitimantes más graves y notorios.

Pero ocurre que, tanto en las constituciones de los estados constitucionales de derecho, como en un derecho penal liberal, la pena encuentra sentido únicamente con apego a la ideología de la resocialización y la reinserción o –si mejor se lo prefiere- reintegración social de los penados, que son los únicos paradigmas que justifican el secuestro institucional de los penados. 

De modo que esta exigencia no aparece como una circunstancia disponible para los Estados y las instituciones supranacionales. Dicho en otros términos, un sistema penal internacional democrático, por ende mínimo, no podría prescindir de estas categorías minimalistas.
           Creemos, en conclusión, que el desarrollo de estrategias consistentes en materia de prevención de crímenes masivos, y la construcción de formas de resolución alternativas de este tipo de conflictos, suponen instancias superadoras para el derecho internacional.
En ese sentido, es necesario valorar la experiencia histórica de los tribunales de opinión y de las comisiones de verdad, por su profunda incidencia cultural, social, simbólica y pedagógica.
Debemos entonces reivindicar, por ejemplo, al Tribunal Russell, el Tribunal Permanente de los Pueblos y la  Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica. Todos esos tribunales se han constituido para analizar y resolver, en clave de justicia no punitiva, los más graves crímenes que han azotado a la humanidad desde la segunda posguerra.
Y han encarnado una mirada no retributiva, basada en el arrepentimiento, la asunción de la propia culpa, la comprensión, el perdón de los ofensores, la vergüenza reintegrativa, la reparación y la reaparición plena de la víctima en los procesos, en lo que significa un avance que el sistema penal institucional no ha logrado todavía a nivel internacional, no obstante los progresos que el Estatuto de la Corte Penal Internacional ha ensayado al respecto.
En estos esquemas, de profunda densidad humanística, el reproche penal quedaría circunscripto a una posibilidad de última ratio, únicamente utilizable en la medida que los perpetradores no acepten su culpabilidad o se nieguen a reconocer sus crímenes, o renieguen de la posibilidad de pedir sinceras disculpas a las víctimas y someterse a la vergüenza de enfrentar a la sociedad que han agredido.
Seguramente, habrá muchas personas que se mostrarán disconformes con las soluciones no punitivas, o compatibles con un derecho penal mínimo, porque las mismas suponen la remoción de una cultura reproducida a través de siglos de utilización de los castigos más brutales. Tanta, como la que se muestra decepcionada con la respuesta que brindan los procesos penales convencionales, cualquiera sea su resultado.
           
Una mirada criminológica, nos conduce inexorablemente al desafío político- criminal de pensar un nuevo sistema penal –también en materia de crímenes contra la humanidad- profundamente democrático y, por ende, no selectivo, dotado de instrumentos de prevención eficientes y de estrategias de resolución de conflictos no necesariamente punitivas, reservando a la penalidad, como dijimos, el rol de última ratio, sometida siempre a los límites que impone un Estado Constitucional de Derecho.al poder punitivo de los Estados.
Estamos hablando de un Derecho Penal Mínimo, que se contraponga al derecho penal de la modernidad tardía, hipertrofiado, desformalizado, violento, prevencionista y retribucionista, que contribuye decisivamente a la constitución de un estado de permanente excepción, mediante el que el mundo “resuelve” sus conflictos.
Como ya hemos adelantado a lo largo de este trabajo, concebimos al Derecho penal mínimo como una instancia meramente táctica, que atiende a la inédita disparidad de la relación de fuerzas sociales, militares y económicas del capitalismo contemporáneo.
El minimalismo penal sería, a nuestro entender, una base mínima, democrática y pacífica en virtud de la cual podrían anudarse las nuevas relaciones internacionales y resolverse las contradicciones sistémicas principales, que debería evolucionar, cuando las condiciones objetivas y subjetivas de la sociedad global lo permitieran, hacia formas menos violentas de dirimir las diferencias entre los seres humanos, tarea para la cual el derecho penal ha demostrado su histórica incapacidad.
Ese Estado Constitucional de Derecho, que incorpora a los derechos internos los pactos, tratados y convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las relaciones internacionales, constituye una base mínima de legalidad. Absolutamente progresiva, sin dudas, pero que todavía debe evolucionar necesariamente hacia formas más civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas, rol éste para el cual el derecho penal ha evidenciado su inveterada torpeza a lo largo de la historia.
Hasta que ello pudiera ocurrir, no podemos eludir nuestra obligación intelectual de revalorización de las garantías del Estado Constitucional de Derecho y de un derecho penal mínimo como elemento acotante del poder punitivo institucional.
 La convivencia entre derecho penal mínimo y crímenes de masa no es una cuestión sencilla. En efecto, si bien la mayoría de la doctrina no ha recalado en la articulación de reflexiones pormenorizadas acerca de las posibles relaciones entre ambas categorías, es posible establecer, mediante un razonamiento integrador, las principales objeciones a la mera posibilidad de que estos graves delitos puedan ser investigados y juzgados con prescindencia del derecho penal en su versión contemporánea, y que la eventual responsabilidad de los perpetradores pudiera ser sancionada con una medida alternativa a la privación de libertad más severa.
En primer lugar, se ha sostenido que es imposible resocializar a los genocidas, sencillamente porque el sistema penal, pese a reproducir en estos casos la selectividad con la que opera respecto de otros delitos, resultaría necesario en virtud la brutalidad de los delitos cometidos, lo que haría que la pena, aunque fuese irracional, no sería antiética frente a injustos de semejante gravedad, ya que en estos casos se descarta la posibilidad de limitar el poder punitivo y someter los conflictos a otros modelos de solución alternativos.
La magnitud de la pena debe expresar, por la magnitud del daño inferido, el máximo reproche penal posible en este tipo de delitos, a los que se cataloga de ideológicos y, por ende, insusceptibles de ser revisados y replanteados por los agresores.
Frente a este planteo, es posible contestar que el fin de la pena, en un Estado Constitucional de Derecho, no puede ser otro que la reinserción o reintegración social de los infractores.
Así lo han consagrado el artículo 10.3  del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, muchas de las constituciones democráticas del mundo e innumerables normas internas de diferentes Estados nacionales.
Más allá del indiscutible deterioro del ideal resocializador, es claro que éste no se plantea límite alguno frente a determinados delitos o cierta clase de perpetradores masivos, por lo que, en principio, aparece como aplicable a todas las personas, dado que es reconocido como un derecho civil, político, y por lo tanto humano.
Por otra parte, el paradigma correccionalista, aún en su estado de actual cuestionamiento, es el último límite que jurídico penal que queda en pie, frente a los relatos inocuizadores del nuevo realismo conservador. La contradicción principal de la penología posmoderna, sería, entonces,  reintegración o incapacitación. Ante esta disyuntiva de hierro, no queda otra alternativa, desde una perspectiva minimalista, que actualizar y reformular los viejos postulados resocializadores, y en esto no se podría admitir ningún tipo de excepción, ni por delitos ni por autores. Sencillamente porque esa excepción, como enseña la historia, se transformaría más temprano que tarde en una amarga regla.
Es cierto que estamos ante infracciones singulares, a las que se reconoce como “delitos de convicción”, perpetrados por personas con sistemas de creencias intolerantes, violentos, fundamentalistas, todo lo que dificulta cualquier intervención institucional en aras de la revisión de sus ofensas.
Pero también es real que existen casos conmovedores en que esos mismos victimarios han expresado su arrepentimiento, han pedido perdón a las víctimas, se han sometido al repudio generalizado de la sociedad ofendida y han intentado regresar al seno de la misma.
Aquí asume un rol fundamental la resignificación de la pena, porque en general, las que se han aplicado a los criminales de masa, por su duración, tornan imposible cualquier tipo de resocialización o reintegración social, lo que, como vimos, constituye un mandato normativo inexcusable.
Pero también demandan una reeducación de las víctimas, para alejarlas de las lógicas del desquite y el fetiche de una justicia entendida como administración descontrolada de castigo.
Se ha señalado también, que existe en la comunidad internacional un acuerdo mayoritario alrededor de una obligación consuetudinaria de castigar las violaciones a derechos humanos.
Esta postura se basa en la especial relevancia de los delitos de masa, que poseen una connotación cualitativamente diferente de cualquier otro tipo de macrocriminalidad organizada, dado el rol que juegan los Estados como perpetradores de estas gravísimas violaciones de Derechos Humanos.
Por eso, se inclina abiertamente por la necesidad de que este tipo de delitos sean juzgados y castigados, dado que existe sobre el particular, una suerte de obligación no escrita asumida por los Estados y la comunidad internacional, de recurrir en estos casos excepcionales a soluciones únicamente penales, como única forma de conservar la confianza en la validez y vigencia de las normas internacionales.

Una vez más, podríamos advertir frente a esta formulación la hegemonía contemporánea de una cultura del castigo como forma de resolver las diferencias, que trasciende los ordenamientos internos y se proyecta con la misma impronta a las normas del derecho internacional, incluso con el beneplácito de los discursos progresistas.
Creemos que más que un deber de penalizar, asistimos a un penalismo asentado en una relación de fuerzas políticas y sociales que le son extremadamente favorables.