Por María Natalia Gaccio
Mariángeles Loperena
Pamela Loperena

El presente trabajo aborda la situación de los jóvenes vulnerables al derecho penal, y sobre quienes recae el poder punitivo del Estado. Recorriendo las causas de conflictividad, los diversos instrumentos legales y su evolución en el tiempo, deteniéndonos en la confrontación existente entre la presión ejercida por la opinión pública, y las garantías constitucionales, con la convicción de que el derecho penal no puede resolver (tampoco) estos problemas.

INDICE

Sumario
Indice
Introducción
Capítulo I
Un poco de Historia……………………………………………..Pag.5
Sistemas de Protección………………..………………………...Pag. 6
Capítulo II
Protección De Niños ¿Es Facultad Concurrente?………………Pag.10
Principios Funcionales Del Proceso De Menores………………Pag. 11
Capítulo III
Causas de conflictividad Juvenil……………………………….Pag. 18
Capítulo IV
Normas Internacionales de la Protección………………………Pag. 22
Las Garantías Procesales Aplicables a los Niños………………Pag. 23
Marco Normativo Interno………………………………………Pag. 24
Capítulo V
La Farsa de Mayor Seguridad a Menor Edad……………..……Pag. 29
Conclusión……………………… …………………………...…Pag. 37
















INTRODUCCION

La historia de la humanidad revela la existencia de manifestaciones de temores, imputables a diversas circunstancias. El miedo ha sido siempre el principal resorte para apelar a la seguridad social organizada y justificar la legitimación del poder ejercido por los gobernantes en este sentido, y que no escapa a las constituciones y legislaciones de los regímenes democráticos contemporáneos.
El problema planteado por el resurgimiento periódico del miedo al crimen, en sus diversas manifestaciones, es que, defensivamente se genera un reclamo de represión al delincuente, sin discriminar entre adultos y niños como destinatarios del “ejemplar” castigo.
Por otra parte, los medios de información, los comunicadores sociales, y la sofisticada tecnología de los sistemas de comunicación social posibilitan que el mensaje represivo se instale social y comunitariamente, generando una conciencia colectiva presupuesta y abierta a considerar que no existe mas remedio para el crimen que el castigo cruel y en sus más tremendas modalidades.
Capitulo I

“La juventud ha devenido en tiempos modernos
en una condición distinta, denotada por atributos contradictorios;
es un estado cada vez mas deseado, un valor en sí mismo,
aunque al mismo tiempo, es una condición concreta
de marginalidad social y dependencia económica prolongada”
Tamar Pitch


UN POCO DE HISTORIA.

Prescindiendo de escasos antecedentes en la Edad Antigua y Baja Edad Media, es en 1337 cuando el Rey Pedro IV de Aragón y II de Valencia, expidió una orden, mandando a los Jurados de Valencia que asignen a los niños pobres y huérfanos, un vecino de la ciudad como curador. El medio para su concreción sería tomar a los niños de aprendices evitando así la vagancia y la pobreza, de modo que el niño que no trabajase no comiese.
La figura del curador (pére d´ orfens) estaba revestido de autoridad y jurisdicción propia, ejerciendo dos funciones: atender a los huérfanos buscándoles oficio u ocupación, y reprimir la situación de vagabundos, incluyendo los hechos delictivos cometidos por niños.
Esta institución subsistirá hasta el Siglo XVIII, coexistiendo con otros de carácter privado surgido en Sevilla por iniciativa de Toribio Velasco Alonso.
Surge de este modo un sistema imperfecto. Comporta un régimen legal de tutela asumiendo el Estado una intervención subsidiaria, concurrente y complementaria en la defensa de la persona y los intereses del menor huérfano, abandonado e infractor: instituye el Patronato de Menores.

El diputado Agote, al presentar su proyecto que se convertiría en ley sostuvo: “... una de las grandes deficiencias de nuestra legislación, y es la referente a ese elevadísimo número de niños que vagan por nuestras calles y que viven como los pájaros, en los terrenos baldíos, en las plazas públicas, en los terrenos ganados al río, en el hueco de los portales y en los tugurios más inmundos, y que van a constituir, por la natural evolución de su vida irregular, el mayor contingente de cárceles de la Nación”[1].
Esta ley fue elaborada para aquel segmento de la sociedad compuesto por niños, niñas y adolescentes excluidos del proceso de socialización básico desarrollado por la familia y la escuela: los menores.

La protección de la infancia pobre y desvalida fue tratada por el movimiento Salvadores de los Niños, impulsado por Anthony Platt. Fue entonces cuando sectores de la elite argentina lograron la tan ansiada ley de Patronato de Menores en 1919. Primera en América latina, apenas 20 años después de la creación en Illinois (Estados Unidos) de los primeros tribunales de menores del mundo.


SISTEMAS DE PROTECCION.

Existen dos modelos de la protección: El proteccionista, cuyo origen puede vincularse con la creación del primer tribunal de menores en 1899, que diera lugar a la Doctrina de la Situación Irregular y cuya vigencia se extiende al presente. El otro, garantizador, tiene como eje la consideración de los derechos humanos de la infancia y da origen a la Doctrina de la Protección Integral. Se sustenta en el derecho internacional y en la política criminal más avanzada.
Entre ambos modelos existe una sustancial transformación del concepto de la minoridad. Desde el ente desvalido o peligroso a proteger, hacia el del menor como sujeto de derechos intangibles.

-LA DOCTRINA DE LA SITUACION IRREGULAR: En su interior se producen fuertes diferencias entre aquellos niños que tienen acceso a ciertas condiciones y los demás. Para los primeros, la familia y la escuela, cumplen un papel central en su consolidación y reproducción. Los excluidos de estas condiciones (los demás) se transforman en el objeto principal de esta doctrina. Para ellos se construye todo un aparato o sistema institucional: legislación, instituciones de internación, juzgados de menores, instancias a las que se otorga el rol específico de socialización y control.
La falta de recursos o de decisiones políticas durante los primeros decenios del siglo actual, llevaron a judicializar el problema de la minoridad. A mediados de los 40, las políticas distribucionistas se reflejaron positivamente en este campo, disminuyendo durante los siguientes decenios el número de menores y con ello la aplicación de esta doctrina.
El carácter ambiguo de las normas que nacen como fruto de esta doctrina, permitió su consolidación como compartimiento estanco y variable independiente del desarrollo socio-económico y de las políticas sociales.
En la década del 80 se produce un nuevo crecimiento del universo de la infancia excluida.
Dicho crecimiento, como señala García Méndez, se manifiesta de manera emblemática en la figura del niño de la calle.
El surgimiento durante esta década de movimientos sociales, y algunas aisladas acciones de política social, que ven a la infancia como potencial sujeto de derechos, no tiene efectos sobre el mundo jurídico tradicional, que se aísla de estos avances.
La orientación de la política social en la que esta doctrina juega un importante rol, es aquella que se propone como objetivo prioritario ejercer el control social de los menores, que se materializa en la facultad discrecional de la justicia de declarar el abandono material o moral del menor.
El tema de los “menores” es enfocado desde una óptica represiva. El menor ha sido y es víctima de la “acción tutelar”. Se penalizan los problemas sociales, se abandona la distinción entre menores delincuentes, abandonados o maltratados, todos los cuales pueden ser objeto de las mismas medidas se alteran sustancialmente las funciones del juez, de quien se pretende que se transforme en “padre”, “corrector” y “vigilante”.
El juez de menores resulta el encargado de resolver las deficiencias del sistema de políticas sociales.
Hay acuerdo doctrinario acerca del fracaso y crisis de la Doctrina de la Situación Irregular.
“La Convención Internacional de los Derechos del Niño” pone en evidencia la claridad e importancia del nexo existente entre su condición jurídica y su condición material, marcando un punto de no retorno donde las necesidades se manifiestan como derechos”.

-LA DOCTRINA DE LA PROTECION INTEGRAL
Los principios de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, conjuntamente con otros instrumentos internacionales, representan una nueva visión para encarar la vida en sociedad de este sujeto.
Este nuevo paradigma puede ser caracterizado, a partir de las siguientes cuestiones:
- Prioridad absoluta a la problemática de la infancia/adolescencia, dentro de las políticas sociales.
-Sujetos de derecho: el niño y el adolescente no pueden ser tratados como objetos pasivos de intervención de la familia, la sociedad y el Estado. El niño tiene derecho al respeto, la dignidad y la libertad.
- Personas en condición particular de desarrollo: “además de todos los derechos que disfrutan los adultos, tienen (como niños y adolescentes) otros especiales, originados en que no tienen conocimiento pleno de sus derechos;
-Tampoco están en condiciones de defender sus derechos frente a las omisiones y transgresiones capaces de violarlos.
-No cuentan con medios propios para atender satisfactoriamente sus necesidades básicas.
García Méndez, sostiene la necesidad de politizar, dar al tratamiento de la cuestión una perspectiva integral. La protección de la infancia, solo puede ser concebida bajo las múltiples variables que generan la situación de exclusión. “...el Estado tiene el derecho y el deber intangible de trazar las políticas sociales básicas. Debe al mismo tiempo desarrollar la flexibilidad y capacidad necesarias para discutir con la sociedad civil, las políticas supletorias de protección de los sectores más vulnerables”.
Respecto al mundo jurídico, se requiere crear condiciones para evitar la criminalización de las desventajas sociales y al mismo tiempo la socialización del tratamiento de las cuestiones penales. Ello implica necesariamente una separación clara de competencias entre aspectos penales y asistenciales.
Es así también necesario profundizar el análisis conceptual de la legislación, puesto que bajo la apariencia de desorganización, descuido o paternalismo, suele favorecer un proceso de destrucción o condicionamiento precoz de la personalidad del niño.

Capitulo II
“Nunca se puede resignar libertad
Para ganar seguridad, la cuestión principal
Es que la seguridad es un problema social
Y no un problema penal”
Luiggi Ferrajoli


PROTECCIÓN DE NIÑOS ¿ES FACULTAD CONCURRENTE?

En el federalismo argentino los Estados Provinciales no han reservado para sí las facultades de dictar normas sustantivas o de fondo en determinadas materias, y que sí han conservado en cambio las de dictar en general normas adjetivas o de forma. Sin embargo, los límites entre uno y otro campo se mantienen bastante difusos.
¿La regulación sobre protección de la niñez, puede ser considerada una facultad legislativa concurrente entre las provincias y la Nación? Se consideran facultades concurrentes aquellas destinadas a realizar los “fines o propósitos declarados en el Preámbulo de la Ley Suprema”, en general vinculados con el “desarrollo y bienestar económico”; y siempre que su ejercicio simultáneo no resulte incompatible.
La problemática de estas definiciones de facultades, poderes o acciones concurrentes entre el Gobierno Federal y las Provincias ha sido destacado por Bielsa: “ (…) si los poderes de la Nación y los de las Provincias han sido ya deslindados y atribuidos a una y a otras por la Carta Fundamental, y se deduce lógicamente que cada una de ellas debe ejercerlos en su respectiva esfera, con independencia de todo otro, no se explica cómo puede ejercerse simultáneamente por la Nación y las Provincias poderes o facultades que se ha dado en llamar, por eso mismo, concurrentes. (…) en realidad, la doble atribución –la de la Nación y la de las Provincias, en su caso– en una misma clase de intereses, no implica fatalmente el ejercicio de una facultad o poder, pues esto, como decíamos, no es posible jurídicamente sino en la respectiva esfera o jurisdicción; así pues, cuando ello ocurre sólo hay una gestión concurrente, lo que es bien distinto de una atribución o facultad concurrente”.[2]
En conclusión, la competencia del Congreso fue delegada por las Provincias. Las restantes materias son competencia local, y entre ellas se encuentran en principio las normas relativas a la protección de la infancia.
Según la tesis sostenida por Mary Beloff, la protección de los niños pertenece al ámbito provincial por razones históricas, políticas y normativas. Esto se reafirma por la forma que se ha dado cumplimiento a la Convención de los Derechos del Niño, especialmente después de la reforma de 1994 en que adquiere rango constitucional. Sin perjuicio de que se lo haya considerado dentro de los derechos sociales consagrados por la reforma constitucional de 1957 en el art. 14 bis (en particular en lo referido a la protección de la familia).


PRINCIPIOS FUNCIONALES DEL PROCESO DE MENORES.
1) Principio de la investigación de oficio: conforme con este principio, se descarta el principio dispositivo, porque todo proceso de menores es de orden público y puede ser impulsado de oficio por el juez.
2) Principio del fin público y de la imperatividad: No son admisibles en el proceso de menores ni las renuncias, ni el desistimiento, ni la transacción, ni el simple allanamiento y en virtud del fin público que informa este proceso.
3) Principio de oralidad: No impide cierta actuación escrita, sobre todo la investigativa y a veces, es mixto: escrito y oral.
4) Principio de la inmediación: Es fundamental que el juez esté en contacto permanente, que vea y oiga al menor y que participe activamente, personalmente, en las declaraciones, en todo acto dentro del proceso.
5) Principio de la concentración: En algunos países, sobre todo en aquellos en los que los tribunales de menores tienen todavía el carácter represivo, está perfectamente diferenciado este proceso de la instrucción y del juzgamiento y existen el acusador público y el defensor. Esto lleva a discutir desde el punto de vista de una ley tutelar de menores, de un tribunal tutelar de menores, si es conveniente y necesaria la gestión del acusador público, del fiscal. En algunos países se acepta la figura del acusador público, sobre todo en muchos Estados europeos y algunos de América. En la República Argentina, en la Capital Federal y territorios nacionales, existe el acusador público; en la provincia de Santa Fe, existe el acusar, es decir, existe el fiscal. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho de Menores, consideramos que el acusador público no debe existir en un proceso de carácter eminentemente tutelar. No necesitamos la figura del vindicador público si no vamos a castigar al menor, si no lo vamos a sancionar penalmente. Y si lo vamos a proteger y a tutelar, a someter a un tratamiento de educación o reeducación, está de más el acusador público.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en el caso "Gault", sostuvo que no se debe privar al menor procesado de los mismos derechos que se otorgan a los mayores procesados, porque se viola el principio constitucional del justo proceso. En esta interpretación se ve claramente la influencia del Derecho procesal penal en franca contradicción con la finalidad tuitiva que se persigue.
6) Preclusión: Si todos los acuerdos, resoluciones de los jueces son revisables, reformables o modificables, en cualquier instancia del proceso, poco importará el momento procesal, para decidir una prueba, una información y cualquiera sea el estado en el que se encuentre el procedimiento de menores. Sin embargo, en aquellos procesos de menores en que se concede plenamente la apelación o, limitadamente, puede admitirse la perención o preclusión o vencimiento del término para apelar y pedir la revisión.
7) Principio dinámico: La teoría procesal de Derecho de Menores tiene en cuenta dos categorías que quizás, no lo contemplan los otros derechos procesales. Estas son: la categoría tiempo y la categoría velocidad. La categoría tiempo, porque el Derecho de Menores tiene por objeto y sujeto únicamente al menor, que es el ser humano comprendido entre la concepción y la mayoría de edad y la velocidad, la necesidad de resolver en la forma más inmediata cuestiones que estarían obstaculizando su normal crecimiento.
El tiempo es importante por cuanto el niño es un sujeto vulnerable e incapaz, cuyas demandas seguramente habrán de estar vinculadas a necesidades insatisfechas que impiden el desarrollo pleno de sus potencialidades. No reconocer este tiempo en términos jurisdiccionales y procesales, implica postergar al niño en el reconocimiento de aquellos derechos que le son conculcados. Intervenir con lentitud implica negarle al niño la oportunidad y el derecho a la protección integral. En un niño todas sus necesidades son básicas y de urgente satisfacción: alimentación, cuidados esenciales en la salud, la educación, el vestido, la formación y socialización; porque todo ello tiene que ver con la real posibilidad futura de ocupar responsablemente en el mañana un lugar digno en el medio social en el que deba desenvolverse.
El proceso de menores es fundamentalmente dinámico, el más dinámico de todos los procesos.
8) Principio de la reformabilidad: Todos los acuerdos adoptados por los tribunales de menores son reformables.
9) Principio de la flexibilidad de las formas: En el proceso de menores siempre prevalece la verdad real sobre la verdad formal, no sólo a los efectos de reabrir la instancia sino que la resolución, acuerdo o sentencia tendrá primordialmente en cuenta el interés del menor.
10) Principio de la valorización de la prueba: el tribunal de menores debe sujetarse al criterio de la conciencia, de la discrecionalidad, del arbitrio. Chocan los conceptos de la lógica y la conciencia, tomando en cuenta la razón, sana crítica y no arbitrariedad. Es esencial la protección integral del menor y el interés supremo de los niños.
11) Principio de la congruencia del fallo con las peticiones de las partes: El juez tendrá amplias facultades para adoptar medidas que estén orientadas, hayan o no hayan sido pedidas por las partes y hasta por el propio asesor de menores. El principio de ultra petitum, no cabe en el procedimiento tutelar de menores.
12) Principio de la ejecución continua: El proceso de menores es un proceso permanente, dinámico, sujeto a las constantes demandas de intervención que generan las necesidades que padecen los niños, que no le son imputables y que impulsan su acción. Esta es la nota característica de los tribunales tutelares de menores.
13) Principio de la publicidad y del secreto: El procedimiento no debe ser publicístico, tendrá que ser reservado y secreto. No podrán intervenir más que las partes que especialmente designe o establezca la ley o autorice el tribunal. [3]
El proceso de menores, es un tipo particular de proceso, ni civil ni penal. Es la concepción de un proceso sin partes. No se tolera en este proceso, el conflicto de intereses, porque el interés del Estado es la protección integral del menor y declarar y realizar sus derechos, actuando bajo el imperio de la ley, pero exaltando las reglas mínimas impuestas por el Derecho Comunitario Internacional.
En este proceso, domina el principio inquisitorio, a diferencia del dispositivo. Este último es propio del proceso civil común ordinario, así como el acusatorio es propio del penal.
En el proceso de menores, estando el juez llamado a decidir el derecho del niño, el interés del Estado, es la protección integral del menor.
El juez, no está vinculado por los acuerdos y por la conducta procesal de los sujetos de la relación, como sucede en el proceso civil común y en el proceso penal, en que se requieren la acusación y la defensa. Las características de este proceso: a) poderes de iniciativa; b) pruebas ordenadas de oficio; c) ineficacia probatoria de la admisión; d) prohibición del arbitraje.
El principio inquisitorio funciona ampliamente en el proceso penal; en el proceso civil inquisitorio, funciona a medias y en el proceso de menores funciona plenísimamente y en todas direcciones, a tal punto que los poderes del juez casi llegan a ser discrecionales, como un poder-deber del Estado, porque se ejercen buscando proteger íntegramente al menor, sujeto y objeto del proceso. En el proceso de menores no hay intereses contrapuestos.
La naturaleza especial del Derecho de Menores y el interés público, determinan el conjunto de reglas que se deben tener en cuenta para su interpretación y aplicación, las cuales pueden señalarse como:
a) Principios de analogía.
b) Interés prevalente del menor. Interés superior.
c) Aplicación preferente.
d) En la duda, se presume la minoridad.
e) Carácter retroactivo.
f) Carácter universal de sus disposiciones.
g) En los conflictos del menor con la ley penal, todas las disposiciones procesales deberán respetar obligatoriamente, la dignidad del niño conforme a su interés superior.
h) Excepcionalmente, los organismos jurisdiccionales sustraerán al menor de la potestad de sus padres o segregarán al menor de 18 años de su medio familiar y social. Ninguna autoridad administrativa, podrá ordenar la internación, detención o privación de la libertad de un menor de 18 años, sin orden escrita de la autoridad jurídica competente.
El Derecho procesal sustancial de menores, presenta en su estructura y dinámica de funcionamiento, un órgano jurisdiccional declarativo de derechos y con todos los caracteres propios que le permitan lo que hace a su propia naturaleza jurídica, la protección integral de los derechos de menor; y, ejecutivo, en cuanto a los elementos administrativos que contiene la sentencia, acuerdo o resolución de la declaración judicial, realización de las medidas, vigilancia, control o supervisión. La ejecución propiamente dicha, de las acciones programáticas dirigidas a garantizar la protección integral del menor, es atribución propia de los organismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo.

Capitulo III
“Un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano
no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser,
poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”
Luiggi Ferrajoli-Derecho y Razón-

CAUSAS DE CONFLICTIVIDAD JUVENIL.
La delincuencia juvenil indudablemente tiene un origen de causas múltiples y variadas y no existe a nivel de estudios específicos sobre el tema, un consenso general sobre ellas. Sin embargo, las evidencias demuestran la incidencia recurrente de algunas de las múltiples variantes que influyen en el fenómeno. “Las nuevas “tribus urbanas” de jóvenes marginales, comienzan a ser la clientela habitual de los discursos y las prácticas punitivas, enancadas en un positivismo “aggiornado” y en una concepción sociológica y penal de la enemistad”[4]. Así, no cabe duda de la influencia de:
a.- La pertenencia a familias desestructuradas (broken homes) y las dificultades que se producen en ocasiones para conciliar vida familiar y laboral, situaciones todas en las que de modo creciente se dan casos de desatención y falta de límites y control de los hijos. Esto conduce a algunos jóvenes a la búsqueda de compensación de esas carencias ingresando a bandas o pandillas juveniles entre cuyos componentes se dan circunstancias de afinidad por diversos motivos (ideológico, de procedencia barrial, deportivo, etc) y que se caracterizan por comportamientos transgresores. En esos grupos tiene lugar un alto porcentaje de conductas antisociales (graffitis, vandalismo) o directamente violentas y delictivas, cuya adopción es requerida a sus integrantes para validar su “pertenencia”, esa que busca habitualmente el joven cadenciado de referencia primaria (familiar) válida y positiva.
b.- La marginación socioeconómica o pobreza que dificulta el proceso adecuado de socialización del niño. Esta marginación se encuentra en mayor proporción, en nuestro país y en toda Latinoamérica, en jóvenes que pertenecen a familias del cordón obrero de las grandes ciudades, muchas de ellas provenientes del interior del país o de inmigración de países limítrofes, que se instalan ilegalmente en grandes centros urbanos, con diseños deshumanizados que favorecen la aparición en sus habitantes de sentimientos de angustia y agresividad.
c.- El ausentismo y fracaso escolar que lleva a la estigmatización o etiquetamiento social y que, en muchos casos facilita el camino hacia comportamientos antisociales o delictivos. El niño o joven no escolarizado, sin horizonte ocupacional, sin posibilidades de mantenerse en su casa, adopta la calle como espacio en el que comienza siendo víctima y luego autor de agresión social. La situación de particular vulnerabilidad que se hace evidente en el contexto de sociedades fuertemente fragmentadas, como es el caso de la Argentina, hace que se lo perciba como un sujeto peligroso, marginal, anómico, que seguramente, en algún momento querrá ajustar cuentas con los ciudadanos.
d.- El desempleo – de mayor incidencia entre jóvenes y máxime sin formación – origina situaciones de frustración y desesperanza que son caldo de cultivo para la desviación de conducta. Si bien, la relación entre desempleo y delito no está regida exclusivamente por la necesidad económica sino por la degradación de valores.
e.- El consumo de alcohol, que propende la realización de actos violentos o imprudentes de riesgo (infracciones a la seguridad vial); el uso de drogas y sustancias tóxicas que en muchos casos lleva al adicto a delinquir para proporcionarse los medios que permitan sustentar su adicción. Además, bajo los efectos del consumo de tóxicos o en estado de abstinencia, se reducen o eliminan los frenos inhibitorios habituales.
f.- Los trastornos de personalidad y comportamientos, que pueden darse en forma independiente o asociados con el factor visto anteriormente y que normalmente va unido a otros factores sociales o ambientales. Esos trastornos conductuales hacen que el joven viva de modo impulsivo o irreflexivo, sin motivarse en normas de conducta socialmente aceptadas. Se trataría de sujetos que en términos del funcionalismo sistémico, han fracasado en el proceso fundamental de generación de habituaciones que permite que los hombres coexistan de manera ordenada en una sociedad objetivada; donde los roles, de cada uno representa un orden institucional que se quiebra ante determinadas conductas desviadas. Una vez que esa institucionalidad se quebranta a través de la infracción queda abierta la instancia coactiva contra los agresores.
g.- La insuficiencia o carencia en la transmisión de valores pro sociales o cívicos: respeto a las normas, solidaridad, generosidad, tolerancia, sentido de autocrítica, esfuerzo, la búsqueda del “trabajo bien hecho” etc, que se sustituyen en la sociedades globalizadas por valores utilitaristas como el individualismo, la competitividad extrema, el consumo desmedido de bienes y que provoca, en determinadas circunstancias y personalidades, el surgimiento de cierta anomia social.
h.- La transmisión por los medios masivos de comunicación o video juegos destinados a niños, sin control de mayores o explicación adecuada, de imágenes y actitudes violentas que contribuye a fomentarles un sistema de valores en el que la violencia sea un recurso aceptable.

Capitulo IV
“El derecho penal moderno se constituye
para ser la tutela del ciudadano ante el arbitrio punitivo”
Luiggi Ferrajoli

NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCION.
Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional referido a ellos es la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional de Protección de la Infancia.
Durante el Siglo XX se produjeron al menos ochenta instrumentos internacionales aplicables a los niños. Entre ellos, la Declaración de los Derechos del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (conocidas como las Reglas de Beijing) en 1985; la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); las Reglas Mínimas de la Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de libertad (Reglas de Tokio) en 1990; y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (conocidas como las Directrices de Riad) en 1990.


LAS GARANTIAS PROCESALES APLICABLES A LOS NIÑOS.
La restricción de los derechos de un menor solo puede fundarse en la verificación empírica de su responsabilidad frente a un hecho “delictivo”.
En este procedimiento, deben respetarse las garantías previstas por la Constitución Nacional, los instrumentos Internacionales incorporados a ella, y especialmente la Convención de los Derechos del Niño (ejerciendo el “control de convencionalidad” del que habla Mario Juliano en este mismo espacio. En consonancia con este Status legal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido expresamente “los niños poseen todos los derechos que corresponden a los seres humanos – menores y adultos – y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”. Así lo estableció en el precedente Maldonado en el año 2005.
Estas garantías específicas son:
ü El delito atribuido deberá ser investigado y juzgado por juez especifico, independiente e imparcial;
ü Se establece la especialidad de las leyes, procedimientos, autoridades, e instituciones que intervengan en la investigación, juzgamiento y posterior ejecución de la pena;
ü Se le respetará el derecho a no declarar contra si mismo, a contar con intérprete, y se respetará enfáticamente el principio de inocencia;
ü La prisión, encarcelamiento o detención, debe llevarse a cabo de conformidad con la ley, ser el ultimo recurso y durar lo mas breve posible. Las restricciones previas solo se admiten en caso de evidente riesgo para el proceso;
ü La garantía de defensa en juicio debe complementarse con la asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de la defensa;
ü La sentencia y toda medida impuesta como consecuencia de la misma será sometida a la autoridad u órgano judicial superior competente;
ü El derecho a una expedita resolución por el órgano judicial es aquí un derecho con carácter imperativo porque a pronta resolución del conflicto posibilitara la adopción de medidas que tiendan a una rápida reinserción social del joven involucrado.

MARCO NORMATIVO INTERNO.
En nuestro derecho interno existían hasta el año 2005, dos leyes que regulaban la situación de los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal.
Por un lado, la ley 10.903 de Patronato de Menores, sancionada en 1919, que tenía como base un contexto político y social diferente del actual, y conocida como ley Agote (apellido del legislador promotor de la iniciativa).
Por otro lado, la ley 22.278, que establece el “Régimen Penal de la Minoridad”, sancionada en 1980 por un gobierno de facto, posteriormente sujeto a reformas legislativas parciales.
La vigencia conjunta de estas dos leyes consagraba el llamado “Complejo Tutelar”, que perdió vigencia con la sanción de la ley 26.061 en el año 2005.
A este marco legal, se suman disposiciones específicas que regulan el proceso contra personas menores de edad en el ámbito de la Justicia Nacional (C.P.P.N).
LA DEROGADA LEY 10903
La ley 10903, mediante el concepto de tutela, pretendía proteger al niño imputado de un delito, y a los menores que a criterio del juez se encontraban abandonados. Esta ley otorgaba al juez la facultad de disponer por tiempo indeterminado y hasta los 21 años, a todos aquellos que se encontraban en peligro material. Esta categoría legal vaga y ambigua depositaba en el juez una discrecionalidad no compatible con el estado de derecho. Al no estar definido en la ley el supuesto que permitía la aplicación de medidas restrictivas de la libertad, implicaba una evidente violación al principio de legalidad.
Esta facultad de disposición persistía incluso cuando el juez consideraba que el sujeto estaba en situación irregular, de modo que se odian aplicar medidas a apersonas inocentes violando garantías constitucionales.
LA LEY 22.278.
Esta ley establece tres categorías de punibilidad respecto de personas menores de 18 años.
A– de acuerdo con la normativa vigente, no es punible respecto de ningún delito el niño que no haya cumplido 16 años al momento del hecho. Tampoco lo es el que no haya cumplido los 18 años, respecto de delitos de acción privada, reprimidos con pena privativa de libertad que no excedan de dos años y los que tengan penas de multa o inhabilitación [art. 1: “Si existiere imputación contra algunos de los menores no punibles, la autoridad judicial lo dispondrá provisoriamente, procederá a la comprobación del delito, tomara conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenara los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre”. ]. La disposición provisoria es resuelta por el juez en el marco del expediente y comunicada a la secretaria tutelar del juzgado correspondiente.
B– Punibilidad a los 16 años: es punible el adolescente de 16 y 17 años de edad que incurrieren en un delito de acción pública que este reprimido con pena privativa de la libertad que exceda de los 2 años. Estos no serán punibles si el delito esta reprimido con multa o inhabilitación. En este caso el Juzgado Nacional de Menores lo dispone provisoriamente durante la tramitación del proceso.
Tanto en el caso del niño no punible como en el punible, el juez puede disponerlos en forma definitiva si resultare que el menor se halla abandonado, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta.
C– La punibilidad a los 18 años: son punibles los jóvenes entre 18 y 21 años que cometieran delitos. La pena privativa de la libertad se efectivizara en centros especializados debiendo ser trasladados a los establecimientos para adultos al cumplir la mayoría de edad. Si al momento del hecho tenia 18 años o mas será juzgado por la Justicia Penal de adultos.
LEY 26061: ley de Protección integral de los Derechos de niños, niñas y adolescentes La ley 26061, promulgada el 26 de octubre de 2005, crea un sistema de protección de los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes del país, en cuya base se encuentra el conjunto de directivas para el pleno desarrollo de los niños en todas las áreas: educación, salud, cultura, recreación, participación ciudadana, etc.; y define las responsabilidades de la familia, la sociedad y el Estado en relación con esos derechos. Los ejes centrales de la misma son el fortalecimiento del rol de la familia; la descentralización de los programas y los organismos de aplicación; la promoción de la gestión asociada entre organismos gubernamentales y sociedad civil; y la constitución de organizaciones para la defensa y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La ley prevé, frente a situaciones de amenaza o violación de derechos, la aplicación de medidas de protección integral con medidas tendientes a restituir los derechos vulnerados y a reparar las consecuencias. El órgano de aplicación debe diseñar estas medidas y dar prioridad a las que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares. Este instrumento legal expresa que la falta de recursos de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de los niños y adolescentes, ya sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación del niño de su ámbito familiar, ni su institucionalización. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, las medidas de protección deben ser los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico para mantener los vínculos familiares.
La Ley torna de aplicación obligatoria la Convención de los Derechos del Niño en todo acto administrativo o judicial (art. 2). Reconoce el Interés Superior del Niño (art. 3).
El título II reconoce un conjunto de principios, derechos y garantías: derecho a la dignidad e integridad personal, derecho a la vida privada e intimidad familiar, derecho a la identidad, derecho a opinar y ser oído en los asuntos que les conciernen, y en relación con el grado de madurez y desarrollo.
El artículo 27 establece las garantías mínimas que deben respetarse en procedimientos judiciales y administrativos, además de los contemplados en la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño.

Capítulo V
“Además de ser selectivo, discriminatorio
y estigmatizante, el sistema penal se caracteriza
por su inutilidad para resolver los conflictos
y porque agrega dolor al dolor”
Nils Christie Dixit

LA FARSA DE MAYOR SEGURIDAD A MENOR EDAD.
Se ha producido en la actualidad, un aumento en la disposición de reacciones de hecho frente a la delincuencia, de manera de que se intensifique la represión penal a los “delincuentes”.
Se procura por la opinión pública un endurecimiento del derecho penal juvenil, reduciendo la edad del derecho penal de adultos, en contravención de los dieciocho años que la Convención de los Derechos del Niño exige como mínimo para que pueda ser aplicable dicho derecho.
En reciente entrevista mantenida con la Dra. Claudia Cesaroni, abogada y criminóloga, Magíster en criminología, miembro del Centro de Estudios de Políticas Criminales y Derechos Humanos, manifestó que es muy difícil establecer las causas de conflictividad juvenil. Los adolescentes en general son conflictivos, por la etapa de experimentación que atraviesan. Los afecta de diversa manera, según sea el nivel económico, social y cultural que los rodea: no es lo mismo la contención que reciben en una familia de clase media, con acceso a cobertura médica, y la posibilidad de elegir un psicólogo de la cartilla de la obra social para que aborde su “problema”, a pertenecer a una familia numerosa, con escasos recursos, y que tiene que recurrir a las tres de la mañana a un centro hospitalario para, con suerte, conseguir un turno.
La cuestión de la violencia juvenil, es consecuencia del total abandono del Estado, y cuando interviene, siempre llega tarde.
Cuando la familia acude al Estado en busca de ayuda, recibe como respuesta que es necesario que el menor cometa un “hecho grave” para intervenir.
Sobre el sistema penal vigente, resaltó que virtudes no tiene ninguna, y son muchos los defectos que presenta.
Debería derogarse la ley 22.278 porque el juez puede disponer del niño como si fuera una cosa.
En cuanto a la ley de protección integral nº 26061, es maravillosa pero no se cumple.
Los jueces deberían aplicar todo el plexo normativo, comenzando por la Constitución Nacional, y la Convención de los Derechos del Niño.
Sobre el tema de bajar la edad de imputabilidad, surge el debate después de un hecho gravoso como el asesinato en Valentín Alsina y es un tema muy grave como para utilizar políticas de emergencia que no resuelven nada. Cuando el debate radica en el dolor de las víctimas y en el humor social ocurre lo mismo que ocurrió con el caso Blumberg, finalmente se toman medidas que no resuelven la violencia.Antes que tomar cualquier determinación hay que esclarecer como fue el asesinato, que expliquen claramente que pasó"."En relación con la totalidad de delitos los que están relacionados con chicos de 14 ó 15 son pocos. Muchas veces los medios involucran menores y luego se descubre que no era así.Un chico de 14 años que está en una situación como la de Valentín Alsina es porque antes no estuvo donde tenía que estar, como en la escuela, o en el club o en su familia. Antes que pensar en más espacios para encerrar chicos, hay que pensar en crear más situaciones para que los chicos se sientan chicos.A la familia Capristo, habiendo pasado ese dolor, nada los va conformar, pero el Estado no puede pensar sus políticas públicas en base a tratar de explicarle a una familia este tipo de hechos.Nada que se modifique a partir de hoy será aplicable a este chico de 14 años que mató a Capristo, porque las leyes penales no son retroactivas.Si queremos un debate serio necesitamos tener en cuenta la voz de los propios jóvenes que están en los lugares de encierro hoy y a quienes se ocupan de ellos.
No se debería bajar la edad de punibilidad a los 14 años porque, más allá de las justificaciones y las buenas intenciones que puedan tener todos los legisladores que votaron este proyecto, y quienes lo defienden, de lo que se trata en concreto es de incluir en un sistema penal a más chicos, cada vez más chicos. Nada garantiza que el día de mañana, si un adolescente de 13 años comete un delito grave, no aparezcan voces exigiendo meter en el sistema penal a niños y niñas por debajo de los 14 años. Las noticias que llegan desde España alertan sobre ese tipo de demandas. Allí rige desde hace varios años una Ley del Menor que se aplica “con todas las garantías” a niños y adolescentes desde los 14 años. Por supuesto, ese régimen no evita que cada año, cientos de adolescentes inmigrantes, o con algún grado de vulnerabilidad personal o social, sean utilizados para cometer delitos o se involucren en hechos dañosos. Pero, en vez de pensar políticas públicas orientadas a incluir a esos niños y sus familias en las redes del Estado de Bienestar español, lo que se propone es bajar la edad de punibilidad.
Exactamente lo mismo se hace en nuestro país: ante un hecho grave, ante un caso resonante y machacado por los medios de comunicación, legisladores deciden una reforma que, en lugar de garantizar más derechos para más chicos, legaliza el encierro de los que hoy, si se cumplieran acabadamente con la legislación vigente, no deberían estar privados de libertad. Los chicos y chicas menores de 16 años que hoy están encerrados deben ser atendidos por las áreas de protección de derechos creadas por la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Donde no las hay, hay que crearlas. Si no hay presupuesto, hay que exigirlo, o votarlo, en el caso de los legisladores y legisladoras. Lo que no se puede hacer es consentir que no se atienda con dinero, programas y personal la problemática social de esos chicos y chicas, y al mismo tiempo se vote un régimen para el que también harán falta presupuesto, programas y personal, pero esta vez para castigarlos. Tal vez, si recorrieran los institutos de menores y hablaran con quienes allí viven, podrían entender que “ninguna cárcel es buena”, y mucho menos, las cárceles para niños.
La Dra. Cesaroni, Miembro del centro de Estudios de Politica Criminal y Derechos Humanos, estableció las razones por las que no se debe bajar la edad de punibilidad a los catorce años:
* PORQUE ES REGRESIVO: En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rige el principio de no regresividad y de progresividad: está prohibido regresar a instancias anteriores de la cobertura de un derecho, y solo se puede avanzar en dicha cobertura. El Código Penal sancionado en 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años. Durante el gobierno peronista, en 1954, se estableció en 16 años, en el marco de una política dirigida a la protección de la infancia (Ley 14.394). La Dictadura, en una de sus primeras medidas (Decreto Ley 21.338), derogó parcialmente esa norma, y fijó la edad de punibilidad en 14 años, decisión que mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980 (Decreto Ley 22.278). En mayo de 1983, meses antes de la recuperación de la democracia, la edad de punibilidad volvió a establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida por la Dictadura no parece una medida dirigida a la mejor protección de nuestros niños y adolescentes.
* PORQUE EL ÚNICO OBJETIVO ES EL CASTIGO: El mandato constitucional establece que el sentido de la privación de la libertad no debe ser el castigo, sino la adecuada preparación para la vida en libertad. Sin embargo, la discusión de estos proyectos, luego de un hecho grave que involucró a un adolescente de 14 años, revela que el único objetivo es establecer políticas de castigo sobre esta población, violentando ese mandato, y confundiendo a las personas que creen que esta reforma le será aplicada a ese joven, lo que es falso.
* PORQUE NO ES CIERTO QUE SEA EL ÚNICO MODO DE BRINDAR GARANTÍAS A LOS ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS: Decir que el único modo en que una persona acceda a las garantías constitucionales es introducirlo en el sistema penal es por lo menos una falacia. Las garantías las tenemos todas las personas de todas las edades, el problema es que muchas veces no se cumplen ni se respetan. Es responsabilidad de los jueces aplicar las leyes, y velar porque todas las garantías de todas y todos los ciudadanos, se cumplan conforme la ley.
* PORQUE NO SE TRATA DE SANCIONAR MÁS LEYES, SINO DE CUMPLIR LAS QUE YA EXISTEN: La Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061) tienen plena vigencia, así como todos los tratados internacionales de derechos humanos que establecen todos los derechos a los que son acreedores cada niño y cada niña que vive en nuestro país. Sin embargo, la mitad de ellos carece de condiciones básicas de existencia: no tienen cloacas ni agua potable, ni vivienda, ni educación y salud de calidad, ni viven en un ambiente sano, ni tienen acceso a oportunidades, actividades recreativas, vacaciones, futuro. Hay leyes que dicen que tienen derecho a todo esto, pero no hay jueces que las apliquen ni funcionarios que las ejecuten.
* PORQUE LA CANTIDAD DE ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES ES ÍNFIMA: Diputados y senadores deberían pensar si es justo sancionar una ley que, más allá de sus intenciones, será aplicada para el castigo, y que significará un retroceso en cuanto a las políticas dirigidas a la infancia, para atender, de modo punitivo, los hechos que cometen un puñado de adolescentes. Según una investigación de Unicef, la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y la Universidad Nacional de 3 de Febrero sobre un total de 1800 adolescentes menores de 18 años privados de libertad por causas penales en el país, un 17 % son no punibles, es decir menores de 16 años: 300 adolescentes. Ahora bien, cuando se analizan los delitos que se les imputan a aquellos 1800 adolescentes privados de libertad, los datos indican que un 15 % está imputado de homicidio (incluyendo la tentativa de homicidio, es decir, los casos en que no se produjo el resultado muerte): 270 casos. Si aplicáramos la proporción entre punibles y no punibles, tendríamos que, de esos 270 casos, solo 46 (el 17 % de 270) corresponderían a adolescentes de entre 14 y 15 años. Pero esa cifra es más baja aún si tomamos la cifra del total de homicidios dolosos que se cometen al año en nuestro país: unos 2000. De esa cantidad, en unos 200 participan menores de 18 años. Y de esos doscientos, según declaraciones del director regional de Unicef para América Latina y el Caribe, Nils Kastberg, en solo 15 casos participan menores de 16 años. Este análisis no supone quitar importancia a una sola muerte violenta producida por la intervención de un adolescente, pero entendemos que una decisión de política criminal de la gravedad de la que se intenta, debe analizar a qué población está destinada, con qué objetivos, y a qué costos, antes de tomarse.
* PORQUE SI EL ESTADO NO ES CAPAZ DE CONTROLAR LAS INSTITUCIONES DE ENCIERRO QUE HOY TIENE, MUCHO MENOS PODRÁ CONTROLAR LAS QUE PIENSA CREAR: Todos los días hay noticias acerca de muertes en lugares de encierro (76 por causas violentas y/o dudosas durante 2008, según los registros del Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos). La Argentina ratificó el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en noviembre de 2004, pero no implementa los mecanismos de visita a los lugares de detención para prevenir los abusos, los malos tratos y la tortura. Esa es otra norma vigente que no se cumple, casi cinco años después de ser sancionada.
* PORQUE EL SISTEMA PENAL ES DISCRIMINATORIO, SELECTIVO, ESTIGMATIZANTE: Es decir: no persigue a todos por igual, sino a los más pobres, los más vulnerables, los que menos “esfuerzo” tienen que hacer para caer en sus redes. Y cuando los captura, los separa del resto de la sociedad, los marca. Nadie que pase por una institución del sistema penal sale sin huellas, a veces en el cuerpo, casi siempre en su psiquis. Y las huellas son más profundas y dolorosas cuando se provocan en niños y adolescentes.
* PORQUE LOS PIBES SON EL ESLABÓN MÁS DÉBIL DE LOS GRUPOS DELICTIVOS Y LAS EMPRESAS CRIMINALES: Casi siempre que un adolescente está inmerso en una situación violenta, es porque alguien con más edad y con más poder, lo ha utilizado. Un niño de 14 años difícilmente robe un auto para cometer otros delitos. Lo más seguro y lo que indican todas las investigaciones es que recibe un arma y una paga miserable por conseguir ese auto que luego irá a un desarmadero, para que muchos de los que reclaman la baja en la edad de la punibilidad compren más baratos los repuestos para sus autos.
* PORQUE LAS PENAS PREVISTAS NO SON INTOCABLES: Se utiliza como un argumento a favor de la baja de edad de punibilidad, que se fijarán penas bajas (lo que no es cierto, al menos en el proyecto presentado por el Dr. Raúl Zaffaroni y la Dra. Lucila Larrandart, en el que se permiten penas de hasta siete años para la franja de 14 y 15 años, y de quince años para la franja de 16 y 17, lo que transformaría al régimen argentino en el más gravoso y represivo de Latinoamérica) . Pero hasta estas penas draconianas pueden elevarse: basta que suceda algún hecho trágico, o lo suficientemente difundido por los medios, para que se dupliquen, o tripliquen, frente a un próximo clamor popular. Del mismo modo que sucedió con la presión de Blumberg, en 2004, en que los máximos de pena aplicable a ciertos delitos subieron a los cincuenta años, obviamente sin ningún efecto en cuanto a la disminución de esos delitos.
* PORQUE VAN A METER PRESOS A LAS PRINCIPALES VÍCTIMAS DEL NEOLIBERALISMO QUE ESTA SOCIEDAD VOTÓ Y ACEPTÓ DURANTE UNA DÉCADA: Los adolescentes que hoy tienen 14 y 15 años nacieron entre 1994 y 1995, cuando millones de votantes reeligieron a Menem, y sus políticas, con la consecuencia de desintegración social, marginación de millones de personas, destrucción de la escuela pública, pauperización y desempleo de los padres de estos adolescentes.
Los adultos tenemos la obligación de hacernos cargo de nuestras decisiones, no solo de las que tomamos individualmente, sino de lo que avalamos, aceptamos o consentimos como sociedad. Y ser consecuentes con lo mejor de nuestra historia, con la decisión, que alguna vez tomamos, de que los únicos privilegiados sean los niños. Aún estos, los ajenos y demonizados.
CONCLUSION

Conforme desarrollamos el presente trabajo, observamos la contradicción del Sistema Normativo vigente: coexisten dos leyes, una contiene vestigios del Sistema Tutelar, y la Ley de Protección Integral, que reconoce el “interés superior del niño” y establece las garantías mínimas que deben respetarse en procedimientos judiciales y administrativos.

Aunque lleva esta ley cuatro años desde su sanción, no es aplicada por los operadores del sistema: esto significa la negación de los derechos que consagran los tratados internacionales de derechos humanos adoptados por nuestro país, entre ellos, La Convención Sobre los Derechos del Niño, que, como sabemos, tiene jerarquía constitucional.

De acuerdo al nuevo sistema, debería considerarse al joven como sujeto de derecho. El Estado tiene el deber de garantizar la educación, la cultura, la salud, vivienda, enseñándole a vivir en comunidad, porque son derechos inherentes al ser humano, y no como forma de prevenir la delincuencia.

El sistema penal debe constituir realmente el último recurso (última ratio). La comunidad tiene responsabilidad en darle al niño una oportunidad para enmendar el error cometido; y el enfoque debe ser integral, no alcanza con asignar culpas, es necesario examinar el problema y encontrar soluciones al conflicto y las causas que lo originaron en su conjunto.

En palabras de Ferrajoli, “la respuesta penal es el síntoma de un fracaso, porque se aplica cuando otras medidas son insuficientes. Allí se hace necesario el derecho penal” .

BIBLIOGRAFIA


· Aguirre, Eduardo, “La Influencia del Positivismo Criminológico y del Derecho Penal del Enemigo en el Sistema de Justicia Juvenil”, www.derecho-a-replica.blogspot.com
· Beloff Mary, “Constitución y Derechos del Niño”
· Beloff Mary, “Responsabilidad Penal Juvenil Y Derechos Humanos” (En el marco del II Concurso de Especialización de Protección Jurisdiccional de los Derechos del Niño para Jueces, Abogados y Fiscales del cono Sur organizado por UNICEF)- Noviembre de 1999.
· CEPOC- Centro de Estudios en Política criminal y Derechos Humanos, “10 motivos: por qué no bajar la edad de punibilidad a los 14 años- www.cepoc-cepoc.blogspot.com
· Cortazar María Graciela, “Niños y jóvenes en Infracción a la ley penal”, www.derechopenalonline.com
· Ferrajoli Luiggi, “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, 1995.
· Llobet Rodríguez Javier, “Derechos Humanos y justicia Penal Juvenil”.
· Sajón Rafael, “Derecho De Menores”, Lexis Nexos, 1995.
· Terragni, Martiniano, “Justicia Penal de Menores”, Editorial La Ley, 2008.-



[1] Cf. Diario de Sesiones del Congreso Nacional, Cám. De Diputados de la Nación, Reunión N° 11, 8 de Junio de 1918-pág. 262.
[2] Beloff Mary, “Constitución y Derechos del Niño”, Pág., 783.
[3] Conf. SAJON Rafael, Derecho de Menores, Ed. Lexis Nexis, 1993-
[4] Aguirre Eduardo, “Influencia al Positivismo Criminológico y del Derecho Penal del enemigo en el Sistema de Justicia Juvenil”, www.derecho-a-replica.blogspot.com.
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Por Marcos Mezzasalma y Nicolás Pérez

Introducción Con el importante avance que ha experimentado la tecnología en los últimos tiempos, la informática se ha convertido en un poderoso instrumento que proporciona infinitas posibilidades de desarrollo y progreso. Pero al compás de su irrupción y con el devenir de los mismos, también se aprecia a la par una faz negativa en cuanto a su implementación. Así, el desarrollo obrado en este campo específicamente ha otorgado a la delincuencia, primordialmente, un nuevo medio comisivo para alcanzar sus fines, a lo cual el legislador ha debido reaccionar ante esta nueva realidad.
El delito informático implica actividades criminales que los países han tratado de encuadrar en figuras típicas tradicionales tales como robo, hurtos, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafas y sabotajes. Sin embargo debe destacarse que el uso de las técnicas informáticas han creado nuevas posibilidades del uso indebido de las computadoras lo que ha creado la necesidad de regulación por parte del derecho.
Este trabajo se encamina realizar un análisis de alguno de los delitos incorporados en el código penal en el marco de la nueva ley 26.388/08 acompañando la tendencia mundial de repudiar este tipo de conductas que generaban incertidumbre legislativa.
Asimismo, repasaremos la legislación de los países más importantes que han decidido incorporar los delitos informáticos.
Por último brindaremos nuestra conclusión atento lo expuesto en el presente trabajo.








CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES DEL DELITO INFORMATICO

1. ¿Qué es el delito informático?
Se estima que no existe una definición universal y formal de delito informático, pero se han formulado conceptos respondiendo a realidades nacionales concretas: “no es labor fácil dar un concepto sobre delitos informáticos, en razón de que su misma denominación alude a una situación muy especial, ya que hablar de “delitos” como acción típica, es decir tipificada o contempladas en textos jurídicos penales, se requiere que la expresión “delitos informáticos” este consignada en los códigos penales, lo cual nuestro país al igual que en otros no ha sido objeto de tipificación aun”[1].
El italiano Carlos Sarzana, sostiene que los delitos informáticos son cualquier comportamiento criminal en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo.
La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) publicó un estudio sobre delitos informáticos y lo define como “cualquier comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el procesado automático de datos y/o transmisiones de datos”[2].

“Los delitos informáticos se realizan necesariamente con la ayuda de los sistemas informáticos, pero tienen como objeto del injusto la información en si misma”.[3]
Este organismo elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para que los distintos países pudieran constituir un marco de seguridad para los sistemas informáticos:
· en esta delincuencia se trata de especialistas capaces de efectuar el crimen y borrar toda huella de los hechos haciendo dificultosa o imposible su investigación;
· la legislación sobre sistemas informáticos debería acercarse a los distintos medios de protección existentes, pero creando una nueva regulación basada en los aspectos del objeto a proteger: la información.

2. Clasificación

Télles Valdez los clasifica en base a dos criterios:
I. Como instrumento o medio: conductas criminales que se valen de las computadoras como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito (Ej: falsificación de documento vía computarizada: tarjetas de créditos, cheques, etc.).
II. Como fin u objetivo: conductas criminales que van dirigidas en contra de la computadora, accesorios o programas como entidad física (Ej: secuestro de soportes magnéticos con información valiosa, para ser utilizadas con fines delictivos).
Maria Luz Lima presenta la siguiente clasificación de “delitos electrónicos”[4]:
I. Como método: conductas criminales en donde los individuos utilizan métodos electrónicos para llegara aun resultado ilícito.
II. Como medio: conductas criminales en donde para realizar un delito utilizan una computadora como medio a símbolo.
III. Como fin: conductas criminales dirigidas contra la entidad física del objeto o maquina electrónica o su material con objeto de dañarla

3. Características

Téllez Valdez sostiene las siguientes características:
I. Solo determinada cantidad de personas con conocimientos técnicos específicos pueden llegara a cometerlos.
II. Son conductas criminales del tipo “cuello blanco”[5], en cuanto l sujeto que los comete atento que generalmente los comete alguien con cierto status socioeconómico no vinculado con la pobreza, carencia de recursos, baja educación, poca inteligencia ni inestabilidad emocional.
III. Generalmente se realizan cuando la victima esta trabajando.
IV. Provocan perdidas económicas.
V. Son muchos los casos y pocas las denuncias por la falta de regulación y por el miedo al descrédito de la entidad atacada. Generalmente son objeto de medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad.
VI. Son de difícil comprobación.

4. Delincuente y Víctima.

Sujeto Activo
Se llama así a las personas que cometen delitos informáticos. Presentan características que no poseen el denominador común de los delincuentes. Tienen habilidades para el manejo de sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral, se encuentran en lugares estratégicos donde manejan información de carácter sensible.
A las personas que cometen esta clase de delitos no se los considera delincuentes, no se los segrega, no se los desprecia ni desvaloriza; por el contrario, es considerado y se considera a sí mismo “respetable”.

Sujeto Pasivo
Es la víctima del delito, ente sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto activo, ya que puede presentar diferentes características e identificarse como personas físicas, instituciones crediticias, militares, gobiernos, etc., que utilizan sistemas automatizados de información, generalmente conectados a otros.

CAPITULO II
LEGISLACION

1. Derecho Comparado
Desde hace aproximadamente diez años la mayoría de los países europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusión de virus o la interceptación de mensajes informáticos.

a) Alemania
En este país, para hacer frente a la delincuencia relacionada con la informática, se adoptó el 15 de mayo de 1986, la Segunda Ley contra la Criminalidad Económica, reformando el Código Penal, incorporando los siguientes delitos:
Espionaje de datos
Estafa Informática
Falsificación de datos probatorios junto a modificaciones complementarias del resto de falsedades documentales como el engaño en el tráfico jurídico mediante la elaboración de datos, falsedad ideológica y uso de documentos falsos
Alteración de datos
Sabotaje informático
Destrucción de datos de especial significado por medio de deterioro, inutilización, eliminación o alteración de n sistema de datos. También es punible la tentativa
Utilización abusiva de cheques o tarjetas de crédito

b) España[6]
España quizás sea el país con mayor experiencia en la materia en toda Europa.
Su actual Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPDCP), aprobada el 15 de diciembre de 1999, contempla la mayor cantidad de acciones lesivas sobre la información, aplicando penas de prisión y multa, agravándolas cuando existe intención dolosa o cuando el hecho es cometido por parte de funcionarios públicos.

Descubrimiento y revelación de secretos: Artículo 197 C.P.
El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Se trata de un delito contra la intimidad, por ello la interceptación del correo electrónico se asimila a la violación de la correspondencia.
El código penal no había previsto las modalidades comisivas consistentes en el uso de las tecnologías de la información para invadir la intimidad de las personas o para violar, acceder o descubrir sus secretos.
Mero acceso no consentido: Conocido como hacking directo: acceso indebido o no autorizado con el único ánimo de vulnerar el password sin ánimo delictivo adicional.
No se encuentra penado en el código penal.
Hacking indirecto: Supone un acceso no consentido al ordenador o sistema informático como medio para cometer diferentes conductas delictivas. Se castiga por el delito finalmente cometido. (ej, daños, interceptación del correo electrónico, etc).
Espionaje informático empresarial: Artículo 278 C.P. Aquí el bien jurídico protegido es el secreto empresarial, la información almacenada informáticamente que supone un valor económico para la empresa porque confiere al titular una posición ventajosa en el mercado.
Daños informáticos o sabotaje: Artículo 264.2 C.P.
La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.
Se trata de los daños causados en el sistema informático mediante la introducción de virus y bombas lógicas.
En el código penal anterior sólo se preveía la destrucción de bienes materiales, por lo que los daños causados a bienes inmateriales no estaban incluidos en este delito.
Pornografía infantil: Artículo 189 C.P. En este caso se incluye la expresión "el que por cualquier medio" con el fin de incluir Internet como medio para cometer este delito.
Delitos tradicionales existentes hasta ahora en el código penal y que son de perfecta aplicación a los cometidos por medios informáticos:
Difusión y exhibición de material pornográfico a menores: El artículo 186 C.P castiga el hecho de exhibir material pornográfico a menores a través de cualquier medio, por ejemplo el correo electrónico.
Calumnia: Artículos 205 y 206 C.P
Injuria: Artículo 208 y 209 C.P. Es posible llevar a cabo estos delitos a través del correo electrónico o incluso a través de terminales móviles.
Calumnias e injurias hechas con publicidad: Artículo 211 C.P. En este supuesto cabe perfectamente la difusión de mensajes injuriosos o calumniosos a través de Internet.
Delito tradicional de daños: Artículo 263 C.P
Hurto: Artículo 234 C.P
Robo: Artículo 237 C.P. Se requiere el uso de la fuerza en las cosas. El artículo 238 establece que se realiza el robo con fuerza cuando se llevan a cabo con llaves falsas, que según el artículo 239 llaves falsas son las tarjetas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.
Defraudaciones de fluido eléctrico: Artículo 255 C.P. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación por valor superior a cincuenta mil pesetas, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones (televisión, teléfono, etc) u otro elemento, energía o fluido ajenos
Defraudación a través de equipo terminal de comunicaciones: Artículo 256 C.P Se refiere al uso no autorizado o abusivo de terminales de telecomunicaciones.
Delitos contra la propiedad intelectual: Artículo 270 C.P.
Delitos contra la propiedad industrial. Artículo 273 C.P.
Publicidad ilícita: Artículo 282 C.P.
Falsedad de documento público: Artículo 390 C.P.
Falsedad de documento privado: Artículo 395 C.P.

c) Francia
El 5 de enero de 1988 sanciona la ley 88/19 sobre fraude informático que contempla:
· Acceso Fraudulento a un sistema de elaboración de datos
· Sabotaje Informático
· Destrucción de Datos
· Falsificación de Documentos Informatizados con intención de causar un perjuicio a otro
El Parlamento francés ha aprobado recientemente la reforma de la ley de propiedad intelectual que, entre otras cosas, regulará las descargas a través de Internet. La nueva normativa establece multas para quienes descarguen música sin permiso y crea una nueva autoridad encargada de vigilar que se cumpla la norma. A partir de ahora, el titular de una conexión a Internet debe vigilar que su acceso no sea usado para descargar obras intelectuales de la red.

d) Inglaterra
En agosto de 1990 la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos) comenzó a regir en Inglaterra, por la cual todo intento de alterar datos informáticos con fines delictivos se castiga con hasta cinco años de cárcel o multas sin límite.
La ley se puede considerar dividida en tres partes:
· Hackear: Ingresar sin permiso a una computadora,
· Hacer algo con la computadora hackeada,
· Realizar alguna modificación no autorizada.

e) Estados Unidos
En 1976, el Comité de Asuntos del Gobierno de la Cámara presentó dos informes que dieron lugar a la Ley Federal de Protección de Sistemas de 1985. Esta ley significó el antecedente para que Estados como Rhode Island, Florida, Michigan, Colorado y Arizona se constituyeran en los primeros con legislación específica, anticipándose al dictado de la Computer Fraud and Abuse Act de 1986. Esta última se refiere a delitos de abuso o fraude contra casas financieras, registros médicos, computadoras de instituciones financieras o involucradas en delitos interestatales.
En 1994 se adoptó el Acta de Abuso Computacional, modificando el Acta de 1986, introduciendo la regulación de los virus y conceptualizándolos. La nueva ley es un adelanto porque está directamente en contra de los actos de transmisión de virus.
A nivel Institucional, cuentan con la Federal Computers Investigation Comitee (FCIC), organización más importante e influyente referente a delitos computacionales, es la entrenadora de las restantes fuerzas policiales a nivel informático y el primer organismo establecido a nivel nacional.
Asimismo existe la Asociación Internacional de Especialistas en Investigación Computacional (IACIS), que investiga nuevas técnicas para dividir un sistema en partes, sin destruir las evidencias, actuando en países como Canadá, Taiwán e Irlanda.

f) Chile
Fue el primer país Latinoamericano en sancionar una Ley contra Delitos Informáticos (Ley 19223) el 7 de junio de 1993.
Señala que la destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de información, puede ser castigado con prisión de un año y medio a cinco.
Como no se estipula la condición de acceder a ese sistema, puede encuadrarse a los autores de virus. Si esa acción afectara los datos contenidos en el sistema, la prisión se establecería entre los tres y cinco años.
El Hacking, definido como el ingreso a un sistema, o su interferencia con el ánimo de apoderarse, usar, o conocer de manera indebida la información contenida en éste, también es pasible de condena de hasta cinco años de cárcel; pero ingresar en este mismo sistema si permiso y sin intenciones de ver su contenido, no constituye delito.
Dar a conocer la información almacenada en un sistema, puede ser castigado con prisión de hasta tres años, pero si el que o hace es el responsable de dicho sistema, puede aumentar a cinco años.

2. Evolución en el Derecho Argentino
Nuestra legislación regulaba Comercial y Penalmente las conductas ilícitas relacionadas con la informática, pero no contemplaban en sí los delitos informáticos. En efecto la misma se regía por las siguientes disposiciones:
· La Ley 111 de Patente de Invención que regula la protección a la Propiedad Intelectual
· La Ley Penal 11.723 de Propiedad Científica, Literaria y Artística. Por ella solo estaban protegidos los lenguajes de bases de datos, planillas de cálculos, el software y su documentación dentro del mismo.
De acuerdo con los artículos 1072 y 1311 del Código Civil y 183 del Código Penal se especifica para que exista robo o hurto debe afectarse una “cosa”, y las leyes la definen como algo que ocupa lugar en el espacio; los datos son intangibles.
En resumen, si alguien destruía, mediante los métodos que sean, la información almacenada en una computadora, no cometía delito; pero si rompió el hardware o el disquete será penalizado: en ese caso, deberá hacerse cargo de los costos de cada elemento pero no de lo que contenía.
Dentro del Código Penal se encuentran sanciones respecto de los delitos contra el honor (Arts. 109 a 117 C.P.); instigación a cometer delitos (Art. 209 C.P.); instigación al suicidio (Art. 83 C.P.); hurto (Art. 162 C.P.); estafas (Art. 172 C.P.), además de los de defraudación, falsificación, trafico de menores, narcotráfico, etc., todas conductas que pueden ser cometidas utilizando como medio la tecnología electrónica, pero nada referente a delitos cometidos sobre la información como bien.
Así las acciones comunes de hurto, robo, daño, falsificación, etc., NO podían aplicarse a los datos almacenados por considerarlos intangibles.
Hablar de estafa (Art. 172 C.P.), no era aplicable a una maquina porque se la concibe como algo que no es susceptible de caer en error.
En función del Código Penal se considera que entrar en un domicilio sin permiso o violar correspondencia constituye delito (Art. 153 C.P.), pero el acceso a una computadora, red de computadoras o medios de transmisión de información sin autorización, no constituían un acto penable, aunque si el daño al mismo.
Por otra parte, si ocurría un hecho delictivo por medio del ingreso a varias paginas de un sitio distribuidas por distintos países: ¿qué juez seria competente en la causa?. ¿Hasta qué punto se pueden regular los delitos a través de internet sabiendo que no se pueden aplicar las leyes en forma extraterritorial?. Todos ellos, interrogantes que hasta el momento no tienen respuestas.
En febrero de 1997 se sancionó la Ley 24.766 por la que se protege la información confidencial a través de acciones penales y civiles. Por medio de ellas la sustracción de disquetes, acceso sin autorización a una red o computadora que contenga información confidencial, será sancionado a través de la pena de violación de secreto. Los posibles hechos de hacking se encuadran en la categoría de delitos comunes como defraudaciones, estafas o abuso de confianza, y la existencia de una computadora no modifica el castigo impuesto por la ley.
Lo gracioso y paradójico es que no existía sanción legal para la persona que destruía información almacenada en un soporte, pero si para la que lo hacia respecto de la impresa en un papel.[7]
Este era el panorama jurídico que se planteaba antes de la reforma al Código Penal en el año 2008 que posteriormente analizaremos.
Asimismo comentaremos un fallo que reflejaba la situación a que hacíamos referencia:
Según la jueza correccional porteña Ana Elena Díaz Cano, hackear una cuenta de mail no es delito. Fue a raíz de la denuncia de un abogado, quien dijo que su cuenta de correo electrónico fue violada y que la información se usó en su contra en un juicio civil. La magistrada sostuvo que la legislación actual no prevé ese tipo de conductas y desestimó la querella.
El denunciante entendió que los hechos podían ser enmarcados en las previsiones del art.153 del Código Penal. Sin embargo, el fiscal dijo que el injusto denunciado encontraría, “prima facie” adecuación típica, en el Art. 157 bis del citado texto legal, por lo que al ser privado el ejercicio de la correspondiente acción penal, postuló que no le correspondía a dicho Ministerio Público, intervenir en su tramitación.
La jueza de la causa en su análisis del artículo 153 C.P. explica: “Si bien todo permite afirmar que la ley dibuja qué cosas son objeto de tutela, refiriéndose de modo principal a la correspondencia postal y a los papeles privados, exige que se hallen en la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona. La literalidad del primer aspecto de la norma plantea algunos inconvenientes, a la hora de ajustarlos a las conductas denunciadas”. Tras manifestar que “la caracterización del mensaje que se envía por la red es parecida a la postal, en el sentido en que ambas son formas de comunicación de ideas, no son exactamente iguales”, de esa manera, “lo violado no fue una correspondencia de e mail, sino simplemente datos almacenados o archivados en el sistema informático del agraviado”.
Sin embargo, y tomando en cuenta una visión amplia de la cuestión, “lo cierto es que el verbo típico relacionado con ellos resulta ser el de apoderarse de manera indebida de los mismos, es decir sacarlos de la esfera de custodia, lo que tampoco sucede en el caso de autos, ya que en ningún momento por más que se haya conocido de los datos informáticos de la victima, por parte del o los intrusos, lo real es que dichos datos, por el mecanismo propio de esa clase de información, no dejaron de encontrarse en el ámbito de vigilancia de su creador”.[8]

3. Proyecto de Ley
En el año 2006, se desató la polémica por la violación de correos electrónicos de varios periodistas y jueces, a raíz de una denuncia realizada por un importante diario de la Capital Federal. Inmediatamente se presentaron en el Congreso varios proyectos de leyes relacionados con el correo electrónico. En junio de ese año, comenzó a debatirse en las comisiones de Legislación Penal, Comunicaciones y Libertad de Expresión de la Cámara de Diputados, un proyecto de modificación del Código Penal, presentado por la diputada Diana Conti. La iniciativa, que igualaba la intromisión en correos electrónicos con las misivas en papel, proponía penas de hasta diez años de prisión para la violación del correo electrónico por parte de funcionarios públicos o miembros de fuerzas de seguridad. Con el correr de los meses, el Congreso creyó que era mejor introducir una reforma no sólo referida al correo electrónico, sino a otros delitos informáticos.
A fines del 2006, luego de un amplio debate de sus comisiones, la cámara de diputados aprobó el proyecto de ley. El mismo contemplaba los delitos más tradicionales como la estafa informática, el daño informático, el acceso no autorizado a un ordenador, falsificación de documentos digitales, y la violación de correspondencia digital, correo electrónico y cualquier medio de comunicación moderno, así como su interrupción, delitos relacionados con la pedofilia y distribución de virus informáticos.
El 28 de noviembre de 2007, el Senado aprobó con reformas el proyecto que había sido aprobado con media sanción en el año anterior. La reforma del Senado conserva la factura inicial que le dio la Cámara de Diputados.
Se trata de una reforma al Código Penal, no de una ley de delitos informáticos. Por eso, no crea nuevos delitos sino que se modifican ciertos aspectos de los existentes para receptar las nuevas tecnologías.
Finalmente, este proyecto fue sancionado el 4 de junio de 2008, y promulgado de hecho el 24 de junio del mismo año, con las reformas introducidas oportunamente por el Senado de la Nación.

4. Análisis al Proyecto y Ley 26388.
a) Definiciones
La primera reforma, incorpora al artículo 77 del Código Penal las siguientes definiciones:
· El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
· Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
· Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente.

2) Ofrecimiento y Distribución de imágenes relacionadas con la pornografía infantil.
Internet se ha convertido en el medio principal para que los pedófilos intercambien archivos y fotografías de menores, superando con su accionar las fronteras locales. Resultaba necesario que el Código Penal contemple esta nueva modalidad delictual, sobre todo para cumplir con los compromisos internacionales que hemos adoptado.
En nuestro país, la ley 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (de rango Constitucional). Su primer artículo dispone que “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil”. Por “pornografía infantil” se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
El proyecto proponía sustituir el artículo 128, por el siguiente: “Será reprimido con prisión de seis mese a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”.
En la versión de Diputados, la reforma del art. 128 había dejado de lado (por error involuntario) la figura del que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren menores. La versión del Senado la incorpora.
Finalmente, en relación al proyecto de Diputados el Senado alteró las penas que el proyecto prevé para la producción y la tenencia, y se agregó un requisito más a la tenencia para penalizar sólo aquella que tenga fines inequívocos de comercialización o distribución.
Esta nueva figura generó preocupación en las empresas que actúan como intermediarios en Internet, quienes consideraron que podría llegar a imputárseles responsabilidad penal por los contenidos que transitan en sus servidores, pese a que usualmente no tiene conocimiento acabado de la ilicitud del contenido. No obstante se considera que se trata de una figura dolosa, como también lo hace casi toda la doctrina y jurisprudencia foránea.[9]
Asimismo por ser una figura de tenencia o posesión, se ha planteado el problema de los usuarios que poseen en sus discos una imagen sin conocimiento de es dicha posesión. Aquí también falta el dolo que hace que no exista delito. Tampoco habría, en principio, finalidad de distribuir o comercializar que exige el art. 128.

3) Violación de Secretos y de la Privacidad
a) Nuevo epígrafe para el C.P.: El derecho a la privacidad.
La reforma del Senado conservó la propuesta de Diputados de ampliar el epígrafe del capítulo III, del título V, de la parte especial del Código Penal, incluyendo a la privacidad como bien jurídico protegido, explicitando el campo de atentados contra la libertad individual, al consagrar que la persona tiene una esfera de intimidad y privacidad de la cual dispone a su arbitrio, y que no es lícito que terceros se entrometan afectándola.

b) Violación de correspondencia digital.
El proyecto sustituye el art. 153 por el siguiente: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida”.
Se agrega asimismo un párrafo que dispone: “En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido”. “Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”. La razón de este párrafo final es por el origen que tuvo el proyecto, destinado a evitar la interceptación y acceso no autorizado a correos electrónicos de jueces y periodistas.
Salvo el último párrafo, el proyecto no innova creando nuevos tipos penales, sino que a los ya existentes les agrega el término “comunicación electrónica” a fin de adecuarlos a la nueva realidad.
La reforma resuelve el problema de la atipicidad de la violación de correspondencia electrónica.[10] Y si bien en el caso “Lanata” se concluyó que el correo electrónico podía ser equiparado a la correpondencia tradicional en los términos de los arts. 153 y 155 C.P., la lectura del fallo dejaba un sabor de interpretación analógica de la ley penal.
Asimismo el art. 153, redactado cuidadosamente, enuncia en varias oportunidades la palabra “indebidamente”, que si bien puede parecer sobreabundante, tiene el claro propósito de diagramar el delito hacia una figura dolosa y realizada sin derecho, excluyendo la forma culposa.

c) Acceso ilegítimo a un sistema informático.
El proyecto incorpora como art. 153 bis, el siguiente: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un mes a un año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros”.
Cabe resaltar que esta conducta suele ser la antesala para la comisión de otros delitos como la estafa, daño, sustracción de datos personales, claves o secretos comerciales. Es por eso que el legislador estableció que sólo resultará de aplicación esta figura “si no resultare un delito más severamente penado”.
El texto hace referencia a un sistema o dato de acceso restringido, puesto que no se prohíbe acceder a sistemas o redes abiertas, o al contenido publicado en un sitio de Internet público, como son la gran mayoría. El bien jurídico protegido por esta figura es la privacidad.

d) Publicación abusiva de correspondencia.
La nueva redacción del artículo 155 reprime con multa al que “hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”.
Así como es grave violar la privacidad de una correspondencia mediante su acceso o interceptación, también lo es publicar el contenido de una carta o correo electrónico que se supone debe quedar en la esfera íntima y no ser divulgada.
“Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público”.

e) Revelación de datos.
En consonancia con las reformas de los arts. 153 y 155, se sustituye el art. 157, por el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial de uno a cuatro años, el funcionario público que revelare hechos , actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos”. Se agrega el término datos para actualizar esta figura y proteger penalmente los datos que están en poder de la administración pública y que por ser secretos no deben ser revelado a terceros.
f) Unificación de los tipos penales de los arts. 117 bis y 157 bis del C.P.: acceso a un banco de datos, revelación de información y alteración de datos.
El proyecto modifica el art. 157 bis, por el siguiente:
“Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que:
· A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
· Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro, información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley;
· Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años.
El Senado consideró de adecuada técnica legislativa unificar los arts. 9 y 10 del Proyecto de Diputados (que establecían los delitos de insertar datos falsos y revelar información de un banco de datos respectivamente) en una sola norma, ya que ambos refieren a modificaciones del artículo 157 bis.
Al unificar las normas del art. 117 bis y del art. 157 bis en una sola además se propone derogar el art. 117 bis, pues existía coincidencia que en ciertos casos no protegía el honor pese a su ubicación.[11]
g) Captación ilegal de datos, imágenes y sonidos.
El proyecto de Diputados establecía en forma muy amplia un delito que consistía en la obtención o captación de la imagen, sonidos o datos de una persona en forma ilegal y su posterior difusión. El Senado prefirió no incluir este delito porque se infiere de la misma, la punición de las cámaras ocultas. Asimismo, el proyecto de diputados mereció observaciones respecto de la introducción del verbo típico “obtuviere”, por cuanto ello implicaría extenderla punición a límites exagerados, ya que en tanto el material no sea difundido, revelado o cedido, la lesión al bien jurídico protegido es prácticamente insignificante.
El proyecto de Diputados podría haber impactado en los medios de investigación y en el uso de cámaras ocultas para detener y dar a conocer casos de corrupción. Asimismo habría creado controversias con las actuales medidas de video-vigilancia existentes en el sector público y privado. Hay valores como la libertad de expresión, prensa e información , a los cuales no debe imponérseles límites irrazonables.
En el derecho comparado las cámaras ocultas han sido controvertidas, habiéndose admitido en algunas decisiones judiciales su uso por parte de la prensa y consideradas ilícitas en otras, sobre todo porque en muchas situaciones significan un avance no consentido sobre la propiedad o la privacidad de terceros.

4) Estafa Informática.
El proyecto proponía como nuevo inciso 16 del art. 173, el siguiente: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.
El Senado mantuvo la redacción de Diputados con dos supresiones: “actuado sin autorización del legítimo usuario”, porque se entendió que agregaba un elemento al tipo, que resulta confuso e innecesario, ya que la autorización no podría excluir la ilicitud de la conducta de defraudar; y también elimina la frase “luego de su procesamiento”, porque no se encontró justificativo de fijar el momento técnico de una etapa de la transmisión de datos. Por eso en el proyecto de Senadores no se discriminan esos momentos.

5) Daño informático.
El art. 10 del proyecto, incorpora como segundo párrafo del artículo 183, el siguiente: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”
Con esta norma se soluciona el conflicto generado, en cuanto se consideraba atípica la destrucción de datos o programas de ordenador[12] o incluso la difusión de virus informáticos en redes de computadoras. La pena es la misma que para el daño común.
En este sentido, destruir o inutilizar quiere decir borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación. También cabría la posibilidad de destruir el hardware con la finalidad de destruir los datos o software.
La existencia de un sistema de back up, en modo alguno altera el delito de daño pues la restauración requiere un esfuerzo tendiente a reparar el daño causado.
El delito puede recaer sobre “datos, documentos, programas o sistemas informáticos”. Esta es la principal modificación que requería nuestro Código. La ausencia de tales objetos en la descripción del art. 183, llevó en numerosos casos a resolver su atipicidad.
Además se agrega una nueva modalidad de daño. Se penaliza a quien “vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”. Por ende, quien de alguna manera pone en comercio un programa virus maker o herramienta específica de destrucción de datos, con conocimiento del daño a producir, ayuda a cometer el delito de daño a quien usará esa herramienta.
Sin embargo no se prohíbe la existencia de estos programas, sino que penaliza a quien los venda, distribuya, los haga circular o introduzca concretamente en un sistema informático. La redacción da a entender que sería un delito de peligro abstracto, y por ende no requerirá un daño concreto, más allá de la exigencia del dolo, en específico el dolo de dañar.
En cuanto a la posibilidad de incriminar a quienes producen una herramienta que puede eventualmente usarse para crear daños informáticos, el tema se plantea con las tecnologías de doble uso como las fotocopiadoras, video casetera, ipod, un disco rígido, software peer to peer, etc. Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden que esta tecnologías no son ilegales si tienen usos sustancialmente legítimos, aunque de paso también puedan tener usos no legítimos. Si el programa destinado a causar daños encuentra un uso legítimo, tal uso no será ilegal, en cambio si no es posible encontrarle usos legítimos o que no produzcan daño, no se ve porque no debería prohibirse su distribución.
También esta figura tan amplia, plantea otros problemas para la protección de la propiedad intelectual. Si un programador inserta un virus en un programa a fin que, en caso de copia, el mismo se active y destruya la información existente en el ordenador, es posible considerar la situación como un daño informático además de un abuso del derecho (art. 1071 C.C.). Cabe plantearse la situación de que el sistema de seguridad anti-copia, sólo se limite a borrar o detener el programa no original dejando intacto los datos del usuario. En tal situación, el programador no está infringiendo norma de derecho penal alguna.
El proyecto agrega como agravante al art. 184 del C.P., el siguiente: “La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:…6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

6) Daño a las comunicaciones.
Pablo Palazzi da este título a la nueva figura del art. 197 porque considera que al incluir cualquier clase de comunicación, no sólo ampara lo público sino cualquier clase de comunicación incluyendo las privadas como el correo electrónico, la voz a través de IP, o los mensajes de Chat o texto a través de celulares (SMS). Lo que quiso el legislador es ampliar el tipo penal a esos nuevos medios de comunicación con independencia de naturaleza pública o privada.
El nuevo artículo 197 quedaría redactado de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.
Se trata de una figura dolosa. No cabe incluir entonces en este tipo, a los supuestos de caída de redes o sistemas de comunicaciones por diversos problemas técnicos, ajenos a la intención del operario. Sí en cambio quedará incluido el ataque por denegación de servicios.

CAPITULO III
CITAS JURISPRUDENCIALES

Fallo Lanata

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, decidió confirmar la resolución de Primera Instancia, en cuanto rechazaba la excepción de falta de acción planteada por el periodista, basado en la atipicidad de la violación de correos electrónicos (arts. 153 y 155 C.P.).
La decisión se emitió considerando, entre otros, los siguientes fundamentos:
“El especialista en derecho constitucional Gregorio Badeni ha manifestado que es necesaria una razonable interpretación dinámica de las leyes para que, sin necesidad de recurrir a su reforma, se pueda evitar que queden a la zaga de la realidad social. En este mismo sentido, la Sala admite que no se contemplan en forma explícitamente, en el Capítulo III del Título V de la ley sustantiva, los hechos ilícitos que vulneran la privacidad y divulgación del correo electrónico, pero esta carencia de protección legal es tan solo
aparente. Es que el legislador, con amplia visión de los adelantos técnicos y científicos que se producirían luego de incluir la norma del artículo 153, ha dejado abierta la descripción típica a los "despachos de otra naturaleza" y a cualquier "otro papel privado". Este criterio es compartido por Carlos Creus en un reciente artículo comentando el fallo en cuestión, donde sostuviera: "...No parece que estos argumentos puedan tacharse de "analogía" (aunque sí quizás de una interpretación extensiva por imperio histórico, lo que, insisto, no es hacer "analogía"). De lo contrario creamos inútilmente un "vacío" de legalidad que no tiene razón de ser y reduce exageradamente la protección que en la actualidad proporciona nuestro sistema penal, basándonos en un exagerado respeto a las "formas" de la ley”.

Fallo Grimberg

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, dispuso confirmar la sentencia que resolvía la nulidad del acta de constatación practicado por Escribano Público con testigos pero sin la correspondiente autorización judicial y donde se obtenía información derivada de correos electrónicos.
Al respecto, la Cámara se expresó de la siguiente manera:
“No puede sostenerse la validez de un registro realizado en un recinto que pertenece a un tercero sin la debida autorización judicial que lo habilite. El acta de constatación autorizada por un escribano público con la presencia de testigos hábiles no subsana el vicio detectado, ya que el ingreso a ámbitos privados como son la correspondencia (a la que se extienden los mensajes electrónicos, sean estos particulares o los enviados y recibidos en una cuenta de correo interno) y los papeles privados, sólo puede verse justificado con la autorización de un juez competente, mediante auto fundado. El correo electrónico es, sin lugar a dudas, correspondencia privada que está protegida por la C.N. y otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella. La violación de esta garantía básica conlleva la nulidad de las actuaciones que dependen de ese acto procesal. Por tanto, debe convalidarse la nulidad del acta de constatación realizada por el escribano público”.

Fallo Redruello

En un caso de similares características al anteriormente comentado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, en autos caratulados “REDRUELLO, Fabián L. y otros S/Estafa-Nulidad”, sostuvo la decisión de Primera Instancia de declarar la nulidad de la prueba presentada por un empleador apropiándose de correos electrónicos de sus empleados. La Cámara dijo:
"En efecto, y respecto de si el término utilizado en el artículo 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo de la correspondencia electrónica, aparece conducente recordar las conclusiones arribadas por la doctrina, ocasión en la que sostuvo que asegurar la invulnerabilidad de esta forma de comunicación, y todo lo que se entienda por ella, era y sigue siendo una regla capital para el desenvolvimiento del derecho de autonomía o autodeterminación personal en un Estado constitucional y democrático de derecho.” "En este orden de ideas, no puede menos que concluirse que la apropiación y presentación al proceso de correspondencia privada perteneciente al imputado Redruello transgrede los principios constitucionales arriba expuestos y los que encierra el debido proceso, tildándolos, en consecuencia, de prueba ilícita; lo que aparece como óbice a los efectos de que el tribunal realice una actividad interpretativa respecto del material probatorio cuestionado”.

Conclusión
Como corolario de este trabajo de investigación, hemos visto que las conductas reprochables en torno a la actividad informática, puede traer aparejada lesiones tanto económicas, como pérdida de información, avasallamiento de la intimidad, etc., vinculadas no sólo a grandes empresas o corporaciones, sino también a cualquier particular o persona física. Estas conductas, que no están necesariamente relacionadas con la educación de la persona que las lleva a cabo, característica que las diferencia de la gran mayoría de los restantes delitos del código penal, y que algún sector de la doctrina las ha dado en llamar “delitos de cuello blanco”, merecían el repudio penal.
Si bien creemos que la sanción de la ley 26.388 ha venido a sanear el vacío legal que se presentaba hasta el momento, estimamos que los legisladores han evidenciado una larga dilatación en su incorporación al marco legal nacional, sin antes experimentar gran incertidumbre no sólo a abogados y litigantes, sino también a los mismos jueces a la hora de resolver los conflictos.
Asimismo, estimamos adecuado promover la estimulación popular en denunciar este tipo de delitos, a fin de facilitar su detección, investigación y prevención, ya que en la gran mayoría de los casos, los mismos no son revelados por sus víctimas y por ende, juzgados.
Finalmente, y dado el nuevo panorama legal, creemos conveniente la especialización de profesionales, fiscales, peritos, jueces y demás colaboradores de la justicia para una mayor eficiencia en su prestación, y así brindar más seguridad a la comunidad.






INDICE

Introducción 1
CAPITULO I: Aspectos generales del delito informático
1- ¿Qué es el delito informático? 2
2- Clasificación 4
3- Características 5
4- Delincuente y víctima 5

CAPITULO II: Legislación
1- Derecho comparado 6
2- Evolución en el Derecho Argentino 15
3- Proyecto de ley 19
4- Análisis al proyecto y ley 26388 20

CAPITULO III: Citas Jurisprudenciales
- Fallo Lanata 34
- Fallo Grimberg 35
- Fallo Redruello 36

Conclusión 37


Bibliografía

1) ABOSO, Gustavo Eduardo y ZAPATA, María Florencia. Cibercriminalidad y Derecho Penal. Editorial Euros, Año 2006.
2) Código Penal de la República Argentina. Editorial Errepar. Año 2008, Séptima Edición,
3) Constitución Nacional de la República Argentina, Editorial Zavalía, Año 2006.
4) LIMA DE LA LUZ, Maria. Delitos electrónicos. Ediciones Porrua, México, Año 1984.
5) PALAZZI, Pablo A.. Los delitos informáticos en el Código Penal – Análisis de la Ley 26.388. Editorial Abeledo Perrot, Año 2009.
6) TELLEZ VALDEZ, Julio. Derecho Informático. Editorial Mc Graw Hill, segunda edición. Año 1996.
7) Website de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: http://www.csjn.gov.ar
8) Website de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: http://www.scba.gov.ar
9) http://www.saij.jus.gov.ar
10) http://www.delitosinformaticos.com.ar
11) http://www.segu-info.com.ar
12) http://www.infoleg.mecon.gov.ar



[1] TELLES VALDEZ, Julio. Derecho Informático. 2ª edición. Mc Graw Hill. México. 1996 página. 103-104.
[2] MOLINER, Maria. Diccionario de Maria Moliner. Edición Digital.
[3] Definición elaborada por un grupo de expertos invitados por la OCDE a París en mayo de 1993
[4] LIMA de la LUZ, Maria. Delitos electrónicos. Criminalia Nº 1-6 año L.. Ediciones Porrua .México. Enero-Julio 1984
[5] Término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año 1943
[6] http://www.delitosinformaticos.com/delitos/codigopenal.shtml
[7] ARDITA, Julio Cesar. Director de Cybsec S.A.. Security System ex Hacker. Entrevista personal, 15 de enero de 2001. http://www.cybsec.com
[8] Juzgado en lo Correccional Nº 9. Provincia de Buenos Aires. 11/04/2007. "Esteban Gálvez s/denuncia”, Expte. Nº 68.243. http://www.portaldeabogados.com.ar.
[9] GOMEZ TOMILLO, Manuel. Responabilidad Penal y Civil por delitos cometidos a través de Internet. Especial consideración del caso de proveedores de contenidos, servicios, accesos y enlaces. Thomson-Aranzadi, 2da edición, pág. 123.
[10] Ver fallo Correccional respecto al apoderamiento de una cuenta de correo electrónico, citado anteriormente.
[11] D’ALESIO, Andrés José (Director) y DIVITO, Mauro (Coordinador). Código Penal comentado y anotado. Parte especial, pág. 153.
[12] Virus Informático y Delito de Daño. Revista de Derecho Penal y Procesal. 4 de abril de 2006, pág. 674.

CARLA BELATTI
FRANCISCO M. BOMPADRE
ANDREA HIROKI
SABRINA IACOBELLIS
GISELA A. PEREZ
 
-2009-
Sumario:
I. Introducción. II. El cuerpo del delito. III. Conclusión.
  
 
I. Introducción.
 
En la presenta monografía vamos a dar cuenta del singular libro escrito por el criminólogo argentino Elías Neuman (El patrón, 1988), en base a las entrevistas registradas en las grabaciones que él mismo le realizó a Víctor Saldívar, un santiagueño radicado desde la década del 50 en Buenos Aires, y que luego de un largo, penoso y angustiante vínculo laboral de 18 años terminó finalmente matando a su empleador, y poniendo fin de esta manera a un calvario ya física y psíquicamente inaguantable.
 
Para dicha tarea vamos a utilizar una serie de textos trabajados durante la cursada de la materia, en particular los de S. Freud (1921, 1927 y 1930), P. Ansart (1983), D. Jodelet (1984), A. M. Fernández (1993) y E. Marí (1988 y 1993), con el propósito de pretender dar cuenta, si quiera mínimamente, de los sucesos ocurridos en torno al homicidio de “El patrón”.
 
Finalmente, concluiremos de manera breve acerca de la historia narrada en el libro de E. Neuman, dando nuestra visión de lo acontecido y sin dejar de considerar el marco social en que esto sucedió; y tratando de comprender qué mecanismos, procesos y dispositivos generan las condiciones de posibilidad para que un hombre permita que se lo humille durante casi dos décadas sin reaccionar abiertamente ante lo evidente de una situación notoriamente injusta.
 
  
 
II. El cuerpo del delito.
 
Las representaciones sociales se presentan como formas variadas con diferentes grados de complejidad, abarcando desde imágenes que condensan conjuntos de significados, hasta sistemas referenciales que nos permiten la interpretación de aquello que nos sucede, y que incluso nos habilita a dar algún tipo de sentido a lo inesperado. Son también categorías que sirven para clasificar circunstancias, fenómenos e individuos con quienes nos relacionamos. A veces, cuando se les comprende dentro del marco de la realidad concreta de nuestra vida social, las representaciones sociales funcionan como todo ello junto (Jodelet, 1984:472). Por eso es acertado decir que las representaciones son una manera de interpretar y de pensar nuestra realidad, la más cotidiana: las representaciones son una forma de conocimiento social; y la actividad mental desplegada por los individuos y los grupos desde donde fijan su posición en relación con situaciones, acontecimientos, objetos y comunicaciones que les conciernen. De esta manera, a través del contexto concreto en que los individuos y los grupos se sitúan, de la comunicación entre ellos, de los marcos de aprehensión dado por su bagaje cultural, de los códigos, valores e ideologías relacionados con las posiciones y pertenencias sociales específicas, lo social interviene de varias maneras. Es por esto que decimos que la noción de representación social nos sitúa en un punto donde confluye y se imbrica lo psicológico y lo social.
Las representaciones sociales conciernen a la manera en cómo nosotros -en tanto sujetos sociales- aprehendemos las situaciones de la vida diaria, las características de nuestro medio ambiente, las informaciones que allí circulan y las personas de nuestro entorno próximo o lejano. Esta modalidad de conocimiento se constituye a partir de nuestras experiencias, y de las informaciones, conocimientos y modelos del pensar recibidos y transmitidos a través de la tradición, la educación, la comunicación social. Vemos entonces la manera en que este conocimiento es -en muchos aspectos- un conocimiento socialmente elaborado y compartido. Vemos entonces que la representación es tributaria de la posición y el lugar que ocupan los sujetos dentro de la sociedad, en la economía y la cultura: toda representación social es representación de algo y de alguien (1984:475). De esta manera, veremos cómo Víctor Saldívar, un santiagueño analfabeto que va a Buenos Aires en busca de una mejor vida, termina encerrado dentro de sus propias representaciones sociales sobre los modelos que lleva incorporados desde niño y reforzados en su adolescencia. Así, tendrá en miras una idea medianamente establecida y cerrada sobre la manera en que debe comportarse un patrón para con sus peones/trabajadores, el lugar que una persona declarada “inapto” ocupa en la escala laboral, y una férrea jerarquía sobre la relación alfabetizados/analfabetos en la estructura social. Sin embargo, pareciera que sus categorías de sentido común incorporadas en un determinado contexto -el monte y los cerros santiagueños- notoriamente distinto al de Buenos Aires, pudieron significarle una particular desventaja en la adaptación a la nueva realidad en donde debía ahora desenvolverse.
 
El imaginario social en tanto consolidación y reproducción de sus producciones de sentido, es lo que mantiene unida la sociedad en la dimensión de la subjetividad colectiva (Fernández, 1993:69). Por ende, toda nueva producción de sentido -en tanto nuevos sistemas de significación- está íntimamente vinculado al dispositivo de poder, imbricado en la fuerza y/o violencia, el discurso del orden y el imaginario social. De esta manera, la función del imaginario social:
 
consiste en operar en el fondo común y universal de los símbolos, seleccionando los más eficaces y apropiados a las circunstancias de cada sociedad para que el poder circule y avance. Para que las instituciones del poder se inscriban en el espíritu de los hombres, para hacer que los conscientes y los inconscientes se pongan en fila. Más que a la razón, el imaginario social interpela a las emociones, a la voluntad y a los sentimientos (…) estos rituales tienen el propósito de estimular y promover comportamientos de agresión, temor, amor y seducción, que son las formas en que el deseo se anuda al poder (Marí, 1988).
 
El imaginario social moviliza la pasión antes que la razón, los sentimientos antes que el entendimiento, las emociones y las creencias antes que la lógica y la ciencia; margina los sistemas morales y filosóficos en beneplácito de los símbolos, los rituales y las escenificaciones; nos otorga un lugar determinado en la sociedad, naturalizándolo para poder permitir su reproducción.
El imaginario social promueve los rituales que proporcionan y estimulan comportamientos sociales de amor, seducción, temor, agresión y demás. Son también las formas en que el deseo se une al poder. Asimismo, se inscribe los dispositivos de poder en las subjetividades de las personas. Además, el poder necesita de soportes mitológicos, prácticas extradiscursivas, emblemas y rituales que hablen a las pasiones y disciplinen los cuerpos para consolidarse como legítimo.
Sintetizando, la función del imaginario social consiste en “fundir y cincelar las llaves de los cuerpos para el acceso a la ley y la continuidad y reproducción del poder” (Marí, 1988). Puede verse en el texto de Neuman (1988) la manera en que Víctor sostiene su creencia en El patrón: en que va a darle una casa, o lo va a ayudar si necesita dinero, en que la Justicia y le Policía no pueden hacerle nada porque es poderoso, etc. Todas situaciones que son puestas en evidencias con el paso del tiempo y que sin embargo, Víctor pareciera no querer o no poder comprender. Así, la casa prometida no aparece nunca y él va empeorando en sus condiciones habitacionales hasta terminar viviendo en una piecita con ratas y sin cama; cuando su mujer se enferma el patrón no es capaz de darle dinero porque no es el día estipulado en que debe pagarle el trabajo realizado; Latuada es desalojado en más de una oportunidad según Víctor, lo que pone en crisis el relato de omnipotencia sobre su patrón, e incluso cuando es acusado de falso testimonio Latuada reconoce la relación laboral y se hace cargo del asunto para evitar que el juez sancione a Víctor, lo cual nuevamente pone en entredicho el relato de un patrón super poderoso. Incluso su propia familia, desde su señora, hasta sus hijas y su hijastro son capaces de enfrentar en diferentes circunstancias al patrón, dando cuenta de que ésto no es imposible. Sin embargo, Víctor se mueve en el imaginario de un patrón proveedor de seguridad y omnipotente, casi un Dios, con el cual no queda otra opción que la obediencia.
 
La ideología moldea las representaciones que las personas se hacen de la comunidad. Desde esta perspectiva, la interiorización de lo instituido se produce bajo la forma de creencia. A partir de allí, ese “hacer creer” (Ansart, 1983:159) se encarga de persuadir a los sujetos y provoca que estos sean convocados a reproducir el orden establecido. El discurso común que ofrece la ideología está interiorizado en el individuo como una certeza que le pertenece. Así, la interiorización por medio de la creencia que la ideología lleva adelante, y la potencia de integración social a partir del discurso que ésta produce es casi ilimitada. Por medio de la ideología el poder político dominante logra que los sujetos interioricen las pautas que se pretende instituir y establecer como hegemónicas. Estas pautas al ser interiorizadas se transforman en creencias, y estas creencias a su vez, mueven a los sujetos a realizar determinadas acciones que se corresponden con el orden dominante o instituido. Así, los individuos se sienten representados por el poder político, el cuál logra constituirse en hegemónico cuando sus intereses son percibidos como los intereses generales.
 
 
En El malestar en la Cultura (1930) Freud afirma que hay tres fuentes que le producen al hombre sufrimiento y angustias: las que emergen del propio cuerpo, las que provienen del exterior y las que se producen en las relaciones con otros hombres. Desde esta perspectiva, se puede observar en el relato de Víctor a esta última como la fuente de sufrimiento principal. La relación que Víctor entabla con su patrón Latuada, le produce dolor: “yo siempre me sentía un dolor adentro, ¡un gran dolor, dolor, dolor! Pero yo me decía… ¡Dios tiene que castigarlo! ¡Dios tiene que castigarlo porque el no es ningún Dios!”(Neuman, 1988:60). Como se puede apreciar, Latuada no cumple lo que el ideal que Víctor establece que debe ser y hacer un patrón. Latuada le mentía siempre con que le iba a dar una casa, actitud que en el ideal de Víctor en relación a un verdadero patrón no era concebible: “El patrón…nunca engaña y eso el peón lo sabe” (pág. 46).
Además, Latuada también lo trataba mal y no lo cuidaba cuando estaba enfermo: “siempre a los gritos, sin saludarme, puteando, puteando (…) Un día me corté un dedo y ya se vino y me quiso echar” (pág. 63). Y en el mismo sentido, también expresa: “El no era un patrón de auxiliar a sus peones (…) siempre a los gritos, sin saludarme, puteando, puteando” (pág. 65). Víctor piensa es que: “El patrón sobre todo cuando se ha criado en el campo, tiene un afecto por su peonada, que le trabaja bien; nunca se va a burlar de la peonada, ¿no es cierto? El patrón santiagueño no engaña, uno confía y el patrón no lo va engañar” (pág. 86).
 
En El porvenir de una ilusión (1927) Freud afirma que las creencias religiosas vienen a corregir “las imperfecciones de la cultura, penosamente sentida por los hombres”, viene a proteger al hombre del sufrimiento que le producen relacionarse con otros hombres. En el caso particular de Víctor, se puede ver como él apela a la figura de Dios para que lo proteja del sufrimiento causado por las injusticias producto de la relación con su patrón: “yo siempre me sentía un dolor adentro, ¡un gran dolor, dolor, dolor! Pero yo me decía… ¡Dios tiene que castigarlo! ¡Dios tiene que castigarlo porque el no es ningún Dios!”(Neuman, 1988:60). Víctor busca en Dios la satisfacción del deseo de los deseos más antiguos: protección. Incluso vemos que también expresa que Dios le “calma la angustia…le asegura el cumplimiento de la demanda de justicia, tan incumplida dentro de la cultura humana” (Freud, 1927:30) cuando Víctor relata “Yo siempre creí en Dios, siempre dije: Dios va hacer justicia. Siempre así, y nombrando a Dios, como decía mi señora: “Esto va hacer justicia”. Siempre nosotros pensamos así…” (Neuman, 1988:88).
Víctor busca respuestas a la injusticia e intenta poder acabar con la angustia que sufre por su relación con Latuada; y también superar en alguna medida la incomodidad que le genera que lo consideren “inapto” debido a la declaración del Ejército en su libreta de enrolamiento. Y estas respuestas, Víctor las busca a partir de la figura de Dios. Incluso, aun cuando el destino se le viene en contra, la idea de dios aparece y emerge -cambio de religión mediante- como un salvoconducto proveedor de seguridad y bienestar: “Todavía yo tenia esa reuma que ahora, gracias a Dios, sané” (Neuman, 1988:98-99), y “Ahora nos queremos eliminar y no hay caso. ¡Es el Señor que nos esta salvando!”(pág. 99). O bien cuando refiere que: “Pedí al Señor que encuentre trabajo. ¡Y no le digo! Encontró trabajo y las cosas, como si un milagro, nos viniera todo bien” (pág. 99), y también: “Dios hizo la justicia por mi (…) Yo nunca he sido de odiar, ¡que Dios haga justicia! Yo siempre pedí eso, y es por eso que Dios tiene que hacer justicia conmigo. Yo siempre decía lo mismo, nosotros siempre nos manejamos con Dios, siempre, cualquier cosa poníamos a Dios por delante” (pág. 87).
 
 
Retomando las ideas de Ansart, la ideología como parte del imaginario social de una comunidad impone creencias comunes a los sujetos y con ello los orienta individual y socialmente. Agrega que en el plano individual, el sub-sistema ideológico realiza la función de lograr que el sujeto reproduzca el orden institucionalizado. La idea que expresa Víctor cuando se refiere a que: “(…) en Santiago, el hijo del peón ya viene pensando que tiene que servir al patrón” (Neuman, 1988:70), demuestra que esta creencia impuesta a través de la ideología y del imaginario social, logra que los sujetos reproduzcan el orden social establecido. El niño, desde pequeño ya sabe el futuro que le espera, y parece que no existiese la posibilidad de cuestionar dicho orden. Pues, la idea de que “el patrón es patrón” (pág. 41), pone en evidencia que los peones, en este caso, viven la situación de servilismo casi como si fuera un mandato. Es así como lo instituido, la idea de que el “patrón es patrón”, se reproduce en forma de creencia, y ese hacer creer, del que nos habla Ansart, se encarga de persuadir a los sujetos y logra que los peones de los que habla Víctor, e incluso él mismo, reproduzcan el orden establecido. De esta manera, esta creencia en cuanto al significado del “patrón”, se trasmite de generación en generación. El discurso común que ofrece la ideología esta interiorizado en el individuo como una certeza que le pertenece. Es así que, mediante la interiorización del discurso común que la ideología ha logrado erigir como hegemónico, el sujeto reafirma su identidad. Dicha identidad implica la identidad social y la individual. Víctor piensa que él, como un pobre analfabeto pero honrado y trabajador, debe de obedecer a su patrón. No importa quién sea esa persona, lo importante es lo que representa la idea de patrón en Víctor y en los peones que el describe a lo largo de la entrevista. Víctor sabe diferenciar lo que es un patrón verdadero del que no lo es. Es por ello que cuando habla de que el patrón de verdad es aquel que es un buen patrón; ser un buen patrón implica tratar bien a sus peones, no engañarlos y cuidar de ellos. En otros términos: “El patrón, sobre todo cuando se ha criado en el campo, tiene un afecto con su peonada, que le trabaja bien; nunca se le va a burlar a la peonada, ¿no es cierto? El patrón santiagueño no engaña, uno confía y el patrón no lo va a engañar, no lo va a engañar” (Neuman, 1988:86).
Hasta aquí, siguiendo con Ansart, el “hacer creer” se duplica con el “hacer amar” (Ansart, 1983:162) que intenta unir a las instituciones la afectividad y el inconciente. Así pues, “el individuo proyecta sus afectos sobre los polos propuestos por la ideología, al mismo tiempo que ésta no cesa de reproducir sus llamados y de captar su libido” (Ansart, 1983:173). En este sentido, el discurso ideológico también se ocupa de señalar aquellos valores y normas que merecen ser amados, aquello que es bueno, malo, etcétera. Al patrón se lo debe querer porque es bueno con la peonada, es como el padre dice Víctor: “El peón le da la hija con papeles y todo” (Neuman, 1988:58), y esto es bien visto “porque es como si se las entregara…no sé, ¡al padre! Y así las llevan para servir en Buenos Aires a veces; ¡cómo no va a confiar!”(Neuman, 1988:58). Cuando el patrón no engaña, el peón no necesita pensar por si solo porque confía en su patrón, pues éste lo trata bien, como un padre a un hijo. Esto produce, según Víctor, que el peón sea fiel a su patrón, pues ha creado con éste un vínculo, que no solo implica el trabajo sino el cariño. Con respecto a esto, Víctor nos dice que “El patrón allá en Santiago del Estero, nunca engaña y eso el peón lo sabe, por eso no necesita pensar sólo y es bien fiel” (pág. 46). Al patrón no se lo puede odiar, ni en las situaciones más humillantes, “…nunca, jamás, nunca, le tuve odio al patrón, siempre traté de contentarlo” (pág. 66). La idea de que el “patrón es el patrón” se encuentra totalmente institucionalizada en el sentido común de los peones y de los patrones. Además, el lograr imponer un sentido común puede resultar decisivo para que el poder político, y en este caso el del patrón, pueda mantenerse como dominante.
Sintetizando, por medio de la ideología el poder político dominante logra que los sujetos interioricen las pautas que se pretende instituir y establecer como hegemónicas. Estas pautas al ser interiorizadas se transforman en creencias, y estas creencias a su vez, mueven a los sujetos a realizar determinadas acciones que se corresponden con el orden dominante o instituido. Así, los individuos se sienten representados por el poder político, el cuál logra constituirse en hegemónico cuando sus intereses son percibidos como los intereses generales. Por otro lado, las acciones que se consideran contrarias al sistema establecido son percibidas como una amenaza. Es decir que todo discurso que realiza una crítica constituye una ideología contraria a la dominante. En este sentido, encontramos que cuando Neuman le pregunta a Víctor si los peones en Santiago no protestan por la paga en vales, éste le responde: “El peón no protesta, como quién dice, porque ya sabe que con protestar no gana nada” (pág. 120). Este relato nos muestra que la situación de servilismo hacia el patrón es vivida por Víctor y las personas de las que él habla como una situación monolítica. La relación entre el patrón y su peonada se desarrolla de la misma manera que en el pasado, y las nuevas generaciones ya vienen preparadas para continuar con dicho vínculo. Por esta razón es que en este caso no se vislumbra la posibilidad de realizar acciones que se consideren contrarias al orden social establecido. Si pensamos en la situación de pobreza, explotación y dominación por la que atraviesan los sujetos, entendemos la dificultad que surge cuando se plantea la posibilidad de enfrentamiento del orden vigente. Tampoco hay esperanzas en las leyes, ya que se piensa que este mecanismo sólo funciona para los “ricos”. La posibilidad de contestarle al patrón o de no hacerle caso, se traduce en el miedo de pasar más hambre de la que ya se pasa. En suma, aquí no vemos la posibilidad de que surja una ideología contraria a la dominante, pues la situación de precariedad de las personas, hace que se sientan arrinconados y que no perciban la mínima posibilidad de cambiar el orden en el que viven. Como claramente expresa Víctor:
 
Siempre hay leyes pero a mí me parece que rigen menos para los pobres. Eso se sabe. Así decimos por allá. Decimos que al rico siempre le ponen la silla y al pobre le sacan el banco. Será por eso que uno se hace tan obediente. Porque claro, todo ven al patrón, que es como el padre de uno, y hay que ser obediente como son los chicos. Si uno le contesta al patrón, lo enfrenta o no le cumple…será por eso la timidez que usted dice: uno no le puede decir nada al patrón porque a lo mejor mañana necesita unos pesos para unos remedios o algo y, si uno ha tenido algunas palabras, por ahí no recibe nada. Eso creemos allá. Y ya se ve que las cosas siguen así; no cambian (Neuman, 198:120-121).
 
 
Siguiendo con lo planteado hasta el momento y retomando los fragmentos citados de El Patrón, podríamos relacionar las ideas de Ansart sobre el imaginario social con las de Freud sobre el super-yo cultural, considerando que aquellas creencias que Víctor reproduce en su diálogo, son ideales y manifestaciones de valores de una determinada época, y que deben respetarse a fin de evitar el castigo que su violación conllevaría. Este super-yo cultural, lo que busca es evitar la agresión entre los hombres, por eso establece como principal mandamiento “Amarás al prójimo como a ti mismo”.
Puede ocurrir claramente, que entre el super-yo individual y el cultural se produzca una tensión, puesto que este último, al establecer determinadas normas e ideales, no se preocupa si el super-yo individual puede seguirlas rigurosamente; entonces podría ocurrir que, si las exigencias sobrepasan al individuo, éste entrará en un estado de infelicidad o neurosis. Se pondrán de esta manera en contradicción y chocarán, la aspiración egoísta que busca la felicidad individual y la altruista que busca fundir a cada sujeto en una comunidad, quedando relegada, la primera. De esta manera, la búsqueda de conformación de una comunidad, echará a la búsqueda de la felicidad a un segundo plano; lo que puede ejemplificarse con la explicación de Víctor acerca de su obediencia al patrón, si bien el se sentía avergonzado y sufría cuando Don Latuada lo retaba, a pesar de ello el reaccionaba. En palabras del entrevistado, podemos observar cómo, si bien su super-yo individual se opone al cultural, puesto que su sufrimiento se enfrenta a la idea de mantener el respeto por el otro, es el super-yo cultural el que triunfa y se impone ante la felicidad del entrevistado:
 
¿No le parece que usted obedecía demasiado? Si. No niego, pero es que…desde chico en todos lados, yo siempre respeté a la gente. Y a los patrones más. ¡Siempre respeté! Así somos allá en Santiago (…) (Neuman: 1988:120)
 
 
Claramente, Víctor actúa respetando aquellos valores aprehendidos en su época y su provincia natal, su super-yo cultural (que lo oprime y lo va configurando) y mantiene determinadas características, de las cuales algunas se observan claramente en el texto, como por ejemplo, el respeto y confianza al patrón, y la idea de educación como salvación, la aceptación de condiciones laborales severas sin ningún tipo de protección ni seguridad.
Siguiendo a Freud (1921), podemos dar cuenta en los relatos de Víctor, del surgimiento de una masa psicológica a partir del misachico, un acontecimiento religioso que se celebra en muchos pueblos de Santiago del Estero. En el misachico los individuos sienten y actúan de manera diferente, se encuentran incluidos en una masa psicológica, han puesto un objeto en el lugar de su ideal del yo, este objeto puede ser, según Víctor, un santo o una santa, al cual todos veneran. Es a consecuencia de este objeto adorado que los sujetos participes de dicho acontecimiento, y se identifican entre si en su yo. Podemos ver en los términos en que se expresa el entrevistado, que muchos sujetos actúan de manera diferente a la forma en que lo harían si estuvieran solos, pues “se baila, y se empina el codo” (Neuman, 1988:36), se produce el contagio del cual habla Freud, se contagian los actos y sentimientos, sacrificando el individuo su interés personal por el interés colectivo.
 
Otro ejemplo aún más claro es la relación entre los peones y el patrón, dado que se observa en este vínculo, la falta de autonomía e iniciativa en el individuo, la uniformidad de su reacción, puesto que: “El peón no protesta, como quien dice, porque ya se da cuenta que con protestar no gana nada…” (Neuman, 1988:120), todos actúan de la misma manera, el peón dentro de esta masa, se vuelve débil para hacerse valer por si solo, el alma de la masa lo domina. Y en este caso, lo que une a los peones, la constitución libidinosa, aquel objeto en el que se han identificado, es el patrón, quien nunca los traicionará, sino que los conducirá, ayudará y protegerá. De esta modo, los peones entran en un estado de fascinación donde la personalidad conciente desaparece, se comportan como si fueran homogéneos, se sienten amados y por ende protegidos por su señor de manera igual y justa, toleran al otro y lo consideran como su igual, se produce una restricción del narcisismo. Pero este sentimiento de amor desde el conductor hacia las masas, no es del todo cierto; Freud dirá que a este último no le hace falta amar a ningún otro, pues es seguro de sí y autónomo.
 
 
 
III. Conclusión.
 
La primera lectura del libro El Patrón nos provocó fuertes sensaciones de indignación, de injusticia y de bronca. Con el tiempo y las siguientes re-lecturas, empiezan entonces a aparecer más claramente los conceptos, las teorías, las explicaciones, la “mirada sociológica”. Si bien es cierto que en la mayor parte del presente trabajo hemos dado cuenta de una serie de sucesos que parecerían mostrar un horizonte bastante pesimista sobre la vida de Víctor y su familia, no menos estimulante es la reflexión final que nuestro actor confiesa a Neuman: ve en la ignorancia y en el hecho de que los peones no saben leer ni escribir la condición de posibilidad de la dominación patronal. Y en esta situación Víctor presenta a la educación como una oportunidad a través de la cual se puede reflexionar en torno a las relaciones sociales, y enfatiza que el estudio “despierta” y lo hace a uno pensar mejor. Luego de sus experiencias, tanto la de Santiago del Estero como también la de Buenos Aires, Víctor cambia la mirada sobre los peones y sus patrones (no ya solamente sobre Don Latuada y él mismo) pudiendo superar la mirada circunscripta a la mera situación individual para permitirse ver cómo actúan las racionalidades y jerarquías laborales. En este sentido, Víctor ve que la gente que quiere aprender se encuentra con dificultades como la falta de colegios y de vacantes, las distancias y por supuesto la falta de dinero que se refleja en la temprana necesidad de trabajar.
Como si de pronto despertase de una larga mentira sostenida en el tiempo, Víctor comenta en un tono esclarecedor: “parece que fuera una política así, para que no se pueda estudiar y el que no estudie trabaje, trabaje como un buey” (Neuman, 1988:112). Nos parece entonces, que Víctor está marcando un camino para que sus hijos y el resto de los hijos de los demás peones (como sinécdoque de todos aquellos que son ignorantes y analfabetos) no repitan la historia de sumisión que él mismo no pudo evitar durante muchísimos años.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BIBLIOGRAFÍA.
 
 
ANSART, P. (1983). Ideología, conflictos y poder. México: Premiá.
 
FERNANDEZ, A. M. (1993). “De lo imaginario social a lo imaginario grupal”, en FERNANADEZ, A. M. y DE BRASSI, J. C. (compiladores). Tiempo histórico y campo grupal, pp. 69-91. Buenos Aires: Nueva Visión.
- (2006). “Madres en más, mujeres en menos: los mitos sociales de la maternidad”, en La mujer de la ilusión. Pactos y contratos entre hombres y mujeres, pp. 159-184. Buenos Aires: Paidós.
 
FREUD, S. [1921] (1976). “Psicología de las masas y análisis del yo”, Obras completas, volumen XVIII. Buenos Aires: Amorrortu.
- [1927] (1976). “El porvenir de una ilusión”, en Obras completas, pp. 1-50, volumen XXI. Buenos Aires: Amorrortu.
- [1930] (1976). “El malestar en la cultura”, en Obras completas, pp. 57-140, volumen XXI. Buenos Aires: Amorrortu.
 
JODELET, D. (1984). “La representación social: fenómenos, concepto y teoría”, en MOSCOVICI, S. Psicología social, II. Pensamiento y vida social. Psicología social y problemas sociales. Barcelona: Paidós.
 
MARI, E. (1988). “El poder y el imaginario social”, en Revista La ciudad futura, Nº 11, junio.
- (1993). “Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden”, en Papeles de Filosofía, pp. 219-247. Buenos Aires: Biblos.
 
NEUMAN, E. (1988). El patrón. Radiografía de un crimen. Buenos Aires: Emecé.


Jörg Stippel*

Este artículo analiza, en la primera parte, la legislación boliviana y latinoamericana en el contexto del desarrollo histórico de las políticas penitenciarias. Se describe de qué manera la importación de modelos supuestamente modernos y sofisticados de administración penitenciaria, contribuyó a generar la visión de la persona que cometió un hecho punible, como alguien diferente al común de la gente. Del mismo modo, veremos cómo se pretendió superar en las distintas épocas estas supuestas diferencias.La segunda parte del análisis muestra la deconstrucción de los sistemas normativos en la práctica cotidiana de los distintos establecimientos carcelarios. Se describe como distintas formas de auto-gobierno y auto-administración se fueron instalando y legitimando, convirtiendo a las respectivas normas en mera teoría. A su vez se describe como el legislador boliviano logró desprenderse de los modelos importados, regulando su sistema penitenciario en base a la propia realidad local. La última parte ofrece argumentos que abogan a favor de una mayor participación democrática de las personas privadas de libertad en el desarrollo de la actividad penitenciaria.

* Jörg Stippel es experto en materia penitenciaria y autor del reciente estudio "Las Cárceles y la Búsqueda de una Política Criminal para Chile". Publicamos aquí su ponencia, presentada en el Congreso “Complejidad, Conflictos y Justicia”, celebrado entre el 7 y el 10 de julio de 2009, en conmemoración del 20° Aniversario del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, Abogado alemán. Participó como consultor de la Cooperación técnica alemana (GTZ) en la redacción del proyecto de Ley de Ejecución Penal y Supervisión (Ley Nr. 2298 de 20 de Diciembre de 2001) de Bolivia.

A. Construcción de la diferencia
Desde hace varios siglos, los legisladores se dedicaron a construir doctrinaria- y legalmente a un sujeto diferente al común de los ciudadanos. A su vez idearon, con la cárcel, el remedio supuestamente ideal para corregir esta diferencia. Veamos en adelante, qué modelos e ideas importó el legislador latinoamericano en el transcurso de la historia carcelaria.

I. Importación de Modelos
El punto de inicio de esta visión, se encuentra en América Latina en los años posteriores a la conquista de la independencia durante el siglo XIX. A continuación revisaremos la trayectoria que ha seguido esta concepción de la alteridad jurídica en dos sociedades diferentes del Cono Sur: Bolivia y Chile.

1. Pérdida de la calidad de Ciudadano
Los legisladores republicanos buscaban un nuevo fundamento para legitimar el ejercicio de su poder. Muchos lo encontraron en el ideario del contrato social y en la Constitución de las Cortes de Cádiz de 1812. Esta establecía que: "La calidad de ciudadano español se pierde: Por sentencia en que se impongan penas aflictivas o infamantes, si no se obtiene rehabilitación". A su vez el ejercicio de los mismos derechos se suspendía "Por hallarse procesado criminalmente" (Artículo 25 inciso quinto) o, igualmente: "En virtud de interdicción judicial por incapacidad física o moral; Por el estado de deudor quebrado, o de deudor a los caudales públicos; Por el estado de sirviente doméstico; Por no tener empleo, oficio o modo de vivir conocido"[1]. Leyendo el respectivo articulado uno podría afirmar que los que perdían temporalmente sus derechos ciudadanos, según la visión del legislador, eran los pobres.

Esta idea de exclusión es asumida por las nuevas élites de América Latina. Así la Constitución boliviana de 1826 establecía que: "El derecho de ciudadanía se pierde: Por haber sufrido pena infamatoria o aflictiva en virtud de condenación judicial". A su vez se suspendía el ejercicio de la ciudadanía "por hallarse procesado criminalmente[2]". El legislador boliviano acompañaba a este grupo de excluidos con personas con demencia, deudores fraudulentos, los notoriamente ebrios, los jugadores y mendigos[3]. De similar manera, la Constitución chilena de 1822 disponía que "Pierden la ciudadanía: los que son condenados a pena aflictiva o infamante, si no obtienen rehabilitación"[4]. Se suspendía para los que se hallaban procesados criminalmente, los que no tenían "modo de vivir conocido", los sirvientes domésticos asalariados, deudores quebrados y en virtud de interdicción judicial, por incapacidad moral o física[5].
En Bolivia se ha logrado superar esta exclusión del sistema democrático. De hecho, los distintos partidos políticos hacen campaña electoral al interior de los recintos carcelarios bolivianos. En cambio en Chile se han mantenido estas disposiciones con algunas modificaciones hasta el día de hoy[6]. Prácticamente la mayor parte de las personas privadas de libertad, están excluidas de la participación democrática. Ante ellos el legislador republicano prácticamente no tiene que justificar su ejercicio del poder.

2. Afán modernizador
El legislador buscaba además modernizar su sistema de administración de justicia, pero es interesante observar que históricamente en vez de fijarse en las tradiciones propias, buscaba el progreso en modelos foráneos. Ignoraba lo que en su momento planteara José Martí, de manera tan lúcida, en su artículo “Nuestra América”: "Con un decreto de Hamilton no se le para la pechada al potro del llanero. (...) A lo que es, allí donde se gobierna, hay que atender para gobernar bien (...)[7]". Es así como muchos países comenzaron a mirar hacía los Estados Unidos de Norteamérica, más precisamente a Nueva York y empezaron a reproducir el sistema de la prisión de Auburn. Como decía el legislador chileno en el "Mensaje sobre el Establecimiento de una Cárcel Penitenciaria" (24.06.1843): "Hasta aquí nuestras cárceles i presidios no han sido mas que escuelas de inmoralidad, de que han salido los reos mas pervertidos que cuando entraron i sin otros arbitrios para subsistir que la reiteración de sus crímenes. Tiempo era ya de que, poniéndonos al nivel de los progresos que han hecho en este ramo las naciones que nos preceden en la carrera de la civilización, procurásemos aprovecharnos de las luces que su experiencia ha transmitido (...) i después de comparados los diversos sistemas de penitenciaría puestos en práctica hasta el día, se ha decidido por el de la prisión de Auburn en Nueva York (...)"[8]. Entonces el camino del progreso pasaba por la imitación de la experiencia ajena. Las luces de la civilización podían también aplicarse a una cárcel. De similar manera se justificaba en Bolivia la construcción de la cárcel de San Pedro. Como decía el ingeniero Eduardo Idiáguez, encargado de la construcción de la cárcel en 1889: "San Pedro es un establecimiento destinado a sustituir con ventaja los repugnantes antros de la casa de Borda y de la antigua casa situada en la esquina de Santa Teresa, conformándolo en cuanto las finanzas del país, sus costumbres, el estado de civilización lo permitan a lo que se estila y usa en otros países (...)"[9]. A pesar de la similitud en el objetivo modernizador del sistema, se nota que el planteamiento del ingeniero boliviano es menos dogmático. Dice que también las finanzas y las costumbres del país iban a incidir sobre el futuro uso de la cárcel.
Esta visión distinta a la del legislador chileno se desprende también de otra reflexión. El aludido profesional, continúa planteando que: "Es un absurdo pretender el establecimiento de una institución de un país cuyas condiciones son esencialmente diversas: esas transplantaciones de instituciones, de sistemas y de doctrinas ajenas suelen ser frecuentemente el origen de grandes males. Yo he pensado siempre que no se puede violentar la naturaleza, que de una plumada no se puede cambiar las costumbres y que cada país debe constituirse, en todo, según su modo de ser peculiar. Lo que es bueno en Estados Unidos puede ser perfectamente negativo en Bolivia (...)"[10]. Entonces Idiáguez está en sintonía con el pensamiento de Martí. No cree en la posibilidad de cambiar con una plumada la realidad. No obstante, poco después se aprobó también en Bolivia la normativa que regulaba la vida al interior del nuevo recinto. Como resalta Pinto Quintanilla en referencia a la cita, "sin embargo de apreciaciones tan lúcidas para ese tiempo, fueron los juristas a través de la aprobación de reglamentos de la penitenciaría, el 16 de junio de 1897, los que le dieron al recinto la perspectiva de panóptico Nacional"[11].
Finalmente, gracias a los legisladores y juristas, ambos países seguían "las luces" de la experiencia de los Estados Unidos de América[12].

3. El "camino de la civilización"
Como se percibía entonces el supuesto "camino de la civilización”: era un camino impuesto forzosamente al sujeto detenido. Se pretendía lograr su reforma moral, ya que el crimen era percibido como un pecado contra el orden moral imperante. La persona tras cometer un delito era entonces un sujeto con deficiencias morales. La cárcel iba a ser su curación. Como lo expresa el legislador chileno "(...) ningún otro sistema facilita en tal alto grado el logro de los primordiales objetos que deben proponerse las leyes al condenar a reclusión a un criminal. En él se consulta la reforma de su corazón, ilustrando su entendimiento, infundiéndole sentimientos relijiosos, i proporcionándole medios de ganar honradamente la subsistencia (...). Un criminal que, después de algunos años de reclusión severa, en que ha estado sujeto al réjimen más a propósito para obligarle a volver sobre sí i reconocer sus estravíos, sale al final de la cárcel con una regular instrucción moral i relijiosa, sabiendo leer i habiendo aprendido un oficio honesto con que mantenerse, es casi seguro que no vuelva a delinquir[13]". Se percibe como el legislador en la tradición de la monarquía absoluta, pretendía preocuparse de sus súbditos. Quería normar todos los aspectos de la vida al interior de la cárcel. La persona privada de libertad tenía que seguir su modelo, permitiendo que se reforme su corazón.
Como vemos en la cita siguiente, el grupo objetivo del sistema penal y carcelario también era bien definido: "Hai, pues, una probabilidad mui grande de que (el preso) seguirá en lo futuro un jénero de vida bien distinto del que ha llevado anteriormente, i de que aun contribuirá no poco con el ejemplo de su corrección a la moralidad de las clases inferiores del pueblo"[14]. Es decir, la cárcel no estaba pensada para las clases medias o altas del pueblo. Su utilidad se podía percibir tan sólo en el mejoramiento de la moralidad de las clases inferiores. A estas iba a regresar "el criminal", tras su egreso de la cárcel. Hay que resaltar, que desde entonces no cambió mucho en cuanto a la población sujeta al sistema carcelario, en la práctica no es la clase alta o media la que se encuentra en el sistema carcelario. Si nos fijamos en la composición de la población recluida en América Latina, observamos que independiente del país, las cárceles siguen pobladas por pobres. El sistema penal sigue siendo una herramienta para la criminalización de la pobreza. Un estudio de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS) del Perú detecta que en la cárcel de Lurigancho (Lima) "existe una relación entre el mundo delincuencial y las situaciones de pobreza y, en muchos casos de extrema pobreza; exclusión de las oportunidades de una buena educación y de trabajo digno16"[15]. Pinto Quintanilla constata en su investigación acerca de la realidad en la cárcel de San Pedro en La Paz también la pobreza de las personas aquí detenidas. En base a estos datos saca una conclusión sobre las causas de la delincuencia. Las ve "como consecuencia de una sociedad que arrincona cada vez más a los sectores empobrecidos, a recurrir a medios ilícitos, que les permita no solo sobrevivir, sino también pensar en un futuro para sus hijos. El modelo neoliberal actual, les ha negado esta posibilidad, no sólo por los ingresos que actualmente perciben, sino también, por las altas tasas de desempleo en el país; que han empeorado las situaciones de pobreza en los hogares populares"[16]. No es el objetivo de este artículo el de analizar las causas de la delincuencia. Las citas sólo buscan graficar que existe cierta continuidad histórica en el uso de la cárcel. Esta se puede dar por distintas razones. No sólo las condiciones sociales generan la delincuencia. Más bien el funcionamiento de los organismos de control juega un importante rol en su definición. La policía no controla a todos por igual y tampoco existe la igualdad jurídica en cuanto a comportamientos supuestamente sospechosos. Tampoco la justicia es tan ciega como se expresa en las estatuas. Con el peligro de que alguien alegue que el argumento va en contra del principio de presunción de inocencia, basta recordar el caso de los juicios iniciados en contra del ex-dictador de Chile, Augusto Pinochet. A pesar de que a nivel internacional no haya duda acerca de su responsabilidad por los muertos y otros hechos de terrorismo de Estado, ninguna Corte chilena le condenó. Esta vale a pesar de los 17 años de gobiernos democráticos que antecedían su muerte. A lo mejor no se pensaba que en el caso del ex-dictador existía la necesidad de que el sea obligado a "volver sobre sí i reconocer sus extravíos". Quizás no representaba ante los ojos del sistema judicial chileno, a una persona cuyo corazón necesitaba una reforma u una infusión de sentimientos relijiosos. Se percibe entonces, que la idea de la moralización del sujeto, es un concepto no aplicable a todos. No es la justificación de la pena privativa de libertad en sí. Es la razón que se invocaba para justificar el encarcelamiento forzoso y duradero de las clases inferiores. Por ello, el "camino de la civilización" pasaba, según el modelo transplantado, por el encarcelamiento de los pobres. Estos eran, moralmente y por su educación, diferentes a los legisladores y a las personas a cuyo favor se legislaba.

II. Nuevos modelos
El sistema carcelario no se ha desprendido de esta ideología. Se han copiado otros modelos, pero hasta ahora su razón de ser sigue siendo el de cambiar al sujeto diferente, desviado. Esto es cierto a lo menos en cuanto a la voluntad proclamada en los textos normativos.

1. El surgimiento de "métodos científicos"
Con la superación de la Escuela clásica y el auge de la Escuela positivista[17] surgió también el sistema progresivo de Crofton o Irlandés. Desde entonces, ya no se quería cambiar la moral de la persona privada de libertad. El rol predominante que debía ocupar la Biblia, la reflexión individual y el capellán en el sistema de Auburn, lo asumía desde entonces el científico. La meta del tratamiento penitenciario era por ende, la superación de la delincuencia mediante el empleo de métodos científicos.
Podemos graficar esta intención recurriendo a una norma chilena de esta época. Establecía el Reglamento Penitenciario de 1928, lo siguiente: "Cumplidos los trámites previos para ingresar a la prisión, permanecerá el penado en su celda por un tiempo no mayor de un mes, donde estará a disposición de la Sección Médico-Criminológica, la cual hará un estudio detenido del sujeto durante este tiempo e informará por escrito al Director respecto al tratamiento que corresponda aplicarle y a las observaciones que le sugiera cada caso[18]". Entonces el "criminal" era alguien diferente al común de la gente. Sólo cambió la forma de explicarse esta diferencia. El auge de la ciencia provocó una desconfianza en explicaciones de tipo religioso moral.
Por ello se pasó de creer en la deficiencia moral, a la de tipo físico, psicológico y social, para explicarse la diferencia. Por esto la cárcel requería de una Sección Médico- Criminológica para hacer la anamnesis científica del sujeto a tratar. En las palabras de Salvador Allende: "Consideramos que con respecto al delito, como con respecto a otra cualquiera enfermedad, es posible reconocer la existencia de una etiología, esto es, la existencia de un conjunto de causas que lo determinan y producen[19]". Había que detectar entonces, estas causas para poder tratarlas y superar a la criminalidad. Hasta el día de hoy se realiza en Chile un examen de ingreso de la persona privada de libertad. Es la anamnesis criminológica. La meta es determinar el "compromiso delictual" para evitar de esta manera una "contaminación criminógena" de la persona privada de libertad[20]. Tal como si la comisión de hechos delictivos fuera un virus, una contaminación biológicabacterial. Otros países emplean similares sistemas de clasificación positivista. Así que en México, al ingreso de una persona a un centro de reclusión, se hace un estudio de su personalidad, se debe confeccionar un "Perfil Clínico Criminológico del interno"[21]. Luego "el Consejo Técnico Interdisciplinario del Centro asignará el dormitorio, módulo, nivel, y estancia de cada interno, de conformidad con el estudio de personalidad (...)"[22]. En Argentina la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad contempla la realización de un "estudio médico, psicológico y social del condenado" a fin de formular "el diagnóstico y el pronóstico criminológico[23]". En el Perú cada interno tiene una "ficha de identificación penológica" y se formula un "diagnóstico y pronóstico criminológico"[24]. Podríamos seguir ampliando el listado de ejemplos.
Cabe resaltar que en las cárceles existen desde entonces algunos adultos académicos, que califican y clasifican a otros adultos que, en su mayoría no cuentan con mayores niveles de enseñanza formal, según criterios supuestamente científicos.

2. Reflexiones para superar el cientificismo carcelario

Alessandro Baratta aboga a favor de la superación de estas clasificaciones tradicionales y de diagnosis "criminológicas" de extracción positivista. Sugiere que los criterios de selección y de reagrupación se deben orientar hacia cuatro objetivos:

(1). facilitar la interacción del detenido con la familia y su ambiente;
(2). reducir las asimetrías en las relaciones entre detenidos, teniendo en cuenta la fuerza relativa de la contractualidad social y de la vulnerabilidad física y psíquica;
(3). optimizar las relaciones personales con el fin de mejorar el clima social en la cárcel y de obtener espacios amplios de discusión colectiva de conflictos y problemas, que eviten soluciones violentas y autodestructivas;
(4). permitir una diferenciación racional de los programas y de los servicios, con base en las necesidades y en las demandas[25].
Se desprende de esta enunciación, la necesidad de tomar en cuenta la voluntad y opinión de la persona privada de libertad. No obstante, Baratta no señala como estas propuestas deberían concretizarse en la práctica. Si una meta es optimizar las relaciones personales con el fin de mejorar el clima social en la cárcel y de obtener espacios de discusión colectiva de conflictos y problemas, ¿quiénes deciden cómo se logra este objetivo? La Administración Penitenciaria, la Administración después de consultar con los recluidos afectados, o ¿los mismos presos mediante estructuras de auto- o co-gobierno? A nuestro criterio, una superación de estos métodos "científicos" requiere de un cambio radical de enfoque. El objetivo debe ser la participación y la democratización de las decisiones y relaciones. Como la convivencia pacífica depende principalmente de las personas recluidas, estas deberían participar en la toma de decisiones[26]. Vamos a retomar esta discusión y justificar nuestra posición más adelante.

3. El "tratamiento" de la persona privada de libertad
El resultado de la anamnesis criminológica es una recta de curación. Gracias al examen
científico se han podido detectar las diferencias, lo que hace que unos sean delincuentes y otros no, ahora se puede promover acciones para superarlas. Como si la persona al ingresar a la cárcel, llegará a un hospital que le puede ayudar a curar su "contaminación criminógena". Por esto la normativa penitenciaria de casi todos los países, se explaya largamente sobre el "tratamiento" que debe recibir una persona privada de libertad. Los legisladores de los distintos países han codificado este aspecto de la vida intramuros de manera diferente.
Algunos usan formulaciones más autoritarias que otros. Veamos qué elementos constituyen el remedio, la meta y la secuencia del tratamiento.

a. México
El Reglamento de los Centros Federales de Readaptación Social de México estipula que: "El tratamiento en los Centros Federales de Readaptación Social, se establecerá sobre la base de trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del reo, procurando siempre su reingreso a la comunidad como un miembro más socialmente productivo (...)"[27]28. Entonces el remedio es el trabajo y la educación. A su vez, la meta es conseguir que la persona sea socialmente más productiva. En cuanto a la secuencia la legislación prevé un tratamiento progresivo. Su base deben ser los estudios de personalidad.
Como pretende ser científico, el tratamiento progresivo "se fundará en la evolución y desarrollo bio-psicosocial del interno". Pero el legislador permitió también un criterio más objetivo así que importa además la "participación en los programas educativos y laborales"[28].
Para estar seguro de la eficacia de este remedio, se debe actualizar el estudio clínico criminológico cada seis meses[29].

b. Argentina
La respectiva normativa argentina parece menos invasiva. Estipula que el trabajo es "una de las bases del tratamiento", su "finalidad primordial" es la "generación de hábitos laborales, la capacitación y la creatividad". A su vez la enseñanza debe ser "preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad". La finalidad es "lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social"[30]. El remedio también consiste en el trabajo y la educación. Pero el legislador parece tomar la individualidad del sujeto más en cuenta. Así se explica que se hable de creatividad. A su vez la meta parece menor. La productividad social es reemplazada por la "paz social".

La secuencia también debe ser progresiva. Según la "evolución favorable" del condenado se debe promover "su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina". Para saber si se evoluciona favorablemente se elabora "el concepto que merezca" el condenado. Por "concepto" se entiende "la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social[31]". Resalta la cantidad de términos ambiguos como "evolución" y "adecuada". Por ello, surgen dudas. ¿Qué necesitamos para que otros digan que hemos hecho avances en nuestra evolución personal? ¿Niños, familia, títulos académicos, dinero? Y, ¿si no nos interesan, si buscamos tranquilidad, sociabilidad y solidaridad? O, ¿tenemos que mostrar obediencia, sumisión y complicidad con los que nos dominan? Seguro es, que estos últimos atributos no necesariamente ayudan a posicionarse en un mercado laboral competitivo y menos en la política.

c. Perú
También la legislación peruana prevé un remedio para el tratamiento. Este debe ser "integral". Según la ley el tratamiento "consiste en la utilización de métodos médicos, biológicos, psicológicos, psiquiátricos, pedagógicos, sociales, laborales y todos aquellos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las características propias del interno". La meta es la "reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad". Igual rige el sistema progresivo. Para ello, el legislador ideó dos categorías para la clasificación. Primero, la de los "fácilmente readaptables" y segundo la de los "difícilmente readaptables". Sorprende en este contexto, que la ley establezca en su primer artículo, que "el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva[32]". La sentencia es privativa de libertad; no establece un deber de someterse a la utilización de cualquier herramienta "científica". No implica un deber de permitir, entre otros, una reducción según el concepto de la administración penitenciaria. Para ser legal, el tratamiento tiene que ser entendido como una "limitación" impuesta por ley. Entonces se puede concluir, que según la percepción del legislador prevalece el carácter coactivo del tratamiento. No se trata de una ayuda a la auto-ayuda. El tratamiento es una imposición de otros adultos que creen saber lo que es bueno para las personas privadas de libertad. Los condenados se convierten en una especie de "hijo" forzado bajo la tutela de un padrastro institucional.

d. Chile
Este carácter del tratamiento queda aún más claro en el caso chileno. En Chile la actividad penitenciaria tiene como meta: (...) "la acción educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados". Para ello, se deben desarrollar "actividades y acciones orientadas a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva". Después de este tratamiento eliminador de los factores criminógenos, las personas deben estar preparadas "para que, por propia voluntad, participen de la convivencia social respetando las normas que la regulan." La redacción del respectivo artículo hace pensar en una intervención casi quirúrgica. A primera vista la voluntad del sujeto no tiene importancia alguna. No obstante, el Reglamento estipula que "Las actividades y acciones, tendrán como referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno y en su programación deberá atenderse a las necesidades especificas de cada persona a quien se dirigen". Pero el articulado deja en claro también que criterio debe prevalecer finalmente. No es el del sujeto tratado. La Administración sólo debe propender a "que la persona privada de libertad (...), participe en la programación de estas actividades". Pero, es la Administración la que finalmente sabe mejor lo que necesita la persona privada de libertad. Es así que "los internos podrán tener conocimiento de los resultados de la observación de cada especialista, salvo cuando la deontología profesional aconseje no comunicarlos". Es decir, el "médico" se auto otorga el derecho de no comunicarle a su paciente el resultado de la anamnesis, ya que él es el profesional. Si el interno no se quiere conformar con este tratamiento, puede ser castigado. Se considera como falta, el "entorpecer las actividades de trabajo, de capacitación, de estudio, y en general todas aquellas que digan relación con el tratamiento penitenciario de los internos"[33].

e. Bolivia
La legislación boliviana, antes de su reforma a finales del año 2001, conocía similares recetas. Lo norma establecía un "conjunto de medios que integran el tratamiento penitenciario". Este estaba constituido "por los métodos de observación de las condiciones físicas, psíquicas, morales y psicotécnicas del recluso, con la finalidad de determinar el tratamiento individualizado más apto". La ley continuaba diciendo que la acción individual sobre el interno tenía el propósito de "modelar su personalidad y modificar su actitud futura frente al medio social, a través de métodos psicológicos, pedagógicos y sociales". Todo iba a funcionar dentro del sistema progresivo y claramente todo iba a ser altamente científico. Por ello, existía la Central de Observación y Clasificación cuya función era "el estudio científico de la personalidad del interno". Según la ley, contaba con "un equipo clínico criminológico integrado por un médico, un psiquiatra, un sociólogo, un psicólogo y un abogado penalista".
Estos profesionales tenían que actuar "para evitar la influencia de los factores criminológicos, que la convivencia de los más variados tipos criminológicos producen en los establecimientos penitenciarios"[34]. Si de verdad han podido cumplir en algún momento con esta tarea, uno desearía que estos profesionales, al terminar su trabajo en los establecimientos penitenciarios, se dediquen a aplicar su conocimiento a toda la sociedad. Ya que saben detectar e evitar la influencia de factores criminológicos en la convivencia de personas privadas de libertad, quizás el método es transferible a la convivencia cotidiana en colegios, universidades, empresas, etc.. ¿Qué dirían los padres, estudiantes y empleados si existiese tal Central de Observación y Clasificación? A lo mejor pensarían en un tipo de Hermano Mayor (big brother) al estilo del personaje descrito por George Orwell en su novela "1984". Una institución omnipresente que hace sentir impotencia y que, a consecuencia de las posibles arbitrariedades, infunde miedo. Faltan argumentos para suponer que personas privadas de libertad sientan diferente.

4. Crítica acerca del "tratamiento"
Vemos que el "tratamiento" que debe recibir una persona privada de libertad aún no se percibe como ayuda a la auto-ayuda. Subsisten estructuras normativas que permiten la imposición autoritaria de programas de educación y trabajo. En este contexto, la persona privada de libertad pierde su calidad de sujeto de derecho. Se convierte en objeto de imposición de recetas supuestamente científicas, diseñadas para cambiarle. No se trata de una visión democrática. Por ello, ninguna norma parte suponiendo el derecho a la autodeterminación de la persona privada de libertad. El proceso de aprendizaje esta concebido como algo inducido por la autoridad penitenciaria. Se "generan" hábitos y conductas, no se presta asistencia a su desarrollo. Así la privación de libertad restringe no sólo la libre locomoción; se convierte en una privación de individualidad y dignidad.
A su vez, la utilización de criterios ambiguos para determinar el avance en los respectivos sistemas progresivos, contribuye a fomentar arbitrariedades. En este contexto, Alessandro Baratta pide, que los criterios de decisión deberían ser objetivos y judiciables. Se daban evitar criterios "subjetivos" correspondientes a la valoración de posiciones mentales del condenado y a la "peligrosidad". De este último concepto, dice el autor, es conocida la inconsistencia científica que lo hace idóneo para ser utilizado en un proceso justo[35].

5. Ideas para superar el "tratamiento" clásico
Para superar la idea clásica del "tratamiento" penitenciario, habría que pensar, a nuestro juicio, en promover su democratización. El recluido debería ser promotor activo de su vida intramuros, en vez de ser su partícipe forzado. El legislador boliviano innovó en este sentido, tras la aprobación de la Ley de ejecución Penal y Supervisión a fines del año 2001.
La finalidad del tratamiento no varió mucho. La ley estipula que: "El tratamiento penitenciario tendrá como finalidad la readaptación social del condenado, a través de un
programa progresivo, individualizado y de grupo, cuyos componentes principales son la psicoterapia, educación, trabajo, actividades culturales, recreativas, deportivas y el fortalecimiento de las relaciones familiares". Adicionalmente el respectivo artículo estipula que: "El tratamiento penitenciario se realizará respetando la dignidad humana y atendiendo a las circunstancias personales del condenado". Se nota, que el legislador quiere poner énfasis en el respeto de las necesidades subjetivas del recluido.
El cambio principal introducido por la normativa es la forma de cómo se ejecutan las actividades de tratamiento. La norma estipula que: "La individualización y formulación del plan de tratamiento, serán determinadas por el Consejo Penitenciario en coordinación con las juntas de trabajo y educación"[36]. Las mencionadas juntas se componen con representantes de los recluidos. Estos deben ser elegidos democráticamente, para luego tomar parte en la decisión acerca de las actividades de tratamiento y educación.

a. La Junta de trabajo
Primero debe existir en cada establecimiento penitenciario una Junta de Trabajo. Según la ley se encarga "de la planificación, organización y ejecución del trabajo así como de la comercialización de los productos". Se compone por las siguientes personas:

(1) El representante del servicio de asistencia social, quien la presidirá;
(2) El representante del servicio de asistencia legal;
(3) Dos delegados de los internos; y,
(4) Un representante del Ministerio de Trabajo.
La Junta de Trabajo se debe reunir por lo menos una vez al mes y toda vez que deba resolver un asunto de su competencia. Las decisiones de la Junta de Trabajo se adoptan por simple mayoría otorgándose al Presidente la facultad de dirimir en caso de empate. A solo efecto del asesoramiento en la planificación, organización y ejecución del trabajo, la junta de trabajo podrá integrarse además por representantes del sector productivo del país o representantes de organizaciones de la sociedad civil vinculadas al área[37].
Es interesante revisar las funciones que debe cumplir esta junta. Estipula la respectiva norma que la Junta de trabajo tiene las siguientes funciones:

(1) Promover la organización de sistemas y programas de formación y reconversión laboral tendientes a lograr competitividad en el mercado laboral externo.
(2) Llevar un registro de los internos que ejecutan trabajos penitenciarios;
(3) Absolver los informes referidos a la redención de pena por trabajo;
(4) Supervisar el desarrollo de la actividad laboral realizada por los condenados;
(5) Coordinar con el Consejo Penitenciario los planes individuales de tratamiento; y,
(6) Otras atribuidas por el reglamento[38].
Es decir, también los representantes de las personas privadas de libertad deben promover actividades laborales. A su vez las deben supervisar para los efectos del sistema progresivo, es decir para postular entre otras, a la libertad condicional.

b. La Junta de educación
De similar manera debe existir en cada establecimiento una Junta de Educación compuesta por las siguientes personas:
(1). El responsable de cada rama de enseñanza;
(2). Dos delegados de los internos;
(3). Un representante del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes; y,
(4). Un representante del Comité Ejecutivo de la Universidad Boliviana o de la universidad pública del distrito.
La Junta de Educación debe ser presidida por el responsable de una de las ramas de enseñanza y se debe reunir por lo menos una vez al mes y toda vez que deba resolver un asunto de su competencia. Las decisiones de la junta de enseñanza se adoptarán por simple mayoría otorgándose al presidente la facultad de dirimir en caso de empate. A solo efecto del asesoramiento en la planificación, organización y ejecución de programas de educación la Junta de Educación podrá integrarse además por representantes de instituciones gubernamentales y no gubernamentales vinculadas al área educativa[39].
La Junta de Educación tiene las siguientes funciones:

(1) Planificar, organizar, ejecutar y evaluar las actividades de educación;
(2) Promover la organización de sistemas y programas de enseñanza;
(3) Llevar un registro de los internos que cumplan actividades de educación;
(4) Absolver los informes referidos a la redención de pena por estudio;
(5) Supervisar la actividad educativa realizada por los internos;
(6) Coordinar con el Consejo Penitenciario los planes individuales de tratamiento;
(7) Aprobar los programas de estudio;
(8) Establecer la carga horaria a efectos de la redención; y,
(9) Otras atribuidas por el reglamento[40].

c. Discusión
Algunos van a pensar, cómo se puede otorgar tanto poder a los presos. Otros van a alegar que estas estructuras fomentan la corrupción y la explotación. La crítica no se justifica.
Primero, se puede resaltar que la regulación corresponde al hecho que en la práctica el Estado desconocía casi por completo su responsabilidad de generar fuentes de trabajo y de educación. Antes de la modificación legal, casi no se realizaba actividad individual alguna sobre el interno, tal cómo lo exigía la norma.
En cuanto a la actividad laboral Pinto Quintanilla indica que: "la necesidad de sobrevivencia, no solo de los presos, sino sobre todo de las personas que dependen de ellos, han generado una diversidad de actividades de trabajo que desde las celdas convertidas en pequeños talleres, se realizan". A su vez relata que "la actividad artesanal en el penal, al ser la de mayor convocatoria ha creado organizaciones gremialistas propias: la Asociación de Porcelaneros y la Asociación de Hojalateros de San Pedro"[41]42. Lo que hizo el legislador boliviano entonces al crear las Juntas de Trabajo, fue encausar estos procesos informales por la vía normativa. Esta regulación también genera cierta transparencia y evita de esta manera actos de corrupción. Los presos ya antes de este cambio normativo, tenían que entregar certificados de trabajo y educación para postular a los distintos beneficios. No obstante, no se reconocía gran parte de los trabajos realizados, ya que eran de índole artesanal. Además faltaba el personal para verificar si efectivamente se realizaban los trabajos correspondientes. En conjunto una situación predestinada para actos de corrupción. Además, como relatan Pinto Quintanilla y Lorenzo habían problemas de gestión. Dicen: "no debemos olvidar que al establecer a las Juntas de Trabajo y Educación, la Ley de Ejecución Penal ha dado un importante paso en cuanto a la posibilidad de contar con informes directos desde los propios recintos penitenciarios (la Central de Observaciones que establecía la legislación anterior, siempre fue un problema ya que al ser un organismo centralizado, no llegaba a todos los recintos penitenciarios del país)"[42].
Entonces lo que hizo el legislador al crear por vía legal las Juntas de Trabajo y Educación, fue buscar una solución operativa a problemas de índole práctico. En vez de normar reproduciendo modelos ajenos, supuestamente sofisticados, se inspiró en las prácticas de la propia realidad boliviana. Esta se caracteriza por el desinterés casi total del Estado en la situación de las personas privadas de libertad. A su vez son las necesidades de sobrevivencia, las que hicieron que los presos llenaran este vacío. El desinterés estatal coincidía con la inefectividad completa de la respectiva normativa penitenciaria. Existía un divorcio profundo entre la "cárcel legal" y la "cárcel real". De esta manera surgió un sistema particular de auto- y cogobierno. La nueva normativa refleja parte de esta realidad. Por ello, es más expresiva que instrumental. El legislador está tomando en serio la capacidad de autodeterminación de las personas privadas de libertad y les provee de un marco regulatorio.

B. Deconstrucción del discurso oficial
El caso boliviano nos muestra que el discurso oficial plasmado en las normas, antes de la reforma, no se condecía con la realidad al interior de las cárceles. No existía una clasificación científica, no habían planes de tratamiento para "modelar" la personalidad y "modificar" la "actitud futura frente al medio social, a través de métodos psicológicos, pedagógicos y sociales". Esta situación no varía mucho en los otros países mencionados.
Coincidimos, en cuanto a la legislación penitenciaria, con lo que afirmaba Juan Bustos Ramírez refiriéndose al Derecho Penal en su conjunto: "la ley pasa a ser un juego de abalorios, sin efectividad, y más bien, nuevamente una forma de dominación de determinados grupos de poder sobre la mayoría de la población o, a lo más nuevamente, una especia, en el menor de los casos, de paternalismo ilustrado[43]”. Es la situación en la que se encuentra la legislación penitenciaria de la mayor parte de los países.
A continuación vamos a centrar nuestro análisis en las estructuras de organización informales que existen al interior de las cárceles. La descripción permite entender la nueva normativa boliviana en el contexto regional. A su vez facilita encausar la reflexión general acerca de la efectividad de las normas penitenciarias, a través de una bajada “real” del discurso normativo. Veremos que se evidencia la necesidad de una mayor regulación de la co-administración fáctica.

I. Estructuras de organización informales
Existen en la práctica en las instituciones penitenciarias varias formas de organización interna informal. Las características de las estructuras dependen finalmente del mayor o menor control ejercido por la Administración Penitenciaria, es decir por el grado de presencia estatal.

1 Perú
Según José Pérez Guadalupe el penal de Lurigancho (Lima), nos muestra el caso más extremo al que se puede llegar en la administración de una cárcel. Aquí la institución penitenciaria se limita tan solo al cuidado perimetral del establecimiento y al desarrollo de ciertas actividades (como la distribución de alimentos) que permitan la sobrevivencia de los presos[44].
Describe que dentro de Lurigancho, los internos no se distribuyen de forma casual, sino que se organizan en grupos de internos del mismo barrio que deciden instalarse en un pabellón concreto. Cada barrio al interior del pabellón está totalmente identificado, organizado, cohesionado y hasta tendría su propio jefe, el Taita[45]. A juicio de Pérez Guadalupe "el taita es el que manda, el que dirige (...)". A su vez, el sentido de la palabra Taita puede ajustarse a su traducción literal del quechua, que sería padre. Pero en la práctica adoptaría el significado de jefe. Nadie les nombra, más bien ellos se imponen[46]. Pérez Guadalupe describe un personaje caracterizado como "Dictador aceptado por todos". Igualmente, cada pabellón cuenta con una compleja organización interna compuesta por un delegado general y una serie de delegados anexos. Según la información recopilada por el investigador, la mayoría de los internos coincidían en afirmar que el delegado era designado arbitrariamente por los Taitas de cada pabellón. Sin embargo, otras personas habían afirmado que al delegado se le elegía democráticamente en una asamblea de pabellón. Una vez reunida toda la población, se daba una serie de nombres y se procedía a realizar la votación; quien obtuviese el mayor número de votos era nombrado delegado y todos tenían que respetar la elección. Según la propia observación de Pérez Guadalupe, la elección del delegado dependería mucho de las particularidades de cada pabellón. Destaca que el delegado, por lo general, no habrá sido el más valiente, ni el mejor ladrón, ni el de mayor prestigio de cada pabellón; sino el más instruido. El delegado no se imponía a sí mismo, sino que era llamado para ocupar este cargo. Un interno debía hacer una carrera administrativa (en un término no
estricto) para llegar a ser delegado general. El investigador destaca que el delegado es "un representante administrativo del pabellón” y debe velar por el buen desarrollo y mantenimiento del pabellón, por el orden y limpieza, por la buena alimentación, etc.. Fuera del pabellón eran los representantes ante las autoridades oficiales del penal[47].
En cada pabellón existen, según su investigación, además una serie de "delegados anexos" que conforman una especie de gabinete de gobierno. Pérez Guadalupe menciona al Delegado jurídico, Delegado de alimentos, Delegado de disciplina, Delegado de deportes, Delegado de mantenimiento, Delegado de salud, Bibliotecario y un Fiscal. No nos detendremos aquí en detallar las funciones de cada uno de estos "funcionarios internos".
Podemos afirmar que la estructura organizativa de este penal se parece a la de Bolivia, como veremos más adelante. Rescatable es la figura del Fiscal. El investigador describe que éste corresponde a un mecanismo de autorregulación. Su tarea es fiscalizar las funciones de todos los delegados. De manera que se tratará de una persona muy reconocida dentro del pabellón, que hubiera pasado par varios cargos y que "desempeñara la función de vigilar a todos los delegados para que cumplieran cabalmente sus deberes y no abusaran de su poder"[48].

2. Chile
La situación en las cárceles chilenas es probablemente la inversa a la descrita para el Perú. En Chile, Gendarmería de Chile constituye una institución de carácter castrense, que se dedica al control de gran parte de la vida de los presos al interior de las cárceles. A su vez, este control tiene un carácter predominantemente represivo. Las organizaciones colectivas de los presos están prohibidas.
El Reglamento Penitenciario establece, entre otras, la prohibición de efectuar peticiones colectivas a las autoridades. Esta restricción encuentra su correlato en una disposición que castiga como falta el hecho de “formular reclamaciones relativas a la internación, sin hacer uso de los medios reglamentarios”. En la práctica se recurre a esta disposición para castigar la interposición de peticiones colectivas[49]. Por ello, sería impensable que un Delegado de las personas privadas de libertad (como en el caso del Perú), sea el interlocutor oficial de la administración Penitenciaria. No obstante, existen también en Chile personas que cumplen esta función.
La sociólogo chilena Doris Cooper Mayr describe que: "dado que se encuentra prohibido toda forma de expresión grupal representativa de los internos, las directivas de los equipos de football cumplen esa función y allí muchos dirigentes logran hacer llegar a consenso la opinión frente a determinadas dificultades que enfrentan como prisioneros de una determinada Unidad". Según la opinión de la investigadora "sería de gran utilidad permitir la agrupación formal de los internos". Lo argumenta en la dirección que "en la actualidad, no disponen de ningún canal de comunicación formal representativo con la sociedad exterior o con la autoridad formal y esto es no sólo inhumano, sino también peligroso". Indica que "muchos motines no se gestarían si se les permitiera expresar sus problemas o peticiones. Muchas riñas o venganzas no tendrían razón de ser y la relación entre funcionarios e internos tendería a ser más armoniosa aún dentro de su dificultad natural". Como argumento adicional resalta que
"los internos tienen además interesantísimos planteamientos frente a los Programas e Rehabilitación actuales y otros potencialmente implementables, vistos con realismo a partir de la experiencia, desde la perspectiva de los actores sociales[50]". Pero en un sistema principalmente represivo y no democrático, la perspectiva de los actores sociales no importa. Ellos siguen siendo objeto de la imposición de recetas destinadas a cambiarles.
Una investigación acerca de los derechos de los presos en Chile concluye que: "(…) Lo que sí es real en las cárceles chilenas es la presencia de la autoridad que se impone y que hace sentir a los prisioneros que ellos son los propietarios de los escasos pedazos de libertad que se reparten como beneficios otorgados a los “buenos presos”, y no como derechos adquiridos de personas que forman parte de un país que ha elegido vivir en un sistema democrático". Cita la visión de un preso como sigue: “ (…) Aquí, nosotros pertenecemos a Gendarmería, los requisitos que ellos tienen y los derechos que nosotros tenemos aquí son unos pocos beneficios que tenemos aquí”[51]. A pesar de este fuerte control existen todavía otras estructuras de autoorganización internas en las cárceles chilenas. Doris Cooper Mayr relata que: "Las Unidades Penales se constituyen en agrupaciones humanas en las cuales se distingue una estructura formal objetivada en la estructura conformada por los Funcionarios de Gendarmería de Chile y sus profesionales y una estructura básicamente informal representada por las agrupaciones de los internos condenados". Sigue constatando que: "Al ingresar a las cárceles, suele no percibirse inmediatamente la organización interna que se encuentra establecida entre los reos condenados. Sin embargo ellos se encuentran organizados en dos tipos principales de grupos, uno de los cuales es la "carreta" y el otro, la "cuadrilla"[52].
De acuerdo con Cooper Mayr "las carretas suelen concentrar en promedio entre cuatro a seis internos. Se constituyen en pequeños grupos primarios, donde el compromiso fundamental es "todo para uno y uno para todos”, todo lo que un interno tenga debe compartirlo con los compañeros de carreta (..)Se constituyen así en formas de supervivencia física y psíquica, alimentarias, de solidaridad, de afecto, y protectivas, dado que en las cárceles predomina la extrema pobreza y además los internos suelen recibir pocas visitas[53]". A su vez "la cuadrilla está integrada fundamentalmente por jóvenes que son ladrones y que pertenecen a la misma población. (...) Los internos se refugian en ellas como una forma de evitar el encontrarse solos frente al peligro intrapenitenciario"[54]. Vemos entonces, que también en Chile son las necesidades de sobrevivencia que hacen surgir a estructuras internas propias de las personas privadas de libertad. Esto permite suponer que, mientras que existan problemas de sobrevivencia al interior de las cárceles, van a existir, a pesar de medidas fuertemente represivas, estructuras propias manejadas por las personas privadas de libertad.

3. México
Víctor A. Paya contribuye una visión de los "poderes ocultos" de la prisión en México. Parte describiendo las deficiencias que caracterizan la administración penitenciaria. Señala que "la ventajosa situación con la que cuenta el personal que tiene bajo su mando un grupo de personas a las que puede someter (y de facto somete por el solo hecho de administrarle su vida) termina por pervertir a la institución. De todas y cada una de las responsabilidades se logra sacar provecho; la extorsión tiene su génesis en el "encuadre" institucional que explota el secreto, el terror, la complicidad, la culpa, las reglas impuestas, la discrecionalidad, los malentendidos, la injusticia y la impunidad"[55]56. La enunciación de Paya permite visualizar los múltiples problemas de corrupción que enfrentan instituciones cómo la cárcel, cuando carecen de procedimientos transparentes y estructuras democráticas. Continua describiendo que "se reconoce una jerarquía entre los prisioneros que también es aceptada por la autoridad penitenciaria, específicamente por seguridad y Custodia, quien establece una serie de tratos informales, pero no por ello menos rigurosos. Doble circuito, formal, legal, respetuoso de las formas y las presentaciones, del establecimiento abierto a la opinión pública, a instituciones y funcionarios externos; otra que está pegado y le sigue como una sombra, y así es: oscuro, actuando bajo la lógica del secreto y complicidad y donde aparentemente todos salen beneficiados. Reparto de ganancias, distribución de comodidades, consumo de discreción. En el vértice, por parte de la autoridad, el jefe de Seguridad y custodia, poder paternal, magnánimo y despótico, autoritario, discrecional, sedimentación de la ley pura. Por el lado de los internos, un capo denominado "el madre", encargado de decidir quién distribuye la droga al interior de la prisión y a quién extorsionar[56]". Su análisis prosigue en la perspectiva que "en la ley perversa de la institución, todos atrapados en la lógica del poder parental, nadie tiene el derecho de caminar por su propio pie; el grupo "familiar" somete, homologa y aplasta a aquel que intente independizarse"[57].
Paya describe el funcionamiento de una institución donde las reglas escritas no se cumplen y donde las normas reales no se transcriben. El discurso legal sin un anclaje real y en este sentido, ineficiente, es la base del surgimiento de los "poderes ocultos". Esto no implica que haya que codificar las estructuras y el funcionamiento de los "poderes ocultos" para ajustar la norma a la realidad. Solo comprueba que normas penitenciarias cuya base no son las condiciones sociales reales, contribuyen a que se generen estructuras autoritarias, donde el texto legal no sirve como herramienta de solución de conflictos, sino como pretexto para la extorsión.

4. Bolivia
En el caso de Bolivia, Juan Carlos Pinto Quintanilla describe la organización interna de los presos en la cárcel de San Pedro, ubicada en el centro de La Paz. Se exhiben varios elementos comunes con la experiencia de la cárcel de Lurigancho en el Perú.
Según la visión de Pinto Quintanilla es la organización de los presos la "que permite que el Penal de San Pedro se mantenga mínimamente en condiciones de habitabilidad, pero principalmente que los presos tengan voz propia en el consorcio de la injusticia institucionalizada, actualmente vigente"[58]59. Esto se expresa en que "cada sección del penal de San Pedro cuenta con una Mesa Directiva compuesta por los siguientes miembros: El Delegado de Sección, el Procurador Jurídico, el Secretario de Cultura, el Secretario de Salud, el asistente de la sección, el Duchero, el Presidente del Club seccional, el Secretario de Deportes[59]".
El Delegado de Sección es "nombrado directamente por el conjunto de los presos que forman la lista de cada sección. Es nombrado o sustituido en cualquier momento de su gestión por decisión de las bases (aunque en algunas secciones se ha instituido que el cambio se realice cada 3 meses). La elección del representante, cuenta en la base con diversas motivaciones: por su honestidad, solidaridad y compañerismo, atributos reconocidos en su relación con los otros presos; por su fortaleza de carácter; o en casos por su nivel de preparación y conocimiento.(...) Sus responsabilidades son: por una parte la de llevar la representación de los presos de la sección ante las autoridades en cualquier tipo de conflicto, sea de alguno de los presos de la sección o de las demandas en conjunto. Por otra parte, se hace cargo de la administración seccional, propone y realiza nuevas construcciones o mejora la infraestructura existente; realiza el cobro de ingreso de los nuevos presos y supervisa toda transacción referida a las celdas seccionales, otorgándoles legalidad interna a través de un certificado de propiedad extendido por él. De la misma forma, es el responsable de que se mantenga la armonía entre los presos, evitando peleas y limitando los abusos[60]". El Delegado de sección cumple entonces funciones como un tipo de alcalde de barrio. Se preocupa de la infraestructura, representa a los habitantes de su sección y se dedica a superar conflictos. Pinto Quintanilla no menciona conflictos de poder en relación al nombramiento de los delegados. En este contexto la realidad boliviana parece ser algo diferente a lo descrito por Peréz Guadalupe para el caso del Perú.
En relación a la experiencia boliviana nos interesa todavía indagar acerca de las funciones del Procurador Jurídico. Pinto Quintanilla explica que: "Es el encargado de hacer el seguimiento de los trámites que los presos llevan a cabo en sus respectivos juzgados. Su trabajo permite que el preso pueda conocer el estado de la causa, si el abogado que lo atiende ha realizado algún trámite, o bien en casos agilizar algunos juicios de quienes no poseen ningún familiar que los apoye. Con este objeto, los Procuradores tienen permiso de salida 3 o 4 veces semanalmente[61]".
Entonces, en la práctica, son los mismos presos las personas que se dedican a promover los juicios. Esta realidad responde a la poca frecuencia con la que generalmente acuden los abogados defensores a las cárceles. La figura del Procurador Jurídico constituye en este contexto una forma de autoayuda legal.
Pinto Quintanilla profundiza en la descripción de la elección del Procurador Jurídico "dependerá finalmente de la evaluación del caso que realice el juez de vigilancia; quien supervisará, si no se trata de un preso peligroso y si esta evaluado en el tercer período progresivo de su condena. Si resultara elegido entre la terna, el postulante, para empezar salir deberá presentar dos garantes personales para evitar su huida"[62].
Al momento de la realización del estudio de Pinto Quintanilla (1993- 94), aún estaba en vigencia la antigua Ley de Ejecución boliviana. Esta no conocía a la figura del Procurador Jurídico. Sorprende entonces que el representante de los internos haya podido salir con autorización judicial. Este hecho se explica por la poca utilidad de la legislación antigua. Como esta no se condecía con la realidad concreta, se tenían que buscar caminos de solución extralegales. La figura del Procurador Jurídico surgió después de varias huelgas de hambre de los presos por la notoria retardación de justicia. El Procurador Jurídico era, por ello, producto de la presión, pero funcionaba sin base legal. También en este punto existe una diferencia con la realidad escrita por Pérez Guadalupe. En Bolivia existía una práctica judicial que legalizaba de manera indirecta parte de la organización interna de las personas privadas de libertad. En cambio en Perú y en los demás países estudiados, el ejercicio del poder interno se realiza sin control formal alguno.

II. Codificación y regulación de las estructuras informales de poder- el caso de Bolivia
Vimos que en los diferentes países existen estructuras internas, donde los mismos presos participan de la gestión organizativa del recinto y de la administración de sus propias condenas, en términos reales. En Bolivia y Perú lo hacen más abiertamente que en Chile o en México. A su vez hay distintas formas de ejercer el poder interno. Por un lado se ve que éste sirve para garantizar la sobrevivencia, por otra parte el poder interno también es ejercido como medio de extorsión. En cada caso, falta una regulación del ejercicio del poder interno. Si concebimos que el derecho objetivo "se establece con carácter general y abstracto para garantizar el desenvolvimiento ordenado de las relaciones sociales"[63], tendríamos que concluir que se requiere de una codificación de las estructuras de ejercicio del poder interno; ya que "precisamente la función de las normas es la de hacer compatibles los derechos de todos los miembros de la sociedad definiéndolos y fijando sus límites[64]". En el caso de la normativa penitenciaria se tendría que partir de la base que también los presos son parte de la sociedad y no están excluidos de ella, como lo disponía la Constitución de Cádiz. Entonces habría que fijar el derecho de ejercer el poder interno de los presos y sus límites. Uno de lo límites tendría que consistir en evitar que este poder sea ejercido como medio de extorsión. A la misma conclusión puede arribar la persona que entiende la norma jurídica como "una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana"[65]. No existe una regulación de las acciones de las personas privadas de libertad cuando usan su poder interno. Falta idear entonces una norma regulatoria que pueda establecer un ordenamiento justo de la convivencia carcelaria. En este contexto notamos, que ya uno de los principios generales de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión de Bolivia establece que: "La administración penitenciaria respetará tanto la organización de los internos así como su representación democrática, como bases para estimular su responsabilidad en el marco de una convivencia solidaria6[66]". Entonces el objetivo perseguido con el reconocimiento de la organización interna de los presos, es “estimular su responsabilidad”. Se pretende ordenar de esta manera las relaciones sociales, para que exista una “convivencia solidaria” dentro de los integrantes de la sociedad encarcelada.

1. Posibles causas del surgimiento de estas formas organizativas internas
Pinto Quintanilla y Lorenzo explican el surgimiento de esta auto-organización de los presos en Bolivia de la siguiente manera: " Tan sólo la solidaridad cargada de reciprocidad pudo enfrentar la miseria generada por el Estado. Nos referimos al conjunto del país pero particularmente a las cárceles donde identidades colectivas diversas fundaron democracia sobre el castigo. Cultura comunitaria y tradición sindical minera se encontraron con la experiencia del cuartel para los indios y fundaron una democracia autonómica (...).Ellos han construido uno de los aspectos más representativos del sistema penal boliviano que es la capacidad de lograr democráticamente la representación de los prisioneros en elecciones normadas por ellos mismos. Cabe hacer una remembranza en el sentido de que las primeras formas de organización interna eran de elección por parte de las autoridades que nombraron lo que en occidente se denomina "el jilacata" o bien en otras latitudes el orden interno estaba básicamente regido por los más antiguos o los más peligrosos que eran quienes dictaban las reglas de la convivencia al interior de los penales. Recordar que precisamente este mismo punto de partida en los países vecinos derivó en que el poder institucionalizado de grupos de poder en las cárceles sean quienes manejen las normas de vida bajo un código de comportamiento y organización basados en una estructura delincuencial". Sin embargo en Bolivia "la tradición comunitaria y sindical de los más pobres entre los pobres que eran precisamente la clientela criminalizado por el estado, son los que le dieron un cariz distinto a la organización que por las carencias y demandas internas, necesariamente debían representar a los prisioneros y no al Estado"[67].
Según los investigadores existen tres factores que podrían ser identificados como causas de las estructuras de auto-administración de las cárceles en Bolivia, a saber: el abandono estatal; las tradiciones comunitarias y sindicales. Si bien la reflexión ofrecida por Pinto Quintanilla y Lorenzo, nos provee de una explicación para entender el surgimiento del sistema en Bolivia, los argumentos no nos deberían llevar a concluir que por ello el sistema tan sólo pueda funcionar en Bolivia. Habría que resaltar que la estructura organizativa se parece en gran parte a la descrita por Pérez Guadalupe en el caso de la cárcel de Lurigancho en Lima. Esta coincidencia no se explica simplemente por una posible "cercanía cultural" entre Bolivia y Perú. Si bien también las personas privadas de libertad en Lurigancho provienen mayoritariamente de sectores pobres, ellos vivían antes en los diferentes distritos de Lima Metropolitana[68]. Entonces tradiciones comunitarias y sindicales no se pueden excluir como explicación de las formas de auto-gobierno, pero no son el factor determinante a nuestro juicio. Lo que tienen ambos sistemas en común, es la despreocupación casi completa de parte del Estado. En ambos casos (el de Lurigancho y el de las cárceles de Bolivia en general) la administración penitenciaria se limita a controlar el perímetro externo de la cárcel. En esta dirección, podríamos formular la hipótesis, que la ausencia de estructuras de represión y control interno, permite el surgimiento de estructuras de autogobierno democrático. Esta hipótesis nos permitiría suponer que similares sistemas podrían funcionar también en países que no cuentan con tradiciones comunitarias y sindicales como Bolivia. Esta hipótesis encuentra además sustento en la experiencia comparada. Thomas Murton describe varias experiencias de co-gobierno (Parcipatory Government) carcelario que se han dado a lo largo de la historia[69]70. Basta indicar, que sistemas de cogobierno se dieron también en lugares tan distintos como: Norfolk Island en la época de Alexander Maconochie (1787-1860); the Sing Sing prision en Westchester County en el tiempo de Thomas Mott Osborne (1859-1926); the Massachusetts prision en Charlestown cuando fue dirigida por Howard B. Gill (1927-1934); y la cárcel-granja (Tucker prison farm) de Arkansas cuando Thomas Murton la tenia a su cargo (1967-1968). Es decir, estructuras de co-gobierno han funcionado en épocas y lugares muy diferentes. Entonces el factor de las características nacionales no puede ser determinante para el éxito del sistema. Los “presos” no son diferentes en una u otra parte. Más bien el sistema de represión es más o menos fuerte, dependiendo de cada país y lugar especifico. Sistemas menos represivos abren más espacios de participación.

2. El Delegado
Veamos a continuación como debe funcionar el sistema de co-gobierno en las cárceles
bolivianas. La normativa boliviana estipula primero los detalles del proceso de selección de las autoridades internas.

a. Forma de elección
Determina que: Anualmente, los internos tendrán derecho a elegir a los delegados establecidos en esta ley, a través de elecciones de voto universal, directo, igual, individual y secreto. El proceso de selección se debe llevar a cabo por el Comité Electoral nombrado por los internos, bajo la supervisión del servicio de asistencia social. El Comité Electoral puede invitar, a representantes de instituciones ajenas al establecimiento, a participar como observadores del proceso electoral[70].
La regulación refleja por un lado el derecho que tienen los internos de eligir a sus representantes; por el otro lado involucra a la administración penitenciaria en este proceso. Pero el rol que cumplen las autoridades del estado no es decisorio, más bien se constituyen en un tipo de observadores del proceso electoral. Por ello la normativa permite además que se inviten a otros observadores externos.

b. Requisitos
No todos los presos pueden ser elegidos como delegados. Lo norma establece que "Sólo podrán ser candidatos, los internos que tengan una permanencia igual o superior a seis meses en un establecimiento penitenciario y que no hayan incurrido en la comisión de faltas graves o muy graves durante el último año"[71].
Es decir la norma exige prácticamente una estancia mínima de un año en el establecimiento penitenciario y además requiere una buena conducta. Personas que han quebrantado las normas de convivencia interna no podrán ser elegidos. Esta disposición es reforzada por las causales que permiten la revocatoria del mandato del delegado. El objetivo de esta regulación es evitar que sean los más “choros”, “duros”, “caneros” las personas que representan a los presos. Si bien, uno puede alegar que hay formas de evitar sanciones formales, el artículo estipula un criterio verificable. Pone énfasis en el hecho que los representantes deben ser personas “honradas”, que más allá de su estadía en la cárcel no tienen conflictos con la normativa.

c. Revocatoria
Para reforzar esta orientación, la norma estipula que: "El mandato de un delegado electo será revocado por la comisión de una falta grave o muy grave. Revocado el mandato, el servicio de asistencia social convocará a nuevas elecciones en el término de cinco días." De esta manera la administración penitenciaria puede garantizar que el delegado no abusa de su cargo. El representante no está por encima e las normas y no cuenta con un status de impunidad por su cargo. Se pretende otorgar a la administración estatal una herramienta que sirve para evitar que se impongan estructuras delincuenciales al interior de las estructuras de auto-administración interna.
Pinto Quintanilla y Lorenzo explican que el nombramiento de los delegados "(...) mantiene una relación permanente con los electores que son los que fiscalizan lo que realiza, y que puede ser cambiado y castigado por el incumplimiento dando lugar a otras personas a que asuman la responsabilidad. De esta manera el cargo es entendido como servicio pues el nombrado se ocupará de los asuntos de convivencia de todos y deberá dejar muchas responsabilidades personales". No obstante los autores hacen notar que tampoco esta norma es cumplida siempre a cabalidad. Dicen que "(...) ese es el principio bajo el que funciona este sistema y no necesariamente que se desenvuelva con esa perfección, pues ha ocurrido en ocasiones que los nombrados se han eternizado en el puesto y han usufructuado con el manteniendo a las bases alejadas de la fiscalización"[72]73. Prácticamente uno podría afirmar, que el sistema representativo corre similares peligros que cualquier otro sistema democrático. Siempre existe el peligro que los que están en el poder pretenden no dejarlo. La historia esta llena de ejemplos que demuestran esta circunstancia.
Lo importante es crear contrapesos que pueden evitar estos abusos. La legislación boliviana conoce dos: la revocatoria del mandato por “las bases” y por la administración penitenciaria en caso de la comisión de faltas disciplinarias. Refleja entonces una confianza básica en la voluntad y capacidad democrática de las personas privadas de libertad. Por ello, se encuentra en contraposición directa a la normativa clásica cuya base es la desconfianza general por un supuesto “carácter delincuencial” de las personas privadas de libertad.

3. Delegados Procuradores
La ley boliviana regula además el nombramiento y las funciones de una los llamados “Delegados Procuradores”. Se trata de una manera de organizarse la autoayuda legal.

a. Forma de nombramiento
El nombramiento de los delegados Procuradores se realiza de una manera menos directa que la de los Delegados generales. Estipula la norma que "Los delegados procuradores serán designados por el Director del establecimiento, de las ternas propuestas por los internos. La designación se efectuará dentro de los cinco días de presentada la nómina. El delegado procurador durará en sus funciones un año[73]."
La participación directa de la administración en la elección de los delegados procuradores se explica con las facultades que tiene este representante de los internos. Según la ley, "los delegados procuradores saldrán del establecimiento penitenciario durante horarios y días hábiles, debiendo retornar al establecimiento al final de la jornada. Si el Director del establecimiento lo considera pertinente, podrá disponer del personal de seguridad necesario, para las salidas del delegado procurador.[74]"

b. Requisitos
Como el delegado procurador tiene el derecho de salir diariamente de la cárcel, los requisitos para su nombramiento son mayores. La ley requiere que el delegado procurador:

(1) Ha cumplido dos quintas partes de la pena impuesta;
(2) No ha incurrido en otro delito durante su permanencia en el establecimiento;
(3) No ha incurrido en faltas graves o muy graves en el último año; y,
(4) No estar condenado a pena que no admita indulto[75].
Las personas que pueden postular a este cargo se encuentran poco antes del momento en el que pueden solicitar salidas para estudiar o trabajar fuera del recinto (Extramuro[76]). Este derecho lo pueden ejercer una vez cumplida la mitad de la pena impuesta. Entonces la regulación de los requisitos responde al objetivo de evitar posibles fugas de los representantes. Como recién pueden ocupar este cargo cuando ya hayan cumplido el 40% de la pena impuesta, el incentivo de no regresar a la cárcel es mínimo ya que al no hacerlo, el procurador perjudicaría sus posibilidades de salir de forma anticipada.

c. Obligaciones
Para encausar la actividad y con el fin de transparentar las gestiones, la ley estipula las obligaciones del delegado procurador. Dispone que: "Los delegados procuradores tienen las siguientes obligaciones:

(1). Averiguar el estado del proceso del interno que lo solicite, informándole sobre el
resultado de su gestión;
(2) Realizar para el interno que lo solicite, trámites legales relacionados con su proceso;
y,
(3) Registrar diariamente en el libro de autoayuda legal las solicitudes y las acciones realizadas. El Libro de Autoayuda Legal será custodiado en el Departamento de asistencia legal y estará a disposición de los internos"[77]. Al establecer la obligación de registrar las gestiones realizadas, el legislador desea permitir que los otros presos puedan controlar el desempeño de su representante. Se quiere evitar que éste utilice la posibilidad de salir tan sólo para fines personales. En vez de estipular un control estatal, la ley optó por la creación de un mecanismo de auto-control. Por esto se innova con la creación del Libro de Autoayuda Legal.

4. Discusión
Vimos que la normativa boliviana contempla ahora todo un conjunto de normas que regulan la co- y auto-administración de los presos. El legislador ya no parte de la diferencia, de una deficiencia moral o de otra índole, sino trabaja conjuntamente con las personas privadas de libertad. Se otorgan espacios de libertad que no contemplan la imposición de valores ajenos.
En Bolivia no hay generalmente oposición en contra del sistema de co-administración establecido en la nueva normativa. Al contrario. Pinto Quintanilla y Lorenzo destacan que "en términos de reconocimiento legal de la realidad que se vive en el sistema penitenciario, podríamos decir que la gran conquista ha sido el reconocimiento del derecho de los privadosde libertad a la representación interna (...). Decimos que esto es una doble ganancia ya que, por un lado se reconoce legalmente una realidad existente desde siempre en nuestro sistema penitenciario que en muchos casos ha sido la base del sostenimiento del sistema en su conjunto, por el otro, dicho reconocimiento pone a nuestras cárceles como un ejemplo a seguir por otros países latinoamericanos que, muchas veces, aún están reclamando la posibilidad de que los presos ejerzan su derecho a votar en elecciones generales"[78].
Hay otros autores que desconfían del funcionamiento real del sistema boliviano. Peréz
Guadalupe critica un juicio similar emitido por Pinto Quintanilla en una publicación previa[79].
Dice que "Pinto expone con bastante claridad la organización de los representantes formales de los presos (los delegados de sección y demás cargos), no podemos saber si es que existe el poder detrás del poder (como en el caso de los Taitas en el Perú) o si existen otras fuentes de poder que no sean los representantes electos (...). En este sentido creemos que su análisis es muy funcionalista y hace una lectura un tanto optimista de la realidad carcelaria, centrada exclusivamente en la visión de consenso. La visión del conflicto solo la plantea entre el estado, la Institución penitenciaria o el neoliberalismo económico contra la población penitenciaria (...)"[80].
No es este artículo el espacio para tomar partido por el estudio previo publicado por Pinto Quintanilla[81]. Solo cabe resaltar que el legislador boliviano aparentemente compartió esta "lectura un tanto optimista de la realidad carcelaria". Dicho de otra manera, confió en la capacidad de autodeterminación y no partió de una preconcepción del preso como "delincuente", que busca canales informales para imponer su poder. Como vimos en el ejemplo de México, las fuentes de poder detrás del poder también llevan relación con una normativa disfuncional a las necesidades concretas de las personas privadas de libertad. Sería interesante indagar, hasta qué punto una formalización de los diversos modos de autogobierno interno, puede contribuir a una disminución del "poder oscuro". Entonces, quizás la crítica de Pérez Guadalupe es " un poco pesimista de la realidad boliviana". De hecho Veizago Bellido en conjunto con Pinto Quintanilla destacan en base a los resultados de sistematización de mesas de trabajo realizados en tres ciudades bolivianas que: la violencia "al interior de los Penales es la más baja de América Latina, esto nos dice que a pesar de la miseria en la que se encuentran los presos, a pesar del abandono estatal, el proceso, la organización interna construida por los prisioneros ha arrojado estos resultados y esto es lo que habría que considerar dentro de una reforma de políticas penitenciarias en Bolivia, no tanto ver el primer mundo como el ejemplo sino ver nuestras propias peculiaridades porque los resultados nos están mostrando que es más efectivo en muchos aspectos"[82].
Entonces tenemos que existen antecedentes adicionales que permiten justificar la hipótesis, que de hecho el sistema de auto-gobierno en las cárceles bolivianas contribuye a bajar los niveles de violencia intracarcelaria.
A continuación vamos a desarrollar argumentos que abogan a favor de un reconocimiento mayor de estructuras de co- o auto-gobierno de las personas privadas de libertad.

C. Justificación de la "incorporación democrática"
Existen varias líneas de argumentación que permiten justificar la necesaria incorporación de mayores niveles de co-gobierno a las legislaciones nacionales. Ya señalamos algunos argumentos a lo largo de la descripción de las formas de organización interna. Nos referimos a las funciones generales del derecho y al tema de la efectividad normativa. Aquí queremos resaltar justificación de índole dogmático y legal.

I. Dogmática

1. Igualdad jurídica y “Presunción de Normalidad”
Dogmáticamente habría que partir y poner en práctica el concepto de igualdad jurídica plasmado en todas las normas constitucionales. Debería tomarse en serio lo que estipula el legislador peruano, para nombrar solo un ejemplo, cuando dice que "el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva[83]".
Baratta nos explica esta necesaria “presunción de normalidad” del preso. Dice que: "se debe abandonar, en todas sus consecuencias prácticas, la concepción patológica, propia de la criminología positivista, respeto al detenido. Los programas de reintegración que ponen la atención necesaria en las necesidades individuales de los sujetos y en las exigencias de individualización de los servicios deben ser elaborados sobre el presupuesto teórico de que no existen características específicas de los detenidos en cuanto tales, ni siquiera limitadamente para quienes se haya comprobado la infracción en juicio definitivo (hay infracciones realizadas por individuos normales e infracciones realizadas por individuos con "anomalías; existen igualmente anomalías precedentes y subsiguientes a la infracción). La única anomalía específica que caracteriza a toda la población carcelaria es la condición de detenido. (...) En sustancia, el detenido no es tal porque sea diverso, sino es diverso por estar detenido[84]".
Entonces si creemos que personas libres tienen la capacidad de autogobernarse, lo mismo tiene que ser válido para personas privadas de libertad. Ningún sistema esta exento del peligro de ser abusado o de ser pervertido por actos de corrupción. Lo mismo es válido para un sistema de auto- o co-gobierno carcelario. Hay que idear entonces, al igual que en un municipio, mecanismos de fiscalización y control. No se debe sustituir y reemplazar la autodeterminación de las personas privadas de libertad por las decisiones de la administración penitenciaria; el objetivo de la legislación penitenciaria tiene que ser la fiscalización de las decisiones asumidas por los instancias de auto- o co-gobierno.

2. Reciprocidad y rotación de roles
Si partimos del principio de igualdad, tenemos que tomar en cuenta también que no solo los presos habitan las cárceles; esta también el personal penitenciario. Lo que son las condiciones de vida de los presos, son las condiciones laborales para el personal. La desconfianza normativa hacia las personas privadas de libertad, tiene su fiel reflejo en el ambiente laboral del personal, donde el miedo hacia “el otro” domina las relaciones humanas. Para cambiar estas estructuras habría que partir desde la confianza hacia el otro. En este contexto Baratta sugiere que la actividad penitenciaria debería regirse por el principio de reciprocidad y rotación de roles. Dice: "desarrollar en todas sus consecuencias el principio de la simetría en las relaciones entre los roles de usuario y operador es la premisa para crear condiciones aptas para la reciprocidad y la rotación de los roles. Reciprocidad de los roles significa que la interacción entre sus portadores se transforma de funciones institucionales en oportunidad de auténtica comunicación, de aprendizaje recíproco y por tanto, también de alivio de la perturbación y de liberación de los frecuentes síndromes de frustración. La rotación de los roles significa valorar, más allá de las competencias profesionales y de las estructuras jerárquicas de la organización, las competencias y los aportes de cada actordetenido, operador, administrador, a la solución colectiva de los conflictos y perturbaciones, a la construcción de los programas y de los servicios y a su realización, a las decisiones en todos los niveles. Los detenidos también pueden desempeñar roles en los servicios en el interior y exterior de la cárcel.(...)Fomentar la realización del principio de la reciprocidad y de la rotación de los roles significa también fomentar y democratizar la organización de la vida carcelaria y, al mismo tiempo, la interacción y la apertura recíproca entre cárcel y sociedad"[85].
El legislador boliviano ha puesto en práctica esta idea de transformar las funciones institucionales en oportunidades. La figura del Delegado procurador es un reflejo de ello.
Existen otros ámbitos en la vida al interior de las cárceles bolivianas, donde en la práctica se dan estas formas de rotación de roles. Actualmente existen hasta estructuras de seguridad interna manejadas por los mismos presos, que generalmente son los mas interesados en una convivencia pacífica (ya que al contrario, por ejemplo, no vienen las visitas). También aquí hay que desprenderse de la idea de la diferencia de la “contaminación crimenógena”. La idea de reciprocidad y rotación de roles puede ser una orientación para ello.

2. Legal
Existen también argumentos de orden legal que permiten pedir una “inclusión democrática”[86] de la persona privada de libertad en la organización de sus asuntos propios. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Interamericana de Derechos Humanos garantizan el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos[87]. El funcionamiento del sistema carcelario es un asunto público. Las personas privadas de libertad están excluidas, desde la recepción de la Constitución de Cádiz, de la participación de este asunto público.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del caso Yatama contra Nicaragua, ha concretizado más el contenido de este derecho. Estipula que : "El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular, como por nombramiento o designación"[88]. Si aplicamos esta definiciòn al sistema carcelario, queda en evidencia, que las personas privadas de libertad generalmente estan excluidas de participar tanto en el diseño, como en la implementaciòn, el desarrollo y la ejecuciòn de las directrices polìticas en el ambìto penitenciario. Para superar esta exclusiòn es necesario idear e implemtar mecanismos de co-gobierno.
Ademàs el derecho de participaciòn no puede ser legalmente restringido por el simple hecho de que una persona ha cometido un hecho ilìcito. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no contempla un supuesto que justificará la limitación. En cambio la Convenciòn Interamericana de Derechos Humanos permite "reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades (…), exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal"[89]. Es decir, se permite hacer una reglamentación del derecho. Lo que no se permite, es su abolición; ya que algo abolido no se puede reglamentar. Entonces excluir a la persona privada de libertad de la participación en asuntos públicos, contraviene la normativa internacional[90].
Como dice la Corte Interamericana en la aludida sentencia: “Es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación”. Esta es válido ya que “Los derechos políticos protegidos en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político”[91].
Si coincidimos con la visión de la Corte, tenemos que preguntarnos si no es necesario comenzar a fortalecer la democracia y el pluralismo político también al interior de las cárceles. Opinamos que Bolivia ha tomado los primeros pasos en esta dirección. Es de esperar que otros países sigan su modelo.


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[1] Artículo 25 inciso primero a cuarto de la Constitución de las Cortes de Cádiz de 1812.
[2] Artículo 19 inc. 3 y Artículo 18 inciso 3. En Ciro Félix Trigo "Las Constituciones de Bolivia", página 203.
[3] Artículo 18 inc. 1,2 y 4 de la Constitución de 1826. En Ciro Félix Trigo "Las Constituciones de Bolivia", p.203.

[4] Artículo 15 num. 3 de la Constitución de 1822. En Luis Valencia Avaria, p.85.
[5] Artículo 16 Nr. 1 a 6 de la Constitución de 1822. En Luis Valencia Avaria, p. 85.
[6] Véase artículo 16 nr. 2 y Artículo 17 nr. 2 de la Constitución chilena.
[7] José Martí (1891) en "Nuestra América"
[8] Así justifica Manuel Bulnes el proyecto de ley que ordena la construcción de la Penitenciaría. En León León (1996), p.86
[9] Eduardo Idiáguez citado según Juan Carlos Pinto (1996), p.28.
[10] Eduardo Idiáguez citado según Juan Carlos Pinto (1996), p.29.
[11] Eduardo Idiáguez citado según Juan Carlos Pinto (1996), p.28.
[12] También en Europa se creía en la modernidad del sistema penitenciario de los Estados Unidos de América y muchos legisladores seguían estas “luces”.
[13] Así justificaba Manuel Bulnes el proyecto de ley que ordena la construcción de la Penitenciaría. En León León (1996). p.86
[14] Ibíd. p.87
[15] Ceas (2004), p. 49.
[16] Pinto Quintanilla (1996), p. 72.
[17] Como explica Juan Carlos Carbonell Mateu en un prólogo a la publicación de la tesis de Licenciatura de Salvador Allende de 1933: "Se van a cuestionar en esa época los propios fundamentos que la llamada “Escuela Clásica” había venido postulando: el delito es un hecho antijurídico, voluntariamente cometido por persona libre que, en uso de su pleno dominio, ha decidido contravenir el imperativo de la norma penal, por lo que merece una pena como castigo. Frente a ella, la Escuela Positiva negará el libre albedrío, y con ello la fundamentación de la intervención punitiva estatal con base en el binomio libertad- responsabilidad. El delito no puede ser estudiado como una categoría abstracta –y esa es una gran aportación- sino como algo real y concreto, en el que la persona ha de alcanzar la posición central. Cada delito, por tanto, o, mejor, cada delincuente, obedece a unas características propias si bien, como es lógico, susceptibles de ser incardinadas en alguna de las múltiples categorías incluidas en las más diversas clasificaciones obedientes a muy diferentes criterios. (...). La Antropología y la Biología Criminal, donde la Endocrinología adquirirá especial relieve, van a proporcionar las primeras explicaciones. Después será la Psicología y, por fin, las tesis sociológicas, que harán especial hincapié no en la patología individual sino en las condiciones sociales." Carbonell Mateu, en Allende (1933), p.8.
[18] Artículo 97 del Reglamento Penitenciario (Decreto Supremo Nr. 805, del 30.04.1928).
[19] Allende (1933), página 46.
[20] Véase Stippel (2006).
[21] Así lo dispone el artículo 12 inciso 3 del Reglamento de los Centros Federales de Readaptación Social. Citado según Villanueva (2006), p.361.
[22] Así lo dispone el artículo 20 del Reglamento de los Centros Federales de Readaptación Social. Citado según Villanueva (2006), p.361.
[23] Así lo dispone el artículo 13 letra a. de la Ley Nr. 24.660 del 19 de junio de 1996.
[24] Así lo disponen el artículo 10 y 62 del Código de Ejecución penal (Decreto Legislativo N°. 654/1991)
[25] Alessandro Baratta (2004), p. 386.
[26] Cabe mencionar, que en la práctica cotidiana este proceso de clasificación "científica" a menudo no sigue las pautas legales. Pinto Quintanilla relata en su estudio sobre la realidad en la cárcel de San Pedro en La Paz (Bolivia), que "desde el momento que el preso nuevo ingresa al penal, debe inscribirse en la lista de control de cualquiera de las secciones. Tal selección se realiza de forma casi natural, pues, según el nivel económico con el que cuenta el preso, optará por cualquiera de las secciones en las que el penal se divide (..). La excepción la marca la sección Posta, donde la Gobernación, instala a presos que tienen algún grado de importancia, ya sea por el delito, o por ser militares o policías de grado; aunque varios presos por su nivel económico pudieron optar por quedarse en esa sección sin cumplir esos requisitos. El quedar inscrito en una sección, implica asumir el compromiso ante el delegado seccional, de pagar a la brevedad posible su derecho de ingreso (dichos fondos, se invierten en la mejora y mantenimiento de la infraestructura seccional principalmente)"Es decir, los criterios de agrupación, en la práctica de éste penal, son principalmente de orden económico. Pinto Quintanilla concluye que: "la lógica del mercado esimplacable reproduciendo las diferencias entre ricos y pobres, y aún más, acrecentándolas; así funciona la organización actual de la sociedad regida bajo el neoliberalismo y también en el Penal de San Pedro, donde el poder económico de algunos presos ha conformado secciones "residenciales" y secciones pobres". Pinto Quintanilla (1996), p. 42.
[27] Así lo dispone el artículo 4 del Reglamento de los Centros Federales de Readaptación Social. En Villanueva (2006), p.359.
[28] Así lo disponen el artículo 25 y 26 del Reglamento de los Centros Federales de Readaptación Social. Ibíd., p.365.
[29] Así lo dispone el artículo 29 del Reglamento de los Centros Federales de Readaptación Social. Ibíd., p. 366.
[30] Así lo disponen los artículos 106, 108, 134 y 1 de la Ley N° 24.660 (del 19 de junio de 1996).
[31] Así lo disponen los artículos 101 y 104 de la Ley N° 24.660 (del 19 de junio de 1996).
[32] Así lo disponen los artículos IV, 3, 60, 61, 64 del Decreto Legislativo N°. 654/1991
[33] Así lo disponen los artículos 1, 79 letra h., 92, 93 y 94 del Reglamento Penitenciario (D.S. Nr. 518 del 22 de mayo de 1998.
[34] El texto considera los artículos 4, 22, 28, 29 y 33 del Decreto Ley No. 11080 del 19 de Septiembre de 1973.
[35] Alessandro Baratta (2004), p. 385.
[36] Se consideran los artículos 178, 179 y 180 de la ley
[37] Así lo dispone el artículo 184.
[38] Artículo 185.
[39] Artículo 189
[40] Atículo 190.
[41] Pinto Quintanilla (1996), págs. 73, 74.
[42] Pinto Quintanilla, Lorenzo (2004), p.85.
[43] Juan Bustos Ramírez en , página LIX.
[44] José Peréz Guadalupe (2000), p. 168.
[45] Ibid., página 177
[46] Ibíd., página 194
[47] Ibíd., p. 185 y siguientes.
[48] Ibíd., p.193
[49] Véase artículo 58 y 80 letra h del Reglamento Penitenciario (D.S.518).
[50] Cooper Mayr (1994), p 95 y 96.
[51] Véase Stippel (2006), p. 179
[52] Doris Cooper Mayr (1994), p. 91.

[53] Ibíd., página 91 y siguiente.
[54] Ibíd., p.95.
[55] Víctor A Paya (2006), p.168.
[56] Ibid, p. 169
[57] Ibid, p. 171
[58] Pinto Quintanilla (1996), p. 84
[59] Ibid, p. 86.
[60] Ibid, p. 86.
[61] Ibid, p. 87.
[62] Ibidem.
[63] Así lo ve Manuel Rodríguez Lapuente (2006), p.152.
[64] Rodríguez Lapuente (2006), p. 153
[65] Así la definición de Pacheco (2004), p. 53.
[66] Artículo 12.
[67] Pinto Qunitanilla/Lorenzo (2004), página 98 y siguientes
[68] Ceas (2004), página 49 y 39.
[69] Véase Murton (1976), p. 189 y siguientes.
[70] Artículo 111.
[71] Artículo 112.
[72] Pinto Quintanilla/Lorenzo (2004), p. 99
[73] Artículo 114.

[74] Artículo 115 parr. 2 y 3.
[75] Artículo 115 parr. 1.
[76] Los requisitos del Extramuro contempla el artículo 169.
[77] Artículo 116.
[78] Pinto Quintanilla/Lorenzo (2004), p. 99.
[79] Pinto Quintanilla (1996).
[80] Peréz Guadalupe (2000), p. 301.
[81] Aunque compartimos en gran parte su visión, ya que participamos en el desarrollo de su investigación.
[82] Veizaga Bellido/ Pinto Quintanilla (2004), p. 40.
[83] Así lo disponen los artículos IV, 3, 60, 61, 64 del Decreto Legislativo Nr. 654/1991.
[84] Baratta (2004), p. 384.
[85] Ibíd., p. 389.
[86] Como dice Murton: "Placing a man in prison to train him for a democratic society is as ridiculous as sending him to the moon to learn how to live on earth." Véase Murton (1976), p. 214 y 218.
[87] Artículo 25 a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos determina que: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos “. Artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos estipula que: “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos“.
[88] Sentencia del 23.06.2005, Serie C. Nr. 127, Punto 200.
[89] Artículo 23 inciso 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
[90] La Corte Europea de Derechos Humanos ha fortalecido en los ùltinmos años los derechos polìticos de las personas privadas de libertad. El caso mas importante es el de Hirst vs. The United Kingdom. Dice la Corte en su primera sentencia: "As regards the purpose of enhancing civic responsibility and respect for the rule of law, there is no clear, logical link between the loss of vote and the imposition of a prison sentence, where no bar applies to a person guilty of crimes which may be equally anti-social or “uncitizen-like” but whose crime is not met by such a consequence. There is much force in the arguments of the majority in Sauvé that removal of the vote in fact runs counter to the rehabilitation of the offender as a law-abiding member of the community and undermines the authority of the law as derived from a legislature which the community as a whole votes into power." (sentencia del 30.03.2004, punto 46). Vea tambièn el artìculo de Behan/O`Donnell 2008.
[91] Sentencia del 23.06.2005, Serie C. Nr. 127, Punto 192 y 195.
Pablo Leandro Ciocchini y José M. Atiles-Osoria *

Introducción

Hoy más que nunca el discurso de la seguridad se impone como justificativo de prácticas estatales tendientes a la ‘neutralización’ de riesgos. De estos riesgos, es el proveniente del “terrorismo” el que más insistentemente ha sido utilizado por los agentes hegemónicos y sus discursos, justificando o legitimando las restricciones de los derechos, las garantías individuales y colectivas, y las intervenciones en el ámbito privado de los ciudadanos (Jakobs et al. 2003). Si esto ha sido un fenómeno ‘globalizado’, en el sentido haber sido impuesto con diferentes intensidades en la inmensa mayoría de los estados nacionales, es en las zonas donde movimientos políticos claman por la independencia o actúan en pro de la auto-determinación nacional, es donde mejor se puede observar la utilización de este discurso como neutralizador y despolitizador de las prácticas política.

Esto se puede observar claramente en los casos de Puerto Rico y Euskadi. En ambos casos han existidos movimientos políticos independentistas que han utilizado, y utilizan, la contingencia armada como medio de resistencia, y que en este ámbito de acción, han sido ‘neutralizados’ políticamente y criminalizados a través del uso del derecho penal local. Esta utilización del derecho penal para combatir a quienes se enfrentan al Estado ha sido teorizada en la dogmática penal por Jakobs (2003) bajo la denominación de derecho penal del enemigo.

Según Jakobs existen dos derechos penales: uno para los ciudadanos y otro para los enemigos. La función del primero es la contradicción de la acción del delincuente que violando una norma estatal prohibitiva niega su validez. Por lo tanto la pena jurídica en este caso tiene un doble sentido: simbólico en el sentido de re-afirmación de la validez de la norma y asegurativo a través del uso de la prisión que mediante la coacción física limita temporalmente la capacidad de actuar del penado (2003: 23-4). En cambio el derecho penal del enemigo “es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra” o sea que “la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino sólo coacciona” (2003: 33). De esto concluye Jakobs que mientras que “[e]l Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo […] combate peligros” (2003: 33). El derecho penal del enemigo es una justificación jurídica del fenómeno de criminalización de los conflictos políticos internos, o sea la juridificación de la disidencia política, cuando ésta utiliza la vía armada. Esta criminalización lleva a la equiparación de la lucha armada con otros conflictos criminalizados, o sea a su consideración como un tipo específico de delito sin considerar su naturaleza política. Esto resulta en la neutralización del contenido político y la despolitización de las formas de resistencia contra-hegemónicas, siendo consideradas únicamente en relación con la legalidad establecida por el discurso estatal, o sea el hegemónico.
En esta política de ‘neutralización’ del elemento político que pone en cuestión el Estado, la prisión juega un papel fundamental. La acción política de los grupos armados subversivos es calificada como criminal en algunos casos, como ‘barbarie’ o ‘crimen aberrante’ por su supuestos ‘desprecio’ al valor de la vida, en su calidad biológica, que es enarbolada por el Estado como valor máximo. Es justamente esta valoración de la vida biológica que imposibilita la táctica de eliminación física del elemento subversivo, al menos en forma directa. Es por esto, que la prisión surge como instrumento funcional para la eliminación de la vida política - entendida como vida en la polis o vida en sociedad, del elemento que amenaza con desestabilizar la estructura formal del Estado. La prisión en su concepción actual, ‘protege’ la vida biológica de los internos, mientras que ‘bloquea’ sus posibilidades de acción como ciudadanos. Por otra parte, en la prisión la reglamentación extrema de la vida – una vida que se ‘planea’ desde el Estado – lleva a la alienación extrema del interno ya que pierde todo control sobre su presente y futuro.
Esto ha sido posible gracias al cambio de estrategia interna de la prisión. Históricamente el trato de la institución hacia el preso era indiferenciado buscando la masificación de la población carcelaria, se trataba de formar individuos ‘normales’ (Foucault, 1989). Pero este trato fue reemplazado por uno ‘individualizador’ especialmente durante el último siglo. Este tratamiento ‘individualizador’ permite la des-politización de la vida interna de la prisión. Sin embargo, este proceso no se ha dado sin fuertes resistencias, generalmente reflejando la conflictividad política y social del exterior. En el caso del conflicto vasco desde finales de los 70s y comienzos de los 80s se aplicaron nuevas configuraciones espacio-temporales de la prisión para acrecentar el trato ‘individualizador’ y de esta forma ‘quebrar’ la solidaridad entre los prisioneros ‘políticos’. Al mismo tiempo, estas prácticas de individualización, control y ruptura con la solidaridad externa han sido el patrón regente de las prisiones en el caso de los prisioneros políticos y de guerra puertorriqueños.
Teniendo en cuenta esta nuevas formas de poder y control nos proponemos a realizar un análisis, de la relación prisión/prisioneros políticos y como ésta se convirtió en una de las formas posible de la resolución de los conflictos propios de la interrelación política. Es decir, que trataremos de explicar la tensión existente entre la vida política/ la muerte, el exilio y la prisión.

Breve historia de la prisión: Formas geopolítica y biopolíticas de acción

Como indicamos anteriormente para entender el papel que la prisión ocupa en los conflictos políticos actuales es necesario entender su lógica institucional. La prisión surge en el siglo XVI en Inglaterra como una solución a los problemas que la incipiente revolución industrial estaba generando (Melossi&Pavarini, 1981, Rusche&Kirchheimer, 2003). El desarrollo capitalista revolucionó la percepción social del espacio y del tiempo a través de su comodificación (Harvey, 1989). El espacio adquiría una nueva intensidad en su delimitación, fruto de la privatización del mismo. Esto se ejemplificaba en Inglaterra en la apropiación, por los nuevos terratenientes, de las tierras comunales y el consecuente éxodo forzoso de los campesinos desposeídos a las urbes (Marx 1972). El tiempo, a su vez, era medido y cuantificado con extrema precisión gracias a la aparición y generalización del reloj. Ese tiempo linear y homogéneo permitía la organización de la producción gracias a la posibilidad de coordinar el trabajo en forma precisa. El tiempo paso a tener un valor monetario asociado (Thompson, 1967).

La interiorización de esta nueva organización temporal basada en el reloj que requería la nueva forma de producción era un problema a resolver (Thompson, 1967). En este contexto, la prisión surge como una solución al problema que presentaban estas masas de desocupados. Su función era la de ‘retirar’ del espacio social a estas masas que no se integraban al modo de producción como obreros y ‘ubicarlos’ en un espacio destinado a la producción de mercancías mediante un régimen temporal ultra regulado. Posteriormente perdió frente a la fábrica su papel de unidad de producción de mercancías manteniendo sus otras funciones (Melossi&Pavarini, 1981).

La importancia de identificar estas estructuras espacio-temporales bajo las cuales la prisión se constituyó se debe a su permanencia a lo largo de la historia de la prisión hasta la actualidad. Esta ‘continuidad’ es aun más significativa si se tiene en cuenta los cambios en la sociedad ‘postmoderna’ en la percepción y concepción del tiempo y el espacio social (Harvey, 1989). De hecho, los cambios que efectivamente se han dado en la estructura espacial y temporal de la prisión no han sido para flexibilizarse en consonancia en el tiempo y espacio de la sociedad postmoderna, sino que por el contrario, han limitado aún más el espacio de la vida en su interior y se han prolongado indefinidamente los tiempos de las condenas. La prisión actual ejemplificada por los centro de máxima seguridad y los regímenes de aislamiento presenta un espacio limitado físicamente por muros – construcciones que delimitan la movilidad física del preso – pero también limitado ‘funcionalmente’, o sea su uso se encuentra reglado. Análogamente la estructura temporal ha pasado de la imposición de un tiempo al preso rutinariamente ‘vació’, que este no puede ‘llenarlo’ con actividad alguna, a un tiempo ultra regulado. Este tiempo ultra regulado puede ser ocupado con actividades, siempre de las consideradas socialmente ‘improductivas’, o angustiosamente vacío dependiendo de la ‘actitud’ del interno. Los presos son expropiados de su espacio y tiempo por la institución penitenciaria. Esta administra estos tiempos y espacios en función del grado de sumisión del preso. De esta forma la prisión niega la soberanía del preso sobre su vida, respetando a ésta sólo en tanto que vida biológica o mera vida.
La prisión continúa su función de disciplinar mediante la imposición de un espacio y tiempo ultra regulados tal como lo ha hecho desde su nacimiento, sólo que el objetivo actual ha dejado de ser la re-forma de la población marginal. En su configuración actual el disciplinamiento queda subsumido en su objetivo de ‘neutralización’ de la peligrosidad de su población de internos, neutralización que sólo respeta la vida biológica del preso.

El contexto político de la prisión

La configuración de la prisión como ámbito de acción sobre la vida o de biopolítica, ya sea a través del control del tiempo y del espacio o a través de la intervención directa sobre el preso, forma parte de una estrategia más amplia de imposición del derecho en la vida política. Es en el arco de esta estrategia que se utiliza a la prisión como herramienta paradigmática para la neutralización y despolitización del actor contra-hegemónico. Las prácticas políticas contemporáneas han optado por el uso del derecho como marco o como principio de acción en el contexto de la política. Con esto, el derecho y el discurso jurídico, como herramienta de legitimación de las acciones políticas se han instalado en el discurso de los actores hegemónicos, particularmente del Estado, y en el de los movimientos contra-hegemónicos. Este creciente uso de criterios jurídicos para determinar la legitimidad de acciones eminentemente políticas reduce su valoración a los parámetros establecidos por el orden hegemónico. Como consecuencia se sitúa a un conjunto de estas acciones en una zona límite entre lo jurídico y lo extra-jurídico. De esta forma, la política ha dejado de tener un rol fundamental en la discusión de lo social, con lo que la interacción social o la lucha por el poder ya no versa en una oposición antagónica, sino que ha pasado a ser una discusión entre sujeto de derecho/no sujeto de derecho, policía/ criminal o juzgador/ juzgado. Ejemplos fehacientes de estas prácticas las encontramos en la creciente producción jurídica para criminalizar las formas de oposición política fundamentadas en una lógica de excepcionalidad normativizada. La estrategia hegemónica de imponer su poder jurídico sobre la vida política se evidencia - entre otras cuestiones- en las construcciones jurídicas tales como el Patriot Act en los EEUU y las realizadas por otros países y diversas organizaciones internacionales para ‘combatir’ el terrorismo; el desarrollo de conceptos como el de “combatiente enemigo ilegal” o “derecho penal del enemigo”; la ‘ilegalización’ de partidos políticos; y la creación de ‘ficheros’ o expedientes de los presos por causas relacionadas con el ‘terrorismo’. En todas ellas se puede observar como el agente contra-hegemónico deja de ser un actor político y pasa a ser un criminal, pero no cualquiera sino uno ‘peligroso’ ya que ha roto con el contrato social y con esta acción se ha extrapolado de la comunidad política. Este gobernar a través de prácticas normativas que eliminan el significado político de las acciones de estos sujetos ‘peligrosos’ lo ha denominado Butler (2004) como “govermentality”.

Como hemos mencionado anteriormente, en los espacios de indistinción o en el ámbito donde se opera un estado de excepción fáctico como elemento constitutivo de indistinción, tales como el espacio colonial de Puerto Rico (Venator 2006) y en Euskadi, estas formas de despolitización se recrudecen. Son los movimientos que optan por la contingencia físico/simbólica o la lucha armada los que más afectados se ven por estas formas de acción político-jurídicas. Ante estas tendencias de criminalización y despolitización de los movimientos armados, la prisión aparece como una de las posibles estrategias de coerción/violencia sobre dichos autores. Otras estrategias posibles, han sido la eliminación física o la desaparición, empero, la prisión se ha perfilado como el instrumento “menos violentos” o “más civilizado” para la neutralización política. Dada la anulación de la dimensión política de sus acciones mediante su criminalización por parte del discurso jurídico, estos sujetos no disfrutan del reconocimiento de su categoría de prisionero político o de guerra, sino que son tratados como criminales peligrosos. El caso de los prisioneros vascos en las prisiones españolas es paradigmático a este respecto. La institución los categoriza junto a otros presos considerados como ‘peligrosos’ con las siglas F.I.E.S. (ficheros internos de especial seguimiento) y les aplica un régimen diferenciado en el cual son restringidos muchos de sus derechos. Este trato como criminales peligrosos también es recibido por los prisioneros puertorriqueños en las cárceles estadounidenses.

Esta categorización de los presos políticos como criminales peligrosos no sólo busca neutralizar el componente político de la acción criminalizada, sino que incide en la negación de su identidad como actores políticos. De la misma forma, y como mostraremos a continuación, existen un sinnúmero de prácticas y estrategias de poder que inciden en los análisis de las formas de biopolítica y biopoder. Así, los prisioneros políticos, se enfrentan a prácticas de biopoder que le circunscriben al ámbito de la vida biológica o nuda vida.

Un retrato singular de la prisión: cartografías espaciales y existenciales

Como hemos planteado la prisión jugó y juega un papel referencial en la política. Junto con el exilio y la muerte forma el trinomio de finales posibles para los miembros de movimientos independentistas armados. Tres ex-presos políticos vascos lo indican con claridad esta aceptación de las consecuencias de su actividad, y también estos ‘destinos’ posibles cobran sentido en razón de la lucha en la cual ocurren:

“... claro es tu condición, yo estoy aquí [en prisión] por esto, por luchar por tu pueblo y bueno ya está, había tres posibilidades: o la cárcel, o que me tuviera que marchar o que me matarán... me ha tocado esto ...” (Facundo)
“... tu ya cuando te metes donde te metes dices: ya sabes que…; no sabes lo que es pero sí sabes que algo malo te puede pasar, algo malo te puede pasar pues desde que te den hasta un tiro hasta […] ir a la cárcel o a tener que marcharte, entonces ya tienes una predisposición, tienes una concientización... ya sabíamos que nos metíamos en un juego, juego por decirlo de alguna manera...” (Javier)
“...conciencia militante, conciencia militante que dices: esto es lo que me ha tocado en este momento, otros han caído, otros han tenido que marchar...” (Rodrigo)

La dimensión de la política de la prisión cobra mayor nitidez cuando es analizada desde la perspectiva de presos políticos. En la siguiente sección buscamos identificar las políticas penitenciarias que buscan la neutralización de los presos políticos. Para este análisis nos hemos guiados por la palabra de ex-prisioneros políticos y de guerra[1] de Euskadi y Puerto Rico que hemos entrevistado. De la contraposición de sus experiencias presentaremos concordancias y oposiciones entre las políticas penitenciarias utilizadas a pesar de las diferencias en los contextos históricos en que ocurrieron.

La prisión bajo el paradigma geopolítico

Los presos políticos vascos nos hablan en las entrevistas de al menos cuatro ‘modelos’ de prisión que muestran la transición del uso de tecnologías de geo-poder a las de bio-poder. La primera prisión de la que nos hablan es el modelo de prisión Franquista. A principios de los años 80s todavía las cárceles en España mantenían la estructura de los tiempos de Franco. Los edificios eran grandes y vetustos. Los presos dormían en inmensos dormitorios comunales. La falta de un control exhaustivo de las actividades diarias brindaba un cierto grado de libertad. Bajo este régimen los prisioneros políticos vascos podían organizarse, realizar actividades colectivas, tales como asambleas políticas, cursos de idioma y teoría política, hacer deporte entre otras formas de organización espacial conjunta. Ejemplo de esto, lo encontramos al observar las descripciones realizadas por Rodrigo, Javier y Facundo al entrar a la prisión de Carabanchel entre 1981-1983:

“...era un tiempo en que ya empezaba a ser un número importante de presos [Vascos] y bueno pues había una buena convivencia. […], la entrada fue en Madrid lo que era [la prisión de] Carabanchel, entraron muchos compañeros y era un modo de vida en unas condiciones habitables pues bastante deficientes, una cárcel que no se que capacidad tenía pero bueno estaría duplicada o triplicada la población con la capacidad que tenía, no? pero...nosotros incluso nos organizábamos a la hora para preparar nuestra propia comida, etc, etc, podían meternos comida de la calle...” (Rodrigo)
“...en plan comuna de los presos políticos...estábamos varios en una celda...en las celdas solíamos estar, por lo menos en mi época, solo nosotros, con presos de otras organizaciones armadas... las galerías solían estar abiertas también... así cuando querías podías bajar al patio... no estábamos obligado a bajar al patio...” (Javier)
“...cada uno tenía su comuna digamos, no? hacíamos nuestras asambleas, etc, etc, y pues eso nos organizábamos el modo de vida dentro de los horarios que teníamos, los cierres de celdas a la tarde a la noche... había diana, tocaba una sirena a la mañana, pues sobre las 8 de la mañana o así, abrían las celdas contaban a la gente, bajabas y ya está pues al mediodía comíamos nosotros, pues teníamos como un local, nosotros mismos lo habilitábamos con unas mesas y ahí preparábamos la comida... ” (Facundo)

Esta prisión es significativa en la narrativa vasca, ya que hasta comienzos de los años 80 les permitía continuar en forma atenuada su militancia política. Como veremos las sucesivas reformas del régimen penitenciario buscaron quebrar esta posibilidad de asociación. El paradigma de control que imperaba era el geo-político, es decir el objeto principal del control era el espacio, especialmente los límites que separaba la prisión del exterior. En su interior se ejercía un control sobre los presos pero este no era exhaustivo. La cárcel en esta etapa hacía un uso ‘extensivo’ del espacio y del tiempo. El motivo para que estas cárceles fueran tan ‘libres’ se debía al resultado de una escasez de medios de parte de la institución. Las cárceles estaban desarrolladas en los tiempos más ‘duros’ del régimen, luego de la Guerra Civil cuando una parte muy significativa de la población, prácticamente la totalidad del bando ‘vencido’ fue encerrado. Por eso, buscaban albergar la mayor cantidad de detenidos con el menor gasto en infraestructura y personal. El énfasis estaba puesto en el control sobre el espacio y no tanto sobre la vida del preso. Por eso aun cuando estas cárceles tenían asociado un uso del tiempo en trabajos forzados, presumiblemente a causa de la resistencia que hubiera generado, no se aplico este régimen a los presos vascos. Ese poder sobre el espacio implicaba evitar cualquier tipo de motín – que no es más que la re-apropiación por los presos del control sobre el espacio donde se habitan – y las fugas – que se puede entender como la negación del poder de la institución de definir los límites del espacio. En estos años se comienza a desarrollar una segunda etapa en los regímenes carcelarios de los presos vascos. A principios de los 80s comenzaba a hacerse evidente que el conflicto vasco no tendría una solución inmediata y los presos vascos aumentaban constantemente. En este clima político se comienza la construcción de nuevas prisiones de máxima seguridad. En 1980 fue inaugura la primera de ellas, Herrera de la Mancha. Inmediatamente se prueba en España la estrategia que Gran Bretaña había aplicado con los presos del IRA. Se junta a todos los presos vascos en una prisión ‘militarizada’. Esta estrategia buscaba el quiebre del colectivo político que formaban los presos mediante la fuerza bruta y el disciplinamiento extremo.

“... en el mismo 81 fue cuando se estreno la cárcel de Puerto de Santa María... cárcel de máxima seguridad ya estaba la de Herrera [de la Mancha]... un cambio de régimen total, todo eso de poder quedarte en la celda y todo eso no. Ya era tocaban a la mañana, esto ‘al patio! Formar!’... ahí cuando empezó también un poco un enfrentamiento en cuanto a eso,
nosotros no estamos dispuestos a aguantar este régimen militarizado... desemboco también en un corte total de comunicaciones con el exterior... eso ya en Herrera...en esas cárceles [de máxima seguridad] las celdas era individuales..” (Rodrigo)
“... prisión de Puerto Santa María... una prisión de alta seguridad, un régimen muy estricto, muy duro, cuasi militar.... luego a los tres años aproximadamente me llevaron a la prisión de Herrera de la Mancha, que también era prisión de máxima seguridad, que hasta entonces había sido destinada especialmente a los presos sociales más conflictivos y bueno, una prisión que por lo menos en ese momento era, hasta ese momento estaba caracterizada por ser muy dura, muy dura, muy dura, había habido violencia, muerte, torturas y cuando llegamos allá se veían claramente toda la muestra, se veía las celdas como estaban, sangre, hay también nos quisieron poner un régimen muy duro, desde el comienzo mismo de ello, y bueno, ahí estuve pues hasta el 88...” (Facundo)

El fracaso de esta estrategia gracias a la resistencia llevada a cabo por los presos ejemplificada por la huelga de comunicaciones del 84. Lo interesante es que la resistencia no se plantea desde la estrategia del motín, o sea de obtener el control sobre el espacio. Por el contrario, el plan de acción es de resistencia a la imposición de un control sobre su conducta, o sea sobre ‘su’ tiempo y ‘su’ espacio.

“Enero 84 un planteo colectivo, nos encerramos en la celda, no íbamos a hacer cualquier cosa y era un planteo totalmente activo, no solamente es negarte a salir de la celda, sino hacer frente a los funcionarios, a la extorsión, intentar provocar la máxima tensión posible para ellos, claro estábamos totalmente aislados, los primeros dos meses no nos sacaban al patio, claro nos comunicábamos por la ventana, entonces la táctica era bueno a las mañanas, al mediodía y a la noche un aporreo de puertas generalizado, cinco minutos aporreo de puertas, eso sonaba, sonaba increíble, era para crear tensión, más todas las familias que vivían alrededor de la cárcel... cualquier historia, cualquier requerimiento que nos hicieran, la respuesta era totalmente activa, nos negamos totalmente ... estaba la policía, salíamos al patio con la guardia civil...mucha tensión... estuvimos diez meses, hasta que al final, bueno, anteriormente se le habían planteado a la dirección una serie de puntos, que queríamos nosotros, más o menos que considerábamos que eran lógicos... dentro de la cárcel tenemos el mismo derecho a tener una vida, un régimen de vida... a poder comunicarnos entre nosotros, a poder reunirnos entre nosotros, a no sufrir provocaciones totalmente impunes por parte de los funcionarios y bueno tras diez meses ya el director acepto las condiciones, a partir de eso un tipo de vida ya más razonable y más relajada... ” (Facundo)

Es entonces que se perfila una tercera etapa. El primer paso es el quiebre de la solidaridad del colectivo de presos. Para esto se aplica una política de ‘distanciamiento’ de los presos, la llamada ‘dispersión’. El colectivo es divido y los presos son repartidos en las diversas prisiones de España. Esto tiene un doble efecto: por un lado los presos pierden a su referencia grupal y son agrupados con presos ‘comunes’. Al mismo tiempo la ‘dispersión’ implica el distanciamiento de sus familiares y amigos. Este doble quiebre con su ‘grupo’ o ‘colectivo’ es claramente una estrategia geo-política que busca aislar socialmente al preso. Se encadena a esta estrategia una pauta de acción de naturaleza bio-política. Se comienza a intentar la intervención en la personalidad del preso a través de la introducción del régimen de ‘arrepentimiento.’ El Estado Español le ‘ofrece’ al preso que se ‘arrepienta’ públicamente de sus acciones pasadas, o sea de su identidad como preso político vasco, ventajas substanciales en su régimen penitenciario, especialmente su acercamiento a su lugar de origen, es decir a su núcleo familiar. Esta política de arrepentimiento es justificada bajo el ideal de la re-sociabilización.[2]

La cuarta etapa en el régimen carcelario, se inaugura en los años 90s con las nuevas prisiones basadas en ‘módulos’. El nuevo objeto del poder penitenciario es decididamente el preso, quien es controlado e intervenido a través de su espacio y tiempo existencial. Así se abandonan los edificios monumentales para pasar a un control ‘intensivo’ del espacio y del tiempo. Las celdas individuales utilizan el espacio en forma ‘inteligente’, eufemismo que esconde celdas donde la escasez del espacio es opresiva. Los módulos a su vez, permiten una separación completa de presos aun cuando se encuentren en la ‘misma’ prisión. Pero el aislamiento que permite la prisión modular es aún mayor, no sólo entre los presos, sino entre estos y los guardias. De esta forma, un prisionero puede ser sometido a la falta absoluta de contacto con otro ser humano por el tiempo que se decida necesario. El preso puede ser sometido a largos confinamientos en soledad en función de su comportamiento. Pero también, su obediencia es recompensada con ‘oportunidades’ para re-apropiarse limitadamente del tiempo expropiado. Bajo esta lógica se ofrecen una batería de talleres, cursos y hasta trabajos a ‘cambio’ de una obediencia estricta a la institución. Sin embargo, el preso no recupera su autonomía, porque no gana a ‘cambio’ el control sobre su tiempo, sino la posibilidad de elegir entre más ‘opciones’ de tiempo organizado institucionalmente. A su vez, este nuevo ‘tiempo’ esta bajo constante revisión y cualquier desobediencia puede significar su perdida. Los relatos de los presos puertorriqueños, empero, no reflejan estas ‘etapas’ carcelarias, ya que se ha de tener en cuenta las particularidades de cada conflicto. Por lo tanto las estrategias de criminalización, uso de la violencia y la prisión -en si misma- tienden a ser distintas. Sin embargo, el relato de Rafael Cancel Miranda, prisionero político puertorriqueño, quien entró a la prisión en la década del 1950 y salió en libertad a comienzo de los 80s, nos indica que las estrategias de dispersión, aislamiento y prisión dentro de la prisión, también se utilizaron contra los presos puertorriqueños:

“De ahí nos envían a distintas prisiones, incluyendo a otros nacionalistas que no pudieron relacionar con nosotros… A mi me envían a Alcatraz, a la Prisión de Alcatraz. Ahí hago 6 años, entre a los 24 y salí a los 30. De Alcatraz me envían a Levenwooth, estoy 10 años... Luego me encierran 5 años más, me encierran por 5 meses en confinamiento solitario, comiendo del piso. Luego viene me encadena y me envían a la súper máxima, antes era Alcatraz, pero al cerrarla en el 1963, ahora era Marriot la nueva súper máxima. Y estoy 9 años, hubo otra huelga, ya que abusaron de un mexicano y me encierran en un calabozo. Entonces esos 18 meses te sacaban una vez por semana o algo así, estaba trancado las 24 horas. Después comenzaron a sacarme una hora, o algo así, diariamente”.

De esta forma observamos que el tratamiento de los presos políticos implica una estrategia de uso del tiempo y el espacio con el fin de ‘romper’ el colectivo que ellos conforman. Estas estrategias llevan a la institución a operar sobre la personalidad del preso. Esta política de intervención en la esfera más intima del preso puede ser conceptualizada como biopolítica en tanto que poder sobre la vida y de la vida y su opuesta la tanatopolítica en tanto poder que decide sobre la muerte del individuo (Agamben 1998, Esposito 2006).

El control de la vida

Las prácticas biopolíticas en la prisión se manifiestan en distintos rangos o intensidades, siendo el control del tiempo y con este la destrucción del presente y el futuro una de las formas de control. Al mismo tiempo, el uso de la violencia, del racismo y de otras formas de coerción físico/simbólica, se manifiestan en el caso de los prisioneros políticos puertorriqueños como normas de acción sobre la vida y la reducción de la misma a una vida menos que humana.
En primer lugar es interesante notar como el tiempo en la prisión y la percepción de éste por los prisioneros vasco juega un rol fundamental de la experiencia biopolítica de la prisión.

“...la conciencia del tiempo como tal lo he concebido en la prisión...” (Marcos)
“...hay una normativa siempre: tu siempre estas a expensa de esa normativa, tu no tienes una iniciativa que tu puedas decir en este momento me levanto cuando quiero, hago lo que quiero... ellos te imponen cuando levantarte...” (Facundo)

Al mismo tiempo es interesante notar como este control del tiempo reduce todo pensamiento de futuro o de pasado, lo que hace de la prisión un lugar donde la memoria del pasado y futuro se subviertan en una temporalidad inmediata.

“...la fecha exacta, es muy cambiable, te cuento el tema de las redenciones entonces claro,
según te dan los cálculos de las redenciones te salé antes o después y eso era un cálculo muy difícil de hacer... entonces hasta que sea la [fecha] definitiva no hay mucha seguridad y ahí cuando me dieron la definitiva pues yo al año, un año antes, entonces dije yo ‘Bueno, la fecha es esta.’ y tu calculabas bueno: el tiempo redimido, lo que me falta y lo que puedes redimir...
Claro, que ya para esa fecha habían empezado ya los jueces a recortar el tema de las redenciones... si te quitan todas las redenciones cumples la integridad de las penas... ”
(Facundo)
“...piensas en el pasado y en el futuro, pero en mi caso, yo no se si otros pueden decir lo mismo, se me han olvidado muchas cosas del pasado, a mi la cárcel me ha creado un efecto de amnesia.. he olvidado muchas cosas, muchos pasajes de mi vida, al no recordarlos al no hablarlos al no tener relación con aquellas personas que con las que has convivido con aquellas personas que viviste en una época, al no tener ese contacto de verlas aunque sea esporádicamente una vez cada dos años o una vez cada año, no? Pues también se te han olvidado ese tipo de pasajes de tu vida. Entonces yo creo que la cárcel te crea una amnesia, no? te distancia de tu ambiente social, de tu entorno social y de tus vivencias, no? digamos de tus fotografías mentales, un poco que esas fotografías se difuminan...” (Marcos)
“... ¿a dónde te agarras? ¿A la propia cárcel es decir al presente? claro, te agarras al pasado, no por reivindicarlo, si no porque: joder! lo mío que es mi vida es aquella, es decir mi vida la que yo quiero es mi país, es mi gente... mi familia, mis amigos, mi gente es aquello, eso ¿donde estaba? pues en el pasado...” (Rodrigo)

Esta anulación del pasado y del futuro del preso implica el desconocimiento de su dimensión social reduciéndolo en las políticas penitenciarias a mera vida biológica. La segunda estrategia biopolítica o de poder sobre la vida, implementada por las políticas penitenciarias sobre los actores políticos es el uso de la coerción física. Como vimos anteriormente el campo de acción de la prisión, en tanto que temporal, se inscribe en las formas simbólicas de violencia, empero, los prisioneros políticos puertorriqueños han presentado como la prisión no deja de ser un ámbito de violencia física y de control sobre la vida[3]. En el caso de Rafael Cancel Miranda nos muestra las acciones violentas;

“Durante los juicios en NY 6 o 7 policías o guardias penales, me rompieron la cara, me viraron la quijada para atrás, cuando regresaba de los juicios. Me rompieron todos los dientes. Cuando salí de prisión me los tuve que rehacer. Porque me dejaron dientes enterados, dientes partidos. Bueno, me tuvieron que llevar al hospital… Yo decía que fui a los juicios con 7 libras más de lo hinchado que estaba, con la cara toda partía, pero no partieron lo que querían partir…”

Al mismo tiempo, comenta Luis Nieves Falcón respecto al trato que recibían los prisioneros que éste como abogado defendía “Pero, mientras tanto, puede ver el trato desigual que se le daba a los prisioneros, por ejemplo los alguaciles entraban a los presos dándole patadas frente a todo el mundo y el juez nodecía nada”. De la misma forma nos dice Alicia Rodríguez:

“Si tomas esa posición tiene sus consecuencias. Porque mis posiciones; it’s an extreme position, which I mean… I could recognize. Y dentro de la cárcel, tú sabes, es la continuación del abuso que nosotros vivimos dentro de esas cortes. Y nada a veces hasta los mismos guardias cogían como personal vendetta, you know; “Who would be the one to break this prison within the court (est)?”

Este tipo de acción violenta contra los prisioneros políticos y la eliminación de sus derechos humanos e incluso de las posibles garantías que reserva el derecho internacional humanitario, no se limitó a lo físico, sino que como nos muestra Rafael Cancel Miranda, se extrapoló a prácticas bio-medicas, control de personalidad e implementación de programas médicos para la “rehabilitación de los criminales peligrosos”:

“Me encierran en un calabozo, en lo que luego se convertirían en las áreas de control del programa de modificación de conducta. Ahí me dieron un monto de drogas para cambiarme y sino funcionaban usaban la violencia”
“En las unidades de control, esa que te dije que me tuvieron 18 meses vi mucha palizas. Era el punto penal donde más presos se ahorcaban y morían. Ahí practicaban las Psycocirgury, te escondían las cartas de la familia y los amigos para que creyeras que estabas solo. Uno que estaba en el calabozo de alado era claustrofóbico, no podía estar en la oscuridad y pidió que no lo metieran al calabozo, al otro día amaneció ahorcado. Vi mucho abuso…”

De esta forma vemos la inserción de la prisión en un ámbito más de la vida, en su formabiológica y con esto el intento por reducirla a un simple vida nuda. Al mismo tiempo, se plante una doble racionalidad en el pensamiento penitenciario: por una parte se considera que el terrorista, en tanto que criminal es un sujeto no rehabilitable, de manera que está destinado a la prisión o a la muerte. Pero por otra parte, se implementan prácticas de medicalización, control sobre la vida biológica y psicologización de las formas de contingencia armada.

Conclusiones

Hasta este punto hemos planteados un recorrido jurídico-político e histórico del uso de la prisión como una estrategia control y neutralización de los movimientos que ejercen la contingencia armada. Hemos tratado de presentar tres rangos de argumentación bajo los cuales se caracteriza la función de la prisión en el ámbito de la política. En primer lugar mostramos como la prisión representa la referencia ideológica y uno de los posibles ámbitos donde culmina la contingencia armada o la lucha contra-hegemónica en el contexto de los Estados democrático-liberales. Con esto pretendimos mostrar como la prisión cumple con una función despolitizadora de los conflictos políticos y sirve como el ámbito “menos violento” para la coerción de dichos movimientos. No obstante, notamos que esa aparente menor violencia se traduce en un largo proceso donde el prisionero, pierde su tiempo, espacio y pierde su condición de persona pasando a ser meramente vida humana.
En segundo lugar mostramos las estrategias axiológicas de la prisión en su función política. Identificamos, como en sus formas de poder tanto geopolítico o espacial y biopolítico, o de poder sobre la vida, la prisión sufrió grandes cambios en algunos contextos. El caso de Euskadi y de los prisioneros políticos y de guerra vascos es el que mejor ejemplifica esta mudanza histórica e ideológica de la prisión. No obstante, mostramos cómo en el caso de los prisioneros políticos y de guerra puertorriqueños estas formas de acción no cambiaron demasiado, sino que las lógicas de acción permanecieron en un ámbito de individualización, dispersión, control espacial y sobre la vida. Los tres argumentos empleados para este análisis fueron, en primer lugar las acciones espacio-temporales, en segundo lugar el control sobre la vida y en tercer lugar la prisión como una continuidad de la violencia o de la fuerza empleada por el estado contra los movimientos políticos.
En tercer lugar, mostramos como los presos políticos y de guerra trataron de resistir la prisión a través del empleo de múltiples estrategias tales como las huelgas, la vida en colectivo, el uso de sus idiomas, el no reconocimiento del poder de la institución y sobre todo vivir hasta salir de la prisión.
A pesar de estas líneas de argumentación entendemos que nuestra reflexión representa un esbozo para un trabajo más extenso. En el cual se incluya un número mayor de entrevistas de prisioneros tanto vascos como puertorriqueños. Un análisis más detallado de las políticas penitenciarias aplicadas por parte de los EEUU sobre los puertorriqueños. No obstante, entendemos que esta reflexión muestra un nuevo contexto para discutir la prisión, uno en el que al igual que en estado de excepción se bifurcan las formas de acción sobre el espacio y sobre la vida.

Bibliografía
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Thompson, E.P. (1967):
Por Eduardo Luis Aguirre

La convivencia forzada de miles de personas en contextos de encierro, que tiende a aumentar de manera exponencial en muchos países latinoamericanos, la diversidad y el multiculturalismo de la población reclusa como dato novedoso que caracteriza a esos colectivos, la superpoblación y el hacinamiento, las lógicas administrativas, unitarias y militarizadas de la agencia penitenciaria, son circunstancias que inciden objetivamente en la violencia cotidiana de las prisiones, un fenómeno que alcanza dimensiones preocupantes, y que en muchos casos se naturaliza o se invisibiliza.
Los conflictos de intereses, la disputa permanente por la asignación de roles y jerarquías, la lucha por la visibilización, son elementos que contribuyen a que se agudicen las contradicciones y los conflictos se salden imponiendo visiones unilaterales y violentas.

Una estructura jerárquica brutal que se da hacia adentro de los pabellones, con asignación de roles específicos contra los que resulta difícil rebelarse, y una histórica permisividad de los funcionarios de prisiones respecto de estas particulares condiciones, hace que las mismas se hayan fortalecido hasta convertirse en datos constitutivos de la cultura carcelaria.
Las condiciones objetivas y subjetivas que condicionan la convivencia de miles de personas en contextos de encierro, generan así, de ordinario, episodios de violencia, que muchas veces son la consecuencia directa o indirecta de la forma de dirimir diferencias entre los internos, o entre ellos y el personal penitenciario, que a su vez sufre un proceso cotidiano de prisionización no debidamente mensurado.
Poniendo en crisis – al menos en este punto- los paradigmas críticos que caracterizaban a los reclusos como infractores que en realidad desafiaban inorgánicamente un orden injusto impuesto en el afuera de las sociedades de clase, en las cárceles priman estructuras de convivencia profundamente autoritarias (luego, conservadoras), estratificadas y violentas, lógicas binarias de “amistad/enemistad” y un apego a la violencia como única forma para dirimir diferencias y liderazgos.
Muchas de esas disputas terminan con reclusos muertos a manos de otros reclusos, y no son pocas las sospechas que existen respecto del verdadero rol de los guardias de prisiones en estos resultados luctuosos.
Desde los Estados no se han proporcionado respuestas consistentes, tendientes a prevenir estos desenlaces, sino que, por el contrario, la “administrativización” que prima en las narrativas oficiales, permite muchas veces evitar la discusión de la connotación política, sociológica e ideológica en la explicación de estos acontecimientos de singular gravedad.
Sin embargo, pensamos que no son pocas las acciones oficiales e institucionales que podrían llevarse a cabo para atenuar o impedir el fortalecimiento de este espiral endémico de violencia intracarcelaria.
Una de ellas, consiste en propiciar un cambio de las categorías culturales preexistentes, desarticulando las jerarquías a través de un cambio actitudinal de los servicios penitenciarios, también víctimas del sistema.
La mayoría de estos organismos son fuerzas militarizadas, que se manejan con mucha mayor comodidad compartiendo lógicas castrenses binarias, que contribuyen a potenciar los conflictos.
El ejercicio cotidiano y primitivo del poder y el control, que se ejerce en las formas de administrar los castigos, las sanciones, los traslados, la reubicación en los pabellones, la asimetría intencionada de los vínculos que se crean con algunos internos respecto de otros, por no hablar de complicidades de otro calibre, contribuyen a fortalecer y reproducir un orden estratificado y violento.
Un rol particular, en ese sentido, lo juegan también las gramáticas y las prácticas positivistas en la descripción de la evolución intramuros del interno mientras se halla privados de su libertad, lo que queda patentizado en la impronta peligrosista y biologicista de los legajos criminológicos, que en gran medida van a incidir en la obtención de beneficios legales por parte de los reclusos (libertad anticipada, salidas transitorias, libertad condicional) en una suerte de sistema de premios y castigos digno de ser, en el mejor de los casos, revisado.
Esos legajos, que se anudan indisolublemente y condicionan la vida en la prisión, generalmente expresan las distintas relaciones de fuerzas a través de conclusiones cuyo exceso de predictibilidad y falta de fundamentación conspiran contra una relación armónica de convivencia y, lo que es más grave aún, contra los derechos de las personas privadas de libertad.
Otro aspecto no menor lo constituyen, precisamente, los propios derechos de los reclusos. Las personas confinadas no pierden otro derecho que el de su libertad locomotiva, conservando todos los demás que, como en el caso de la preservación de su propio bienestar psicofísico y la garantía de una convivencia digna y pacífica, forman parte del catálogo de prerrogativas constitucionales vigentes para todos los ciudadanos.
Los datos culturales y subculturales mencionados - por su gravedad- demandan una oportuna, eficiente y reflexiva intervención del Estado frente a una problemática que afecta la salud y la supervivencia misma de las personas privadas de libertad, único derecho que les está legalmente limitado.
Las políticas públicas, huelga señalarlo, deben concebirse como protectivas de los derechos y garantías que como ciudadanos le asisten a las personas privadas de libertad.
Uno de esos derechos, fundamental, es el derecho a la vida. Otro, el derecho una convivencia armónica, aún en las condiciones difíciles en que deben cumplir sus condenas o su prisión provisional, de tal suerte que la misma facilite en el recluso la incorporación del respeto a las normas y desarrolle en ellos capacidades compatibles con el mandato constitucional correccionalista de rehabilitación y resocialización.
El carácter no aflictivo de las penas (que se inscribe en el paradigma constitucional que considera a las personas privadas de libertad como partícipes de la sociedad de la que provienen), muchas veces se difumina frente a las formas particularmente violentas que, en la práctica, priman en esos contextos de encierro, y a la puesta en riesgo del ejercicio de derechos que formalmente le asisten.
Si los prisioneros son ciudadanos a los cuales se les limita únicamente el derecho a su libertad física por el término que corresponde, deben como tales acceder de manera irrestricta al resto de los derechos y garantías que no les han sido enervados o limitados.
Uno de esos derechos lo constituye el derecho a un desarrollo en paz, para lo cual la implementación de modalidades alternativas o no violentas de resolución de conflictos importan un insumo fundamental.
Así planteada la cuestión, la posibilidad de devolver esos conflictos a los interesados, la dotación previa de insumos y capacidades para resolver la conflictividad mediante el recurso a estrategias dialógicas, donde la justicia restaurativa, la comprensión y la restauración sean los paradigmas fundamentales a partir de los cuales se diriman las diferencias, supone un desafío tan original, como complejo y una alternativa claramente superadora de la realidad objetiva contemporánea. Que intentará no sin dificultades, romper con la dialéctica acción/reacción, de ordinario hegemónica, y sustituirla por una nueva cultura que reivindique al conflicto como una potencialidad y no como un problema.
Esto constituye un aspecto fundamental: muchas de las situaciones que son vividas como problemáticas por las jefaturas carcelarias, no son sino reacciones absolutamente esperables, comprensibles y “normales” en el caso de personas que atraviesan por distintas fases en sus respectivos procesos de detención.
La posibilidad de conciliar historias de vida, perspectivas, sistemas de creencias, intuiciones y percepciones, de unificar sin dejar de respetar la diversidad y el multiculturalismo es una tarea novedosa, para cuya concreción el conflicto debe aceptarse como una potencialidad y no solamente como un problema en una sociedad donde un porcentaje cada vez más importante de su población activa se dedica al abordaje, la convivencia con o la resolución de conflictos.
El desafío importa que los propios reclusos, la clientela habitual de un sistema penal profundamente selectivo, articule mecanismos que prescindan de la violencia y superen las jerarquías estáticas de la prisión, sustituyéndolas por instrumentos superadores alternativos, respecto de cuya implementación y puesta en práctica el Estado no puede estar ausente.
Por eso, cuando se alude al Estado neoliberal como un Estado “ausente”, es necesario tomar algunas prevenciones ante la tentación recurrente de utilizar este tipo de categorías poco fiables.
El Estado de la postmodernidad estuvo ausente solamente respecto de “algunas” funciones decimonónicas, que le conferían sentido político e institucional, pero no de todas. No estuvo ausente, sino que – por el contrario- fue omnipresente a la hora de vigilar, controlar, criminalizar y castigar.
Las lógicas administrativas de la cárcel, como significantes de esas formas de intervención, no hacen sino una remitir a un sistema de justicia retributiva al cual tributan y dan cuenta cotidianamente.
Es obvio que el tránsito hacia formas restaurativas, esquemas de mediación y de resolución alternativa de conflictos, también demandaría un cambio cultural de las agencias jurisdiccionales.
La cárcel establece, entre funcionarios y reclusos, relaciones de dependencia estratificadas, donde el transcurso del tiempo es una unidad de medida que se concibe en claves diferentes según los distintos actores implicados, pero que en cualquier caso se visualiza como importante y terminan homogeneizando al conjunto de los actores.
Para los guardias, porque el paso del tiempo “sin novedades” los acerca a una experiencia profesional exitosa en la medida que se eviten los conflictos y los libera del stress de un conflicto siempre pendiente, que puede victimizarlos, y para los internos –incluso para aquellos que dedican el tiempo al estudio de carreras universitarias- porque ese mismo control temporal les ayuda a sobrellevar el encierro, antes que a construir una expectativa de vida “a futuro”, como podría pensarse.
Ninguno de los internos, cualquiera sea su condición, dejan de estar expuestos a episodios diarios de violencia que responden a una multiplicidad de causas y concausas, muchas de ellas estacionales (el calor y las fiestas de fin de año, por ejemplo, adquieren una significación especial en este caso, donde se verifican la mayor cantidad de reyertas con consecuencias graves, o al menos los funcionarios de prisiones así lo prevén).
La deconstrucción de mecanismos de poder internos, autopoiéticos, rígidos, sobre los que el duro orden carcelario no admite discusión alguna, constituyen, de tal suerte, conceptos claves.
La cuestión, como de ordinario ocurre, se problematiza al momento de acordar las formas instrumentales, el “cómo” llevar a cabo la iniciativa, acordados que sean los objetivos de la misma.
En este sentido, es evidente que el Estado no puede desentenderse de un proceso de contraculturación de dimensiones impresionantes.
Para eso, en primer lugar, se necesita de un cambio cultural de los propios operadores del sistema penitenciario, a operativizar de manera sistemática, tendiente a acotar la incidencia del ritualismo y burocratismo vigente.
Parecería sensato brindar elementos suficientes al personal de los servicios penitenciarios y a los profesionales que prestan servicios en dichos ámbitos, los que estarán a cargo de especialistas en conflictología y mediación, criminólogos, psicólogos y sociólogos.
Pero está claro que cualquier tentativa de implementar RAC en prisiones debe, en un primer momento, reconocer el conflicto. Esto supone, además, estar atento a las distintas formas en las que el mismo se representa a los prisioneros. Incertidumbres, miedos, furia, deseos de venganza, reacomodamientos internos, alianzas tácticas, desconfianza, etcétera.
La obtención, o mejor dicho la creación de principios empáticos entre funcionarios, internos y profesionales aparece así como un aspecto central a construir. Eso supone, ni más ni menos, que una nueva forma de establecer vínculos en la propia cárcel.
Es natural que el preso perciba a todo aquello que proviene del Estado como algo adverso. Más aún, muchos de los conflictos intramuros son de naturaleza institucional o política, y se inscriben en las dificultades de adecuación e interrelación entre las reglas carcelarias y los sistemas de creencias, las prácticas y las escalas de valores de los presos.
La búsqueda de nuevos consensos, más horizontales, de una suerte de “rapport” de la cotidianeidad que permita resignificar los roles internos, suponen un punto de partida interesante.
El objetivo no es sencillo: hay que construir nuevos liderazgos y descubrir, prescindiendo de concepciones apriorísticas o prejuicios, nuevas formas sintéticas y sincréticas de convivencia.
Debe rediscutirse el sentido de futuro y de la vida misma, en contextos donde estas perspectivas se relativizan, al igual que su valorización.
Este es un requisito esencial para poder devolver esos conflictos a los propios interesados, y dotarlos de los insumos y las capacidades necesarias como para resolverlos, apelando a formas dialógicas, donde la restauración y la reparación sean los paradigmas fundamentales a partir de los cuales los mismos se diriman, superando la dialéctica acción/reacción imperante.
Estos cambios cualitativos suponen una adecuación para nada sencilla, que rompe con rutinas adversariales, donde los conflictos arrojan ganadores y perdedores.
Entre los internos, la propuesta deberá necesariamente hacer hincapié en la idea de concebir al conflicto como una potencialidad, como un patrimonio antes que como un problema. Y al “otro” como alguien que interactúa en una problemática común, y respecto del cual la hostilidad, las reacciones vindicativas y la violencia interior, dificultan sobremanera la resolución del conflicto a través de vías superadoras.
Como ya se ha expresado, el personal penitenciario deberá también reformular las lógicas discursivas, y sus prácticas relacionales, preventivas, disuasivas y conjurativas de solución de problemas.
La base del éxito de estos abordajes radica en la estimulación del diálogo entre las personas y en fortalecerlo de cara a la cotidianeidad.
A los fines de la puesta en práctica de este tipo de Programas, será menester contar con Gabinetes técnico científico multidisciplinarios, que articulen lo atinente a la instrumentación de aquel, conformado por profesionales y técnicos de los servicios penitenciarios.
En cada unidad penitenciaria debería funcionar un gabinete, que tendría a su cargo la evaluación y selección de los internos que actuarán como mediadores.

Los gabinetes deberán igualmente definir el procedimiento de mediación, basado en la comprensión, la tolerancia, la paciencia y la ejercitación permanente de la alteridad;
Esto supone la creación de un manual de funciones, donde queden explicitados claramente el sentido y alcance de la mediación, la participación de los profesionales que integran los gabinetes, la delimitación de los orígenes de los conflictos, los plazos que durará cada abordaje, las técnicas y roles de los mediadores y las formas que asumirán las conclusiones.
En síntesis, un cuerpo que plasme y formalice las nuevas formas de justicia restaurativa.
Los principios en los que se basaría este tipo de abordajes son los siguientes: lógicas no violentas ni punitivas en la resolución de los conflictos que se suscitan intramuros, celeridad, autonomía de la voluntad de las partes, igualdad de las partes, confidencialidad, privacidad, informalidad y flexibilidad del procedimiento, buena fe, solidaridad, mediación, tolerancia y alteridad.
Se entenderá a la mediación como un procedimiento no adversarial de resolución de controversias, donde las partes recuperan la posibilidad de resolución de sus conflictos, asumiendo ellas mismas un protagonismo y participación decisiva en la solución que se alcance en cada caso.
El mediador será siempre un interno elegido por el mutuo consentimiento de las partes, y desempeñará el rol de simple comunicador entre las mismas, situando correctamente la cuestión materia del conflicto; no es un árbitro ni un juez, ya que no es él quien resuelve en definitiva, porque carece de poder de decisión, sino que lo hacen las partes implicadas en las diferencias.
El proceso será informal, flexible y voluntario. Es informal y flexible porque prescinde de ritualismos y no está sometido a las reglas legales rígidas previamente concebidas. Es voluntario porque las personas se prestan a participar del mismo por su propia y libre decisión, la que les posibilita llegar o no a una solución, negociar salidas alternativas al conflicto, o desistir o retirarse de la mediación cuando lo deseen o crean conveniente.
El proceso de RAC será, en principio y salvo un acuerdo en contrario, estrictamente confidencial, pudiendo las partes celebrar un acuerdo en el que se establezcan las reglas del proceso y se garantice que nada de lo que allí se hable va a ser transmitido fuera del ámbito donde se lleva a cabo el procedimiento. Tampoco, en ese caso, el mediador podrá reproducir nada de lo que en este procedimiento se diga. El deber de confidencialidad alcanza también al miembro del gabinete técnico científico, con excepción de los ejercicios de devolución, evaluación e intercambio que el mismo considere oportuno hacer con sus pares respecto del caso al que deba asistir en tal condición.
En el proceso regirá el principio de celeridad, tendiente a que los conflictos se resuelvan en plazos breves, pudiendo pactar las partes un término máximo para arribar a una solución de los mismos.
Los gabinetes técnico científicos deberán ser de carácter multidisciplinario, y estar integrado por personas capacitadas en la temática de Resolución Alternativa de Conflictos.
Los integrantes de los gabinetes podrán establecer estrategias de resolución específicas para cada uno de los conflictos, los que a su vez serán explicados a quienes actúen como mediadores en los casos sometidos a esta modalidad de solución.
Los miembros de los gabinetes deberán estar presentes mientras se sustancian los procesos de mediación, pudiendo sugerir el lugar, el horario y demás circunstancias que hagan a una mejor sustanciación del trámite.
Igualmente, los miembros de los gabinetes podrán sugerir cursos de acción y recordar a las partes y los mediadores los principios en que se basan estas reglas alternativas de resolución de conflicto, a los fines del debido encuadramiento de los respectivos procesos.

El procedimiento de composición se dará por terminado al llegar las partes a un acuerdo y firmarlo; al hacer el mediador, previa consulta con las partes, una declaración por escrito que haga constar que ya no se justifica seguir intentando llegar a un acuerdo, en la fecha de tal declaración; al hacer las partes al mediador una declaración por escrito de que dan por terminado el procedimiento de mediación, en la fecha de tal declaración; o al hacer una parte a la otra o las otras partes y al mediador, una declaración por escrito en la que da cuenta que desea dar por terminado el procedimiento de mediación.
Si los internos llegaran a una solución, lo deberían comunicar a sus restantes compañeros.
La profundización de estas alternativas seguramente no ha de poner fin a la violencia irracional del encierro. Pero tal vez configure una saludable paradoja en la que los sometidos, los humillados, los encerrados, los destituidos, en suma, las víctimas de esas políticas públicas conservadoras, sean justamente quienes reformulen las prácticas punitivitas, sustituyéndolas por estrategias que demuestren que otra forma de convivencia es posible, mientras vemos qué hacemos con la cárcel.
Por Eduardo Luis Aguirre
“En otras palabras, en este modelo inmanente, en vez de existir una autoridad externa que imponga el orden a la sociedad desde arriba, los diversos elementos presentes en la sociedad pueden organizar ellos mismos la sociedad en colaboración” (Hardt, Michael; Negri, Antonio: “Multitud”, Editorial Debate, 2004, p. 391)

La realidad histórica de los servicios de inteligencia interior en la Argentina, está signada por un cerrado oscurantismo, compatible con los horrendos cometidos asignados a muchos de sus miembros, copartícipes del terrorismo de Estado durante la década del 70.
No obstante, contrariamente a lo que podría suponerse, la negritud de la historia de los “servicios” en la Argentina no comienza con el golpe del 76', ni tampoco con la aparición brutal de grupos paramilitares, por caso la “Triple A”, durante el Gobierno de Isabel Perón.
La “Ley Nacional Secreta” 19083/71, por ejemplo, incorporaba “al plantel básico de la Secretaría de Informaciones de Estado, a diverso personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones”. “Los agentes de que se trata -decían los crípticos y prietos fundamentos de esta norma de facto-, la mayoría de los cuales ha prestado servicios en ésta durante casi diez años, han evidenciado no sólo sobresalientes condiciones de idoneidad y relevantes cualidades morales, sino también gran confiabilidad, lo que resulta de gran importancia debido a las tareas que desempeñan y a la naturaleza de la labor específica de esta Secretaría”. Es decir, que la intercepción de las comunicaciones telefónicas estaba en manos de confiables expertos del régimen militar.

Por su parte, otra norma, la 17.112/73, aprobó con carácter igualmente “secreto”, nada más y nada menos que “el Estatuto para el personal civil de la Secretaría de Informaciones de Estado y de los Servicios de Inteligencia de las Fuerzas Armadas, constituido por las disposiciones de la presente Ley, que establecen las carreras, deberes, derechos, retribuciones y régimen disciplinario para este personal afectado a tareas de seguridad y defensa nacional (Art. 1ª). Estableció además que el personal no debía “tener antecedentes que lo sindiquen como afiliado o simpatizante de agrupaciones políticas extremistas o de teorías foráneas, ni vinculaciones de sangre, comerciales o sociales voluntarias, con personas o entidades de tal carácter”. Que debía ser presentado por persona de “solvencia moral indiscutida”, y “recabar autorización para contraer enlace, informando con anticipación no menor de sesenta días, la filiación civil completa del futuro cónyuge, que no debe ser nativo de país limítrofe al nuestro, a los fines de averiguación de antecedentes morales e ideológicos”.
Recién durante el Gobierno de Néstor Kirchner se prohibió expresamente a ese organismo realizar más operaciones de inteligencia -claramente inconstitucionales- respecto de colectivos e instituciones sociales, civiles, políticas, organismos de DDHH. Fue el primer esfuerzo normativo del Estado por ponerle límite a actividades realizadas, paradójicamente, desde el propio Estado.
Ahora bien, si esta incompleta síntesis histórica ayuda a repensar el rol de los servicios en la Argentina en las últimas décadas, el desafío inconcluso de la democracia radica en “actualizar” las actividades de esas agencias, de sus operadores, y de todos aquellos que, habiendo formado parte de las mismas o participado por afinidad ideológica en tareas de delación, información o inteligencia interior en el pasado, quizás no hayan renegado de esas prácticas, sino que las hayan reformulado en claves compatibles con la sociedad de mercado, sus lógicas, y las nuevas formas de dominación y control.
La cuestión no supone un mero ejercicio de imaginación, como podría pensarse en un primer momento.
En una sociedad donde la diversidad, el multiculturalismo, en fin, la “multitud” ha desplazado a paradigmas totalizantes con identidad propia, tales como el “pueblo” o la “masa”, los Estados-nación han abdicado buena parte del ejercicio de la soberanía entendida en clave decimonónica, en favor de entidades supranacionales y corporaciones.
Dos de las categorías conceptuales que han variado sustancialmente en los sistemas de creencias hegemónicos de Occidente, son la idea de “futuro” y la capacidad de los Estados para disciplinar a sociedades inéditamente dinámicas y plurales.
Campea ahora la idea de que “nada” dura para siempre (ni las naciones, ni el trabajo, ni las parejas, ni las familias, ni la vida misma) y que el Estado - al menos en el capitalismo tardío marginal- no ofrece respuestas consistentes y en tiempo real a las crisis sistémicas estructurales; cosa que no difiere sustancialmente, hasta el momento, con lo que ocurre en los Estados conducidos por gobiernos que se reivindican como “nacionales y populares”.
Es interesante relevar las lógicas del supuesto reportaje realizado a un narcotraficante alojado en una prisión brasileña, para plantearnos la verosimilitud de la “amenaza” de las multitudes, de los distintos, de los “otros” respecto de estados y sociedades inermes que proponen -todavía- soluciones disciplinarias, en las sociedades de control (ver www.rambletamble.blogspot.com).
Por eso mismo, supone un necesario desafío intentar un relevamiento, que aunque pueda representársenos como igualmente imaginario, reproduzca y explicite la verdadera capacidad de maniobra de los servicios de inteligencia en la Argentina, que son justamente medios de control social, probablemente mucho más inocuos para incidir, lo mismo que el Estado, en las nuevas sociedades.
¿Es posible entonces, pensar que durante las décadas de los 80' y especialmente los 90', al influjo de un proceso de privatizaciones inédito de los servicios esenciales del país, y de un retraimiento del Estado, o al menos de algunas de sus funciones esenciales, se haya producido un trasvasamiento de esos servicios al ámbito privado? Una suerte de privatización de las operaciones políticas o de prensa, de la delación y la información ilegal.
Si admitimos que, efectivamente, hay un nuevo “Estado Imperial” -capaz de poner en caja a un Obama con mayoría legislativa y condicionarlo al punto de hacer sucumbir sus principales promesas de campaña en los primeros cien días de gobierno- donde las corporaciones y las instituciones supranacionales exhiben su ventajosa relación de fuerzas, deberíamos preguntarnos qué es lo que está ocurriendo con este tema en nuestra región. ¿Los resabios de la “mano de obra desocupada” - de aquí y de allá- forman parte de esta fuerza de tareas, aunque no actúen orgánicamente?
En la Argentina se está dando un proceso de profunda reconversión social. El sistema político y el Estado colapsaron en el 2001. El colapso escapó al dominio y control de los actores políticos tradicionales. El Poder real, probablemente, haya perdido en estos últimos años las posibilidades de dominación históricas: no tiene cuadros, ni militancia, ni aparato. Sólo controla su enorme poder económico y su capacidad para contrarrestar a través del discurso y los medios las medidas que contradicen sus intereses de clase y sector. Tal vez el único "aparato", estructurado sea esta mano de obra que hace algunas tareas politico-militares como en Venezuela o Bolivia.
Pero ese “desguasamiento” de los servicios estatales, en modo alguno autoriza a ignorar la incidencia posible de cuadros que actuando por cuenta propia o de terceros ayudan a consolidar prácticas reaccionarias y conservadoras, en una sociedad contrademocrática, desconfiada, que es permeable a este tipo de prácticas regresivas. Las víctimas, por supuesto, tampoco serían casuales.
Supongamos por un momento la existencia de denunciantes compulsivos, aprietes, chantajes, episódicas operaciones, prácticas invasivas de los derechos civiles de las personas, intercepción de comunicaciones electrónicas y telefónicas que algunos medios han destacado en los últimos tiempos.
Existe un sugestivo silencio del periodismo “de investigación” sobre estos temas, que por supuesto deberían llamar la atención porque esos hechos pueden resumirse como acciones que atentan contra la convivencia social y dan la pauta de la debilidad de nuestras formas democráticas de baja intensidad.
Esto es, apenas, el principio de una indagación. En la dinámica del acopio de datos y memorias se escuchan relatos que establecen rumbos. Sobre la relevancia de la tarea no puede haber dudas. Resulta paradójico que en una sociedad atravesada por los medios de control social informales (entre ellos, la prensa, la extorsión y el rumor) nadie repare en estos nichos insondables, que remiten al pasado más tortuoso de los argentinos.
Por Eduardo Luis Aguirre.

El sesgo reactivo y profuso que caracteriza a la prédica de los dogmáticos que se han ocupado de confrontar -en los últimos tiempos y sobre todo a partir de setiembre del 2001- con el bagaje teórico del denominado “derecho penal del enemigo”, en no pocas ocasiones ha creído encontrar la génesis de esta concepción del mundo, que exacerba las nociones de sociedad (homogénea), norma, personas y roles, en los ensayos funcionalistas previos de Luhmann y en la obra de Carl Smith, adonde generalmente remiten[1].

Intencionadamente o no, han puesto a cubierto de la indagación de la filiación de este horizonte ideológico, a los clásicos, y más específicamente a quienes acuñaron, durante el capitalismo temprano, el propio concepto de “contrato social”.
Pareciera que el liberalismo no debiera vincularse bajo ningún concepto con postulaciones binarias y, más aún, que frente a la “amenaza” de la expansión del poder punitivo (interno, pero también global) expresada en clave de enemistad, habría que salvaguardar a la filosofía y al derecho modernos (a quien se asimila mecánicamente al “derecho penal liberal”) de cualquier coincidencia teórica con lógicas castrenses asentadas en el paradigma de la exclusión y la inocuización social. Las limitaciones ideológicas que revelan estos esfuerzos infructuosos únicamente pueden ser entendidas a la luz de algún nivel de adhesión o convalidación (explícita o implícita) respecto de la idea del “contrato social” - acaso la ficción conceptual más penetrante de la modernidad- y al rechazo a considerar los cambios sociales y aun a la historia misma como el producto de relaciones conflictivas y dialécticas.
En síntesis, parece percibirse un esfuerzo por preservar a los teóricos del capitalismo temprano -a quienes se asocia con las “libertades” civiles- de cualquier abordaje crítico que permita inferir algún tipo de analogía entre su discurso y las nuevas formulaciones legitimantes de la guerra contra los terroristas internos, los enemigos con los cuales el estado no dialoga sino que, por el contrario, combate.
En este sentido, es interesante observar de qué manera opera esta lógica tuitiva de una “modernidad” a la que se supone superadora del antiguo régimen y portadora de libertades que el imaginario social ha intuido como patrimonio del conjunto social, soslayando la condición superestructural de la misma, en tanto aparato ideológico afín a las nuevas relaciones de producción. Esta autonomía relativa ha sido materia de un olvido llamativo, a pesar que se incardina en los aspectos más sensibles del sistema colectivo de creencias e impacta sobre la definición del poder y el discurso del orden[2].
Justamente, Rousseau significa, en dicha clave, una alternativa superadora de la filosofía francesa del Siglo XVIII, la que no trasciende en general la crítica al feudalismo y el absolutismo, efectuada desde los intereses de clase de la burguesía, por lo que sus postulados deben ser objeto de un análisis particularizado en orden al objeto que nos convoca.
En Rousseau, particularmente, resulta interesante indagar respecto de un aspecto no demasiado explorado, cual es su visión respecto de los sujetos que se atreven a violar el pacto social, desplegando conductas desviadas o disfuncionales (en síntesis, opuestas a la noción de virtud) respecto de la convivencia colectiva.
Para ello, es preciso destacar la idea de “alianza moral” que establece entre el estado y los ciudadanos, de cuya unión pareciera hacerse depender la propia supervivencia del conjunto[3].
Esa alianza, planteada como consustancial a la supervivencia del estado, supone la afirmación de que el “contrato social”, suscripto de manera consensual por los ciudadanos, implica la concreción de la “voluntad general” dirigida al “bien común”[4].
Es más: se afirma que lo que confiere solidez y duración al estado es, justamente, el cumplimiento de los convenios[5]. La idea de contrato, de convenio, de ley y de cumplimiento, comienza a plantear una incógnita digna de ser despejada respecto de cual es la concepción de Rousseau frente a la infracción a la ley, definida como condición inherente a la asociación civil[6]. Es decir, frente al incumplimiento de un pacto social que da vida y existencia a un cuerpo político, estando a las categorías históricas (estado, ciudadano, pueblo, etc.) totalizantes de Rousseau.
En efecto, y como hemos dicho anteriormente, si “los compromisos que nos ligan al cuerpo social son obligaciones porque son mutuos”[7], en un escenario consensual cuya finalidad es la conservación de los contratantes[8], se impone el planteo de qué hacer frente al incumplimiento, frente a la ruptura lineal de la paz contractual, frente a la amenaza a la supervivencia social.
Cuando Rousseau establece las características de los diversos sistemas de legislación, tal como los denomina[9], concibe a la ley como una expresión del conjunto social, destinada a garantizar la igualdad formal y la libertad de contratar en el capitalismo temprano. En ningún momento Rousseau alude a la asimetría social respecto de la potestad de determinar qué está permitido y qué está prohibido en la sociedad. Es la misma sociedad, “en su conjunto”, la que salda mediante el contrato lo virtuoso y lo desviado.
Allí es cuando, como una consecuencia o derivación de esa relación entre los hombres y entre los hombres y las cosas, admite una última vinculación entre los hombres (no los “ciudadanos”) y la ley. La relación de incumplimiento o desobediencia a las leyes civiles deriva en la necesidad de establecer un sistema punitivo.
Pero este sistema criminal debe leerse en la clave inexorable del mandato social originario, que implica que, “si se encuentran opositores al contrato social, esta oposición no invalida el contrato”, justamente porque es éste el acto más voluntario del mundo.
Es decir que los “opositores” deberán asumir (y aceptar) inexorablemente la vigencia plena del contrato y, si lo infringen, quedarán al margen del mismo, pero el acuerdo no será nunca puesto en crisis. Se trata de una especie de “fin de la historia” anticipado. El desviado, el desobediente de las sociedades contractuales quedará así excluido de una suerte de pacto auto y heteroprotectivo, y por ende incuestionable, porque está refrendado por la sociedad misma, sin que intervengan relaciones de fuerzas internas y asimétricas en la aptitud para definir lo permitido y lo prohibido.
“Para que el pacto social no sea, por lo tanto, una fórmula vana, contiene tácitamente este compromiso, el único que puede dar la fuerza a los demás: quien se niegue a acatar la voluntad general será obligado por todo el cuerpo (el destacado en negrillas me pertenece), lo cual no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre, puesto que tal es la condición que dándose cada ciudadano a la patria le asegura de toda dependencia personal, condición que forma el artificio del funcionamiento de la máquina política y única que hace legítimos los compromisos civiles, los cuales, sin esto, serían absurdos, tiránicos y sujetos a los más enormes abusos” [10].
Rousseau, en un principio, parece reconocer como “enemigos” únicamente a los ciudadanos y no a los hombres y solamente en el marco de un estado de guerra entre estados[11], idea que además queda plasmada en su obra “Sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres”, donde expresa textualmente: “En efecto, ¿qué es la generosidad, la clemencia, la humanidad, sino la piedad aplicada a los débiles, a los culpables, o a la especie humana en general? La benevolencia y la amistad incluso son, si bien se mira, productos de una piedad constante, fijada sobre un objeto particular[12];…. Es ella la que, sin reflexión, nos lleva en socorro de aquellos a quienes vemos sufrir; es ella la que, en el estado de naturaleza, hace de leyes, de costumbres y de virtud, con la ventaja de que nadie se siente tentado a desobedecer su dulce voz.”.
Sin embargo, otros tramos de su obra abren la puerta para una interpretación en clave binaria de enemistad sociológica, donde a los desviados se les niega la condición de personas morales o de ciudadanos; por lo menos, a determinados delincuentes: “Todo malhechor” —dice Rousseau—, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que ya no es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido” [13].
En rigor de verdad, pareciera que la impronta que caracteriza la obra de Rousseau es esta permanente posibilidad interpretativa. Esta lógica de la ambigüedad que, en lo que atañe a cuestiones tan sensibles como la postura del liberalismo político respecto de la diversidad, amerita un análisis más profundo. “A juzgar por sus intérpretes, Rousseau nos ha legado un modelo para armar y ha extraviado deliberadamente las instrucciones, cada cual puede armar su modelo rusoniano de una manera ligeramente diferente, sólo la forma de las piezas obliga un (in)cierto orden”[14].
¿Pero cuál es la visión de Rousseau del “otro”, y cómo asimila a la otredad a la luz de su concepción férrea de la virtud? ¿Cuál es su configuración de la alteridad, de lo extraño, de lo diverso?
“El otro es monstruoso para Rousseau, su corporalidad le impide la aspiración a la transparencia perfecta y al autoreconcimiento de sí mismo en el otro, por ello para que cesen las guerras y las desigualdades entre los hombres, estos deberán sacrificar su alteridad. En el fondo, piensa Safranski, el proyecto rusoniano es un proyecto totalitario, cuya realización vio luz rápidamente en la figura de Robespierre el cual seguramente hubiese llevado con gusto a Rousseau a la guillotina, siendo consecuente con su doctrina de negarle al otro su derecho a la alteridad. Toda negación de la alteridad conduce necesariamente a la negación de la identidad y con ella a la negación de la individualidad. La versión de Safranski parece apuntar a que el pensamiento de Rousseau no sólo es políticamente peligroso sino teóricamente autocontradictorio. “Pesa sobre Rousseau la amenaza de caer en la trampa de su propio pensamiento”[15].
La negación de la individualidad, por ende de la identidad, encubre una ideología que, entre restaurar el orden y gestionar el caos (disyuntiva que es manifiestamente relevante en el capitalismo tardío y que debe ameritar una lectura crítica de los clásicos enciclopedistas liberales pues en esa clave se pretende resolver la conflictidad y el cambio social) opta por la utopía homogeneizante e inocuizadora en una sociedad que se caracteriza, justamente, por el derrumbe de paradigmas totalizantes de una modernidad temprana.
Al distinto se lo extirpa del “cuerpo social” por “infractor del pacto” y, por lo tanto, por “enemigo público”.
Existe indudablemente en Rousseau una lógica calvinista que depara inexorablemente frente a la infracción el castigo, casi como en una ecuación obligatoria propia de las tradiciones intelectuales protestantes. A los 38 años es premiado por su breve “Discurso sobre las ciencias y las artes” en el que postula que el desarrollo científico y artístico no ha depurado las costumbres sino que las ha corrompido.
Rousseau, por su obsesión como sociólogo y moralista, es un caso aparte, a tal punto que los enciclopedistas nunca le consideraron uno de los suyos. Mas aún, temían a su rebeldía, a su condición de plebeyo y de hombre supuestamente “sin tacto”. Probablemente ningún contemporáneo percibió como él las contradicciones del sistema social francés, de las que tenía conciencia desde el punto de vista (bastante más democrático que el de la mayoría de los ilustrados) de las masas pequeño burguesas oprimidas de labriegos y artesanos. Justamente, este sustento ideológico del ginebrino explica las contradicciones de su filosofía social, que es a la vez radicalmente democrática y duramente reaccionaria. Alienta el progreso e invita a los hombres a derrocar un sistema opresor, pero a su vez tracciona hacia un pasado compatible con un ideario social conservador. “El antagonismo social básico adquiere en la conciencia de Rousseau la forma abstracta de contradicción entre la cultura y la naturaleza, entre la vida armónica, natural del sentir y la artificiosidad, la unilateralidad del pensar razonador”. “El pensador ginebrino pone al descubierto con gran clarividencia y fustiga con santa ira las calamitosas consecuencias de la desigualdad social, de las formas existentes de la división del trabajo. Bastante más débil es a la hora de proponer remedios a las contradicciones de la cultura”[16]. Por un lado, busca la salvación atenuando el ritmo del desarrollo histórico, frenándolo a partir de una concepción moral totalizante que cree impregna el pacto fundacional que debe cumplirse. Por otro, lo que obstruye el progreso del hombre hacia la armonía debe ser eliminado no sólo por el desarrollo gradual, sino también mediante la lucha. Pero la “lucha” de que habla Rousseau no es la lucha revolucionaria social, sino la lucha ética que en nombre de la “virtud” debe dar el individuo contra sus propios defectos y flaquezas (la victoria sobre las pasiones y el dominio de los sentidos), o la propia sociedad contra los infractores del programa contractual.

Notas:
[*] Universidad Nacional de La Pampa.
[1] Conf . Marteau, Juan Félix: "Una cuestión central en la relación derecho- política. La enemistad en la política criminal contemporánea", Revista "Abogados", edición noviembre de 2003.
[2] conf. Marí, Enrique: “Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden”.
[3] Contrato Social, p. 200.
[4] Op. Cit. p. 199.
[5] Contrato Social, p.220
[6] Op.Cit p. 208.
[7] Op. Cit. p. 200.
[8] Op. Cit. P. 203.
[9] Op. Cit. P. 221 y 222.
[10] Op. Cit. p. 191.
[11] op. Cit., p, 184
[12] Op. Cit. P. 238.
[13] Véase sobre las posibilidades de una interpretación de los textos roussonianos en ese sentido, Pérez del Valle, CPC, nº 75, 2001, pp. 597 ss.; y también Jakobs, en Jakobs/Cancio, (n. 1), pp. 26 s. 79 Véase Rousseau, El contrato social o Principios de derecho político, Libro Segundo, V, citado según la edición, con estudio preliminar, y traducción, de María José Villaverde, 4ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, reimpresión de 2000, Lib. II, cap. V, pp. 34 s.
[14] Villarino, Carlos: “J. J. Rousseau, o de cómo el hombre devino moral”, disponible en Revista Electrónica Léxicos, Número 7.
[15] Safranski, R. (2000) El Mal o el Drama de la Libertad. Barcelona. Tusquets. Pág. 148.
[16] Conf. Iovchuk, M.T.; Oizerman, T.I; Schipanov, E.I: “Historia de la Filosofía”, Ed. Progreso, Moscú, 1978, Tomo I, p. 257 y 260.