Resulta muy interesante confrontar la jurisprudencia de la CSJN, que decretara
la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final, con el Auto del Tribunal Supremo
español contra el Juez Baltasar Garzón, de 7/4/2010, que en su momento lo imputara de haber
cometido el delito de prevaricato al
dejar de lado la Ley de amnistía N° 46/77, sancionada por el parlamento
español. Garzón había intentado investigar hechos que podían constituir delitos
de lesa humanidad, todos ellos perpetrados durante la Guerra Civil y la
dictadura franquista en lo que, estando a lo que entendió el Tribunal Supremo,
“suponía desconocer principios esenciales del Estado de Derecho, como los de
legalidad penal e irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de
implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como
la Ley de amnistía 46/1977”.
La Corte argentina, como sabemos, decretó la inconstitucionlidad de las leyes de
obediencia debida y punto final. El argumento utilizado radicó justamente en
que los poderes legislativos no podían amnistiar conductas que significaran la
convalidación de delitos de lesa humanidad que el país se había comprometido
-aún antes de la reforma constitucional del 94'- a perseguir y juzgar. España
no solamente tiene tipificado en su código penal el delito de genocidio, sino
que además ha acompañado políticamente diversas experiencias previas de justicia universal.
Por si ello fuera poco, ha intervenido en casos de represores argentinos
(Caso Scilingo).
Una de las dos decisiones, que se excluyen entre sí, contradice entonces
al Derecho Penal Internacional contemporáneo.
Y encuentran un punto de ruptura a partir de las denuncias que las
víctimas del franquismo presentaran ante la justicia argentina, y la decisión
de la jueza María Servini de Cubría de pedir la extradición de cuatro ex
funcionarios de la dictadura franquista para ser juzgados en nuestro país,
consecuencia directa del principio de “justicia universal”.
La respuesta española es previsible: ha sancionado en 1977 una ley que
amnistía los graves crímenes de masas cometidos durante la guerra civil y el
régimen franquista, la ha reivindicado su más alta expresión jurisdiccional
frente al intento del juez Garzón, y la ideología del partido en el gobierno
parece deparar pocas dudas en lo que concierne a las posibilidades de prosperar
que le aguardan al pedido de Servini de Cubría.
El problema, entonces, se resume en el
dilema que plantea la existencia de dos
cursos de acción en apariencia contrapuestos en lo que atañe a las posibilidades
de que las democracias modernas puedan –a través de sus parlamentos- sancionar
leyes que signifiquen formas diferentes de amnistía en casos de delitos de
genocidio y lesa humanidad. Aunque todavía no se lo haya advertido en su real
dimensión, el problema planteado desde el denominado “Caso Garzón”, a partir
que el Tribunal Supremo Español, a través del auto del Juez Varela, decide
impulsar una acción penal contra el citado magistrado por haber incurrido éste,
supuestamente, en el delito de “prevaricato”, coloca la situación española en
un punto de no retorno aparente. Esta figura penal, tanto en la Argentina como
en España, supone en el caso de los jueces y magistrados el dictado de
resoluciones que a sabiendas son contrarias del orden jurídico vigente. Ahora
bien: qué es lo que en concreto se le imputa a Baltasar Garzón? El propio
dispositivo judicial lo explicita en sus partes pertinentes y enmarca la cuestión a dirimir :
“b) La “existencia de un debate” acerca de la perseguibilidad de los
crímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las leyes de
Amnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desaparición
forzada de personas, es calificada por el
imputado como un "hecho" a investigar.
Tal tesis no puede ser compartida. Lo que la representación
procesal del propio imputado denominaba, en sus anteriores escritos,
“corrección” jurídica de sus resoluciones es una cualidad cuya atribución -que no verificación- deriva de la interpretación de la norma jurídica. Su
ausencia es, como dice la propuesta de diligencias del imputado, un
elemento objetivo del tipo penal de prevaricación. Pero no objetivo
descriptivo, sino objetivo valorativo o normativo, que carece de naturaleza empírica, sin que pueda ser percibido o conocido a través de los sentidos.
Precisamente por eso, no siendo verificable, su afirmación o
negación puede suscitar acuerdo o discrepancia, pero la adhesión o
rechazo no es el resultado de una investigación histórica, sino de la
interpretación de la norma desde la que se valora el acto. Su aceptabilidad es más tributaria de la fuerza del argumento que la justifica que de otro tipo de referencias.
A la hora de determinar si ha sido o no cometida prevaricación, el
juicio de valor correspondiente sobre la corrección jurídica de las
resoluciones del imputado es responsabilidad exclusiva y excluyente del
Tribunal que ha de enjuiciarlo. Sin duda lo hará ilustrado por los
argumentos de las partes al respecto, pero sin la intermediación de pericias jurídicas y, menos aún si cabe, de plebiscitos que son incompatibles con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado democrático. (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, núm. 13/2006, de 20 de enero).
Solamente desde una apriorística desconsideración, no ya del
Tribunal enjuiciador, sino de la capacidad técnica de la defensa letrada de
las partes, se puede entender necesario, ni siquiera útil, acudir a la opinión de otros juristas para formar el criterio que aquel enjuiciamiento reclama.
En la actual fase de éste procedimiento ese enjuiciamiento ha de
resolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a la
constatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación de la perpetración del delito de prevaricación imputado, debe declararse que ha lugar a proceder, conforme pasamos a exponer.
4.- Existencia de causa probable:
Resulta poco cuestionable la probabilidad de que el Ilmo.
Magistrado querellado haya perpetrado los hechos objeto de este proceso.
Tales hechos consisten en la adopción de las resoluciones que se han
detallado, tanto en las querellas como en los Autos de admisión de éstas, en el Auto de este Instructor que denegó el sobreseimiento y, en fin, en el
Auto de la Sala que ha confirmado esta última decisión.
Y precisamente esta última confirmación, al rechazar el recurso de
apelación directa del querellado, excluye toda eventual discrepancia, y
rectificación, del criterio de este Instructor, ante el que no se formalizó
recurso alguno al respecto, y que, por ello, viene ahora nuevamente
vinculado a tener por concurrente dicho presupuesto.
a) La inviabilidad del sobreseimiento concurre, no solamente
respecto del elemento histórico del delito imputado, sino también respecto
de la valoración jurídica del comportamiento atribuido al autor del hecho.
Pretende el imputado que esa valoración sea reconsiderada, con
desvinculación de este Instructor, mediante la constatación de lo que quiere calificar como nuevos hechos, a través de las diligencias a que acabamos de referirnos.
En la alegación segunda de su escrito que, de forma poco
coherente, quiso ser a un mismo tiempo de apelación, pretendiendo el
sobreseimiento, y de solicitud de nuevas diligencias que continuaban la
investigación, se argumenta que la “indefendibilidad” de una resolución es un dato de hecho del tipo objetivo del delito de prevaricación. A su
exclusión tenderían las diligencias propuestas.
Ya hemos advertido que la naturaleza normativa de tal elemento lo
hace ajeno al objeto propio de la actividad procesal de investigación. Tal
dato ya ha podido ser valorado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
al rechazar el recurso de apelación del imputado. Pero aún cabe añadir que la fáctica existencia de plurales posiciones teóricas no determina su validez normativa. De la misma forma que no cabría conformar un peculiar estatuto de parte con asimétrico y discriminatorio haz de derechos en función de su declarada adscripción ideológica, por muchos que fueren los que pusieren en ello su empeño.
No se requieren denodados esfuerzos o inusuales conocimientos
jurídicos para conocer la existencia de plurales teorizaciones y propuestas acerca de la perseguibilidad de los crímenes de lesa humanidad u otros de los que se consideren en el denominado derecho penal internacional.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional no es el ámbito propio de
la teorización, como tampoco lo es de lo que algunos denominan
imaginación creativa, por muy honesta o bienintencionada que se
autoproclame. Menos aún cuando aquella potestad se ejerce en el ámbito
penal, que es el que de forma más intensa incide sobre la libertad de los
ciudadanos (STC 41/1997).
Sin duda el debate teórico y público puede enriquecer a quienes
tienen la responsabilidad política de conformar el ordenamiento jurídico.
Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.
Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,
estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, de
la independencia del juzgador en una sociedad democrática: la recta
aplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con el
seguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas de
relevancia pública.
b) Tampoco, desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo de
prevaricación, resulta excluida como probable la responsabilidad penal del imputado.
No se constituye éste por sostener una opinión jurídica diversa de la
que se declare como correcta. La previsión del tipo penal de la
prevaricación no es en absoluto un obstáculo a la independencia, que
garantiza la conformación autónoma de criterios y la adopción no
interferida de decisiones por el Juez.
Aunque sea obvio, parece necesario recordar que ese delito es una
garantía de efectividad de la independencia, porque la razón de ésta es que el Juez dependa sólo, pero siempre, de la ley. Y no se actúa con
independencia, con esa independencia legítima que la Constitución y las
leyes protegen, cuando se resuelve para fines no acogidos por el
ordenamiento jurídico, o incluso bajo la mera opinión personal –cualquiera que sea la intención que la impulse- que no encuentra apoyo en dicho ordenamiento.
En la resolución que denegaba el sobreseimiento y que la Sala ha
ratificado, se expusieron las razones por las que se estima que el imputado actuó con esos objetivos no justificables. Dada su extensión, a lo allí expuesto debemos remitirnos de nuevo.
5.- Determinación del hecho y de la persona imputada.
a) Como dejamos establecido en nuestra resolución del 3 de febrero de
2010, el objeto del proceso ha venido, y sigue, siendo la adopción de
plurales decisiones que por múltiples motivos se califican como
opuestas al ordenamiento jurídico, desde la consciencia de dicha
antijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito de
prevaricación.
Aún cuando el artículo 779.1.4o de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal no ordene una específica calificación, ni la que se formule resulte
excluyente de otras, (artículo 447 del Código Penal) a los efectos de fundar
esta decisión, se estima que tal hecho puede ser constitutivo del delito de
prevaricación del artículo 446.3o.
Por ello procede reiterar que el hecho a enjuiciar puede describirse
más concretamente de la misma forma que se describió en al resolución del
Instructor de 3 de febrero pasado:
Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decide
incoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su
concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a la
pronta ratificación de algunas de aquellas denuncias.
Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese al
informe contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en junio
de 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración de
los poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de la
Guerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el
control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas de
la represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello
dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocer
principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e
irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el
desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la
Ley de amnistía 46/1977.
La demora en la expresa formalización de la asunción de
competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providencias
que precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos
obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y
organismos un volumen de información de gran magnitud, que era
presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que
pretendía controlar el querellado.
Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en
octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumaciones
que le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que
estimó oportunos.
Consciente de su falta de competencia y de que los hechos
denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el
procedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su
control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por la
Audiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a los
obstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sin
que, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lo
justificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisiones
interlocutorias más premioso.
Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, de
toda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales
responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que
tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad
en el marco del sumario que no concluyó.
Tal delimitación del hecho exige una advertencia adicional, a la
vista de lo alegado en el escrito de interposición de recurso de apelación y petición de diligencias, presentado por el querellado. Se queja de que
nuestra resolución de 3 de febrero pasado guarde silencio respecto a la
querella presentada por Falange española. Basta advertir, como se recoge
en los antecedentes, que en aquella fecha el Instructor no había sido
notificado de la admisión a trámite de dicha querella.
En cualquier caso, en lo concerniente al contenido de la misma, la
mera lectura del auto de admisión dictado por la Sala aleja cualquier duda
de que fue admitida en relación a los mismos hechos por los que se habían admitido a trámite las formalizadas por los demás querellantes.
Nada pues añadió esa querella al contenido de esta causa. Ni siquiera se tradujo en la formalización de pretensión alguna respecto a las
diligencias a practicar. No deberá pues el querellado ampliar sus esfuerzos de defensa a ningún título de imputación por injurias o calumnias, a las que la querella de esa parte alude pero que no erige en hecho a imputar. Ni, de haber sido esa su voluntad, ha sido acogida para trámite tal eventual pretensión.
b) La persona a la que se imputan esas actuaciones es el Magistrado
querellado Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real.
Por ello, procede acordar, y así lo
III. PARTE DISPOSITIVA
DISPONGO: Que ha lugar a proceder contra D: Baltasar Garzón
Real por el hecho que dejamos indicado en el último fundamento jurídico
en cuanto constitutivo de delito de prevaricación, siguiendo el
procedimiento por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Dese traslado de las actuaciones seguidas ante este Instructor,
mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras por plazo común de diez días, para que soliciten, si así lo entienden procedente, la apertura del juicio oral, debiendo en dicho plazo formalizar escrito de acusación o, en caso contrario, soliciten el sobreseimiento de la causa y, sólo excepcionalmente, diligencias complementarias, si entendieren que concurre el supuesto del apartado 2 del citado artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
“b) La “existencia de un debate” acerca de la perseguibilidad de los
crímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las leyes de
Amnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desaparición
forzada de personas, es calificada por el
imputado como un "hecho" a investigar.
Tal tesis no puede ser compartida. Lo que la representación
procesal del propio imputado denominaba, en sus anteriores escritos,
“corrección” jurídica de sus resoluciones es una cualidad cuya atribución -que no verificación- deriva de la interpretación de la norma jurídica. Su
ausencia es, como dice la propuesta de diligencias del imputado, un
elemento objetivo del tipo penal de prevaricación. Pero no objetivo
descriptivo, sino objetivo valorativo o normativo, que carece de naturaleza empírica, sin que pueda ser percibido o conocido a través de los sentidos.
Precisamente por eso, no siendo verificable, su afirmación o
negación puede suscitar acuerdo o discrepancia, pero la adhesión o
rechazo no es el resultado de una investigación histórica, sino de la
interpretación de la norma desde la que se valora el acto. Su aceptabilidad es más tributaria de la fuerza del argumento que la justifica que de otro tipo de referencias.
A la hora de determinar si ha sido o no cometida prevaricación, el
juicio de valor correspondiente sobre la corrección jurídica de las
resoluciones del imputado es responsabilidad exclusiva y excluyente del
Tribunal que ha de enjuiciarlo. Sin duda lo hará ilustrado por los
argumentos de las partes al respecto, pero sin la intermediación de pericias jurídicas y, menos aún si cabe, de plebiscitos que son incompatibles con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado democrático. (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, núm. 13/2006, de 20 de enero).
Solamente desde una apriorística desconsideración, no ya del
Tribunal enjuiciador, sino de la capacidad técnica de la defensa letrada de
las partes, se puede entender necesario, ni siquiera útil, acudir a la opinión de otros juristas para formar el criterio que aquel enjuiciamiento reclama.
En la actual fase de éste procedimiento ese enjuiciamiento ha de
resolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a la
constatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación de la perpetración del delito de prevaricación imputado, debe declararse que ha lugar a proceder, conforme pasamos a exponer.
4.- Existencia de causa probable:
Resulta poco cuestionable la probabilidad de que el Ilmo.
Magistrado querellado haya perpetrado los hechos objeto de este proceso.
Tales hechos consisten en la adopción de las resoluciones que se han
detallado, tanto en las querellas como en los Autos de admisión de éstas, en el Auto de este Instructor que denegó el sobreseimiento y, en fin, en el
Auto de la Sala que ha confirmado esta última decisión.
Y precisamente esta última confirmación, al rechazar el recurso de
apelación directa del querellado, excluye toda eventual discrepancia, y
rectificación, del criterio de este Instructor, ante el que no se formalizó
recurso alguno al respecto, y que, por ello, viene ahora nuevamente
vinculado a tener por concurrente dicho presupuesto.
a) La inviabilidad del sobreseimiento concurre, no solamente
respecto del elemento histórico del delito imputado, sino también respecto
de la valoración jurídica del comportamiento atribuido al autor del hecho.
Pretende el imputado que esa valoración sea reconsiderada, con
desvinculación de este Instructor, mediante la constatación de lo que quiere calificar como nuevos hechos, a través de las diligencias a que acabamos de referirnos.
En la alegación segunda de su escrito que, de forma poco
coherente, quiso ser a un mismo tiempo de apelación, pretendiendo el
sobreseimiento, y de solicitud de nuevas diligencias que continuaban la
investigación, se argumenta que la “indefendibilidad” de una resolución es un dato de hecho del tipo objetivo del delito de prevaricación. A su
exclusión tenderían las diligencias propuestas.
Ya hemos advertido que la naturaleza normativa de tal elemento lo
hace ajeno al objeto propio de la actividad procesal de investigación. Tal
dato ya ha podido ser valorado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
al rechazar el recurso de apelación del imputado. Pero aún cabe añadir que la fáctica existencia de plurales posiciones teóricas no determina su validez normativa. De la misma forma que no cabría conformar un peculiar estatuto de parte con asimétrico y discriminatorio haz de derechos en función de su declarada adscripción ideológica, por muchos que fueren los que pusieren en ello su empeño.
No se requieren denodados esfuerzos o inusuales conocimientos
jurídicos para conocer la existencia de plurales teorizaciones y propuestas acerca de la perseguibilidad de los crímenes de lesa humanidad u otros de los que se consideren en el denominado derecho penal internacional.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional no es el ámbito propio de
la teorización, como tampoco lo es de lo que algunos denominan
imaginación creativa, por muy honesta o bienintencionada que se
autoproclame. Menos aún cuando aquella potestad se ejerce en el ámbito
penal, que es el que de forma más intensa incide sobre la libertad de los
ciudadanos (STC 41/1997).
Sin duda el debate teórico y público puede enriquecer a quienes
tienen la responsabilidad política de conformar el ordenamiento jurídico.
Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.
Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,
estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, de
la independencia del juzgador en una sociedad democrática: la recta
aplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con el
seguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas de
relevancia pública.
b) Tampoco, desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo de
prevaricación, resulta excluida como probable la responsabilidad penal del imputado.
No se constituye éste por sostener una opinión jurídica diversa de la
que se declare como correcta. La previsión del tipo penal de la
prevaricación no es en absoluto un obstáculo a la independencia, que
garantiza la conformación autónoma de criterios y la adopción no
interferida de decisiones por el Juez.
Aunque sea obvio, parece necesario recordar que ese delito es una
garantía de efectividad de la independencia, porque la razón de ésta es que el Juez dependa sólo, pero siempre, de la ley. Y no se actúa con
independencia, con esa independencia legítima que la Constitución y las
leyes protegen, cuando se resuelve para fines no acogidos por el
ordenamiento jurídico, o incluso bajo la mera opinión personal –cualquiera que sea la intención que la impulse- que no encuentra apoyo en dicho ordenamiento.
En la resolución que denegaba el sobreseimiento y que la Sala ha
ratificado, se expusieron las razones por las que se estima que el imputado actuó con esos objetivos no justificables. Dada su extensión, a lo allí expuesto debemos remitirnos de nuevo.
5.- Determinación del hecho y de la persona imputada.
a) Como dejamos establecido en nuestra resolución del 3 de febrero de
2010, el objeto del proceso ha venido, y sigue, siendo la adopción de
plurales decisiones que por múltiples motivos se califican como
opuestas al ordenamiento jurídico, desde la consciencia de dicha
antijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito de
prevaricación.
Aún cuando el artículo 779.1.4o de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal no ordene una específica calificación, ni la que se formule resulte
excluyente de otras, (artículo 447 del Código Penal) a los efectos de fundar
esta decisión, se estima que tal hecho puede ser constitutivo del delito de
prevaricación del artículo 446.3o.
Por ello procede reiterar que el hecho a enjuiciar puede describirse
más concretamente de la misma forma que se describió en al resolución del
Instructor de 3 de febrero pasado:
Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decide
incoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su
concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a la
pronta ratificación de algunas de aquellas denuncias.
Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese al
informe contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en junio
de 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración de
los poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de la
Guerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el
control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas de
la represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello
dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocer
principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e
irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el
desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la
Ley de amnistía 46/1977.
La demora en la expresa formalización de la asunción de
competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providencias
que precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos
obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y
organismos un volumen de información de gran magnitud, que era
presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que
pretendía controlar el querellado.
Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en
octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumaciones
que le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que
estimó oportunos.
Consciente de su falta de competencia y de que los hechos
denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el
procedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su
control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por la
Audiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a los
obstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sin
que, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lo
justificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisiones
interlocutorias más premioso.
Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, de
toda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales
responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que
tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad
en el marco del sumario que no concluyó.
Tal delimitación del hecho exige una advertencia adicional, a la
vista de lo alegado en el escrito de interposición de recurso de apelación y petición de diligencias, presentado por el querellado. Se queja de que
nuestra resolución de 3 de febrero pasado guarde silencio respecto a la
querella presentada por Falange española. Basta advertir, como se recoge
en los antecedentes, que en aquella fecha el Instructor no había sido
notificado de la admisión a trámite de dicha querella.
En cualquier caso, en lo concerniente al contenido de la misma, la
mera lectura del auto de admisión dictado por la Sala aleja cualquier duda
de que fue admitida en relación a los mismos hechos por los que se habían admitido a trámite las formalizadas por los demás querellantes.
Nada pues añadió esa querella al contenido de esta causa. Ni siquiera se tradujo en la formalización de pretensión alguna respecto a las
diligencias a practicar. No deberá pues el querellado ampliar sus esfuerzos de defensa a ningún título de imputación por injurias o calumnias, a las que la querella de esa parte alude pero que no erige en hecho a imputar. Ni, de haber sido esa su voluntad, ha sido acogida para trámite tal eventual pretensión.
b) La persona a la que se imputan esas actuaciones es el Magistrado
querellado Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real.
Por ello, procede acordar, y así lo
III. PARTE DISPOSITIVA
DISPONGO: Que ha lugar a proceder contra D: Baltasar Garzón
Real por el hecho que dejamos indicado en el último fundamento jurídico
en cuanto constitutivo de delito de prevaricación, siguiendo el
procedimiento por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Dese traslado de las actuaciones seguidas ante este Instructor,
mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras por plazo común de diez días, para que soliciten, si así lo entienden procedente, la apertura del juicio oral, debiendo en dicho plazo formalizar escrito de acusación o, en caso contrario, soliciten el sobreseimiento de la causa y, sólo excepcionalmente, diligencias complementarias, si entendieren que concurre el supuesto del apartado 2 del citado artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
El Tribunal Supremo se expide,
mientras sella la suerte procesal de Garzón, sobre dos cuestiones
fundamentales:
a)
Afirma que la posibilidad de que el Congreso dicte
leyes que amnistíen crímenes masivos es una cuestión política sobre la que no
le corresponde opinar, ya que el cometido que le está reservado a los jueces en
una democracia es únicamente la aplicación de la ley vigente. Recordamos: “
Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su
alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando
las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no
puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo
podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el
alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente
restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon
constitucional.
Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,
estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, de
la independencia del juzgador en una sociedad democrática: la recta
aplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con el
seguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas de
relevancia pública”.
Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,
estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, de
la independencia del juzgador en una sociedad democrática: la recta
aplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con el
seguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas de
relevancia pública”.
b)
Señala que los hechos que el Juez Garzón se disponía
a investigar carecían de relevancia penal en ese momento. Por idénticos
fundamentos que en el apartado precedente.
Como se observa, las perspectivas del
Tribunal Supremo y de nuestra Corte se contraponen diametralmente en lo que
concierne a los alcances y las posibilidades de que los parlamentos nacionales
puedan dictar leyes que en la práctica signifiquen mecanismos de amnistías
respecto de hechos pasados que pudieran involucrar delitos de lesa humanidad y
genocidio.
De mantenerse ambas perspectivas,
resultan en teoría esperables una multiplicidad de planteos sobre el
particular. La hipótesis incluye desde los juicios llevados a cabo y aquellos
que aún no se han celebrado en la Argentina respecto de los crímenes perpetrados
durante la dictadura militar, hasta la posibilidad de que –ante la decisión de
España de no juzgar estos hechos, acaecidos durante la Guerra Civil y la
dictadura franquistas- las propias víctimas pudieran intentar la persecución y
enjuiciamiento penal con apego a las normas de jurisdicción universal. Es del
caso mencionar, además, que en la Argentina
hubo sobrevivientes de esos hechos, tal el caso de César Gómez Motta,
autor del libro “Argentinos en un campo de concentración franquista”, que se
consigna como bibliografía consultada durante la investigación.
Los
objetivos de la misma tienden a analizar los distintos paradigmas utlizados a
la luz del Derecho Internacional de los DDHH y el Derecho Penal Internacional,
intentando acceder a racionalidades compatibles con una ciudadanía universal
todavía no consolidada, que debería permitir, con el menor sesgo de
selectividad y asimetría posible, la persecusión y enjuiciamiento respecto de hechos que agreden brutalmente la
conciencia colectiva de la humanidad.
El objetivo específico
de la iniciativa propuesta radica en analizar los contextos legislativos y los
antecedentes jurisprudenciales de ambos países –España y Argentina- en materia
de delitos de lesa humanidad y genocidio, tratando de comprender las racionalidades,
las lógicas y las relaciones de fuerza
que intervinieron en las conclusiones que en cada caso entendieron y
resolvieron sobre las facultades de los poderes legislativos para dictar leyes
de amnistía respecto de semejantes conductas. Esta cuestión es
particularmente relevante en el caso argentino, que ha avanzado sustancialmente
en el juzgamiento e incluso la condena de personas vinculadas a la represión
ilegal y el terrorismo de estado.
Sin
perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es pertinente poner una vez más de manifiesto
que en el delito de genocidio se da la particularidad de que la víctima (y, por
ende, el grupo), es construida por el agresor. De otra manera, y utilizando
únicamente la definición de la Convención, se acota peligrosamente la
posibilidad de que determinados grupos agredidos, por su supuesta condición
“variable”, puedan considerarse víctimas de genocidio.
De
hecho, la más calificada doctrina contemporánea ha definido al genocidio como
“una forma de matanza masiva unilateral mediante la cual un Estado u otra autoridad,
buscan destruir a un grupo, tal como esté y sus miembros han sido definidos por
el genocida”[2].
Sin embargo, se ha entendido que “el problema de la
determinación del sujeto pasivo de este delito, no debería estar centrado en
discutir el carácter de la enumeración prevista en el art. II de la Convención,
sino en determinar de qué manera el victimario construye a la víctima de este
delito. En este sentido, Lozada
sostiene que en “relación al sujeto pasivo de este crimen, es decir, al
portador o titular del bien jurídico protegido por la ley, cabe decir que dicha
calidad recae en la persona humana como miembro de un grupo nacional, étnico,
racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento
característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado genocida se
practica sobre personas físicas individuales y, mientras que la suma de éstos
da forma a los grupos protegidos, la acción típica no puede sino estar dirigida
contra dichos individuos”[3].
Si bien una primera interpretación
dogmática podría inducir a la idea de que el sujeto pasivo surgiría de su
propia pertenencia a uno de los grupos que expresa y taxativamente enumera el
artículo II de la Convención, entendemos que no debe perderse de vista que la
construcción de las peculiaridades de ese grupo, en el caso de genocidios, es
una tarea que llevan a cabo los propios perpetradores, que generalmente sindican
a determinadas personas como pertenecientes a determinados grupos y a éstos
como amenazas de un cierto orden social que se pretende “defender”.
Mirta
Mántaras aporta algunos elementos
adicionales concordantes cuando expresa que en la “Argentina se operó la
destrucción de un grupo nacional. Este grupo no era preexistente, sino que lo
fueron conformando los genocidas a medida que aparecían individuos que
manifestaban su oposición al plan económico implementado (...) El grupo
nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos,
adolescentes, niños, empleados amas de casa, periodistas y todo aquel que por
cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechosos de entorpecer la
realización de su fines (...) Las personas, en la mayoría de los casos, no se
conocían entre sí, pero caían bajo el común denominador de ‘oponente’ (...) No
era necesario que efectuaran actos concretos de oposición ya que la sola
eventualidad de que pudieran actuar en defensa de alguien ya era suficiente
para que los genocidas lo incluyeran en el grupo nacional a destruir”[4].
Por
su parte, Lozada explica de manera
similar el proceso de construcción del grupo de
víctimas de este delito, al aseverar que la “enumeración restrictiva de
los grupos protegidos no puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la
elección del grupo-objeto de destrucción constituye un dato esencial para la
configuración del genocidio y que, en muchas ocasiones, la situación de un
grupo determinado en el seno de un Estado puede definir mejor el peligro
genocida que la naturaleza misma de ese grupo. Piénsese, por ejemplo, en el
caso de minorías nacionales, étnicas o culturales que el Estado generalmente
engloba, en circunstancias en que el mismo considera que no son susceptibles -por el motivo que fuere- de asimilación. A esto debe
sumársele, además, el hecho de que el grupo-víctima no siempre constituye una
realidad social, sino que muchas veces es producto de una representación del
asesino, quien lo observa y lo construye ideológicamente como una amenaza a su
propia supervivencia”[5] .
Por
otra parte, también es necesario analizar aquí la utilización formulada del
concepto de genocidio que sirvió para determinar la competencia de los
tribunales penales españoles relativo a la instrucción de los hechos sucedidos
durante las dictaduras militares de Argentina y Chile.
Paradójicamente,
el titular del Juzgado Instructor de la Audiencia Nacional de España, en el
auto del 25 de marzo de 1998 por el cual mantiene la competencia de la
jurisdicción española sobre los actos cometidos durante la dictadura militar,
basándose en el informe Whitaker,
plantea la posibilidad de reinterpretar la Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, entiende que la definición de grupo nacional
no excluye los casos en los que las víctimas son parte del propio grupo
trasgresor, es decir, los supuestos de “autogenocidio”, expresión que implica
una destrucción masiva en el interior del propio grupo de un número importante
de ese grupo nacional, en este caso, la sociedad argentina[6].
El
argumento presentado por la Unión Progresistas de Fiscales, asumido por el juez
de la Audiencia Nacional de España, se basa en que “la eliminación del grupo nacional
sólo constituiría genocidio cuando se realizase en atención a la nacionalidad
de las víctimas” y afirma que “resulta difícil admitir que la única interpretación
posible del enunciado “destruir total o parcialmente a un grupo nacional” sea
la de eliminar a personas en atención a su nacionalidad sino que puede también
venir referido a un grupo social dentro de una nación: especialmente, porque se
contempla de manera expresa la destrucción ‘parcial’. También es genocidio,
continúa el informe de la UPF, la destrucción de una parte de los individuos de
una nación si se comete en atención a una serie determinada de características
que los agrupa y distingue del resto”; para ello Castresana argumenta que el denominado “Proceso de
Reorganización Nacional” basaba dicha “reorganización” de la nación en el
exterminio de todas las personas que no tenían lugar en su concepción de ésta,
disponiendo de tal modo la destrucción “parcial” del grupo nacional argentino.
Del mismo modo, en relación con el caso chileno afirma el fiscal citado que “la
eliminación física de opositores políticos, sindicalistas, periodistas,
abogados o estudiantes, pero no a cualquiera: sólo a los chilenos o a los que,
con independencia del color de su pasaporte, actuaban en o por Chile”
constituye la intención de destruir una parte del colectivo nacional chileno”[7].
La
idea convencional de “autogenocidio”
responde, precisamente, a las pulsiones de muerte que un Estado lleva adelante
respecto de un grupo de su misma nacionalidad, de lo que acabamos de brindar
dos ejemplos notorios de la historia reciente en la región Latinoamericana.
La
atribución de una otredad negativa
remite en este caso a un proceso de destitución de la condición ciudadana, a
partir de de una concepción excluyente y estigmatizante, llevada a cabo por
razones políticas, sociales, culturales, ideológicas o raciales.
Las
víctimas y los perpetradores en estos casos forman parte del mismo grupo
nacional. El número de víctimas, en cuanto grupo concebido como antagónico,
puede desde luego en estos casos ser minoritario o mayoritario dentro del
propio país. Las prácticas genocidas, como hemos visto, se llevan a cabo, de
esta manera, mediante ofensas inferidas por nacionales respecto de otro grupo
de nacionales, a partir de diferencias construidas y exacerbadas por los
propios perpetradores.
Otra
posición doctrinal, en sentido disidente, entiende que “la matanza masiva de
personas pertenecientes a una misma nacionalidad podrá constituir crímenes
contra la humanidad, pero no genocidio cuando la intención no sea acabar con
ese grupo nacional. Y la intención de quien elimina masivamente a personas
pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no someterse a un
determinado régimen político no es destruir su propia nacionalidad ni en todo
ni en parte, sino, por el contrario, destruir a aquel sector de sus nacionales
que no se somete a sus dictados. Con ello, el grupo identificado como víctima
no lo es tanto que grupo nacional, sino como un subgrupo del grupo nacional,
cuyo criterio de cohesión es el dato de oponerse o de no acomodarse a las
directrices del criminal. Un grupo consiste en un cierto número de personas
relacionadas entre sí por características comunes que les diferencian de la
población restante, teniendo conciencia de ello. Por lo tanto, el grupo
victimizado ya no queda definido por su nacionalidad sino por su presunta
oposición al Régimen. Los actos ya no van dirigidos al exterminio de un grupo
nacional sino al exterminio de personas consideradas disidentes. En suma, no se
da la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal, como grupo
nacional. Si bastara para calificar las muertes masivas de personas con que las
víctimas pertenecieran a una misma nacionalidad, cualquier masacre cometida con
la participación o tolerancia del estado se convertiría en un genocidio, lo que
ni tiene sentido ni se ajusta a la voluntad de la Convención”[9].
En
este sentido se estima que “no es lo mismo querer destruir a una parte de la
población que habita en Chile que querer destruir la nacionalidad chilena parcialmente,
siendo esto segundo lo que exige el tipo de genocidio (...) Si a ello unimos la
exigencia de destrucción y el calificativo “como tal”, deberemos interpretar la
destrucción parcial como la destrucción de un subgrupo dentro de una raza
etnia, nacionalidad o religión. Dicho subgrupo estará caracterizado por la
pertenencia de las personas elegidas como víctimas a la raza, etnia,
nacionalidad o religión de que se trate y su delimitación a un determinado
ámbito: un país, una región o una comunidad concreta. Ello significa que ha de
calificarse de genocidio también el intento de exterminio de todas las personas
que pertenecen a un grupo de los protegidos en la Convención dentro de un
determinado ámbito, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad,
etnia o religión sea el factor que caracteriza a las víctimas como grupo contra
el que se dirige el plan de exterminio diferenciándose del resto. Si el factor
de cohesión que origina la vicitimización es otro diferente ya no estamos ante
la destrucción de un grupo nacional “como tal”, ni siquiera parcialmente (…).
El criterio que identifica al colectivo como víctima, si es que se puede hablar
de víctima colectiva, no es por lo tanto la nacionalidad, sino el hecho de
oponerse a la construcción social y política ideada por los golpistas, fuese
cual fuese la nacionalidad del que se oponía a esa construcción dentro de la
Argentina o de Chile. El concepto de “enemigo” del sistema sin duda se
circunscribía a quienes debían formar parte de ese sistema, de la sociedad
argentina o chilena, pero en ningún caso se identifica exclusivamente con
nacionales argentinos o chilenos y aunque así fuese no iba destinado a eliminar
la nacionalidad argentina parcialmente sino a eliminar a los sujetos
considerados “subversivos” (…) Los atentados contra líderes sindicales,
políticos, estudiantiles, contra ideólogos o todos aquellos que se oponían o
entorpecían la “configuración ideal de la Nueva Argentina” no eran cometidos con
la intención de destruir al grupo de “los argentinos”, y buena prueba de ello
es que víctimas de la dictadura argentina no fueron siempre personas de
nacionalidad argentina (…) Las víctimas en el delito de genocidio deben ser
elegidas precisamente por su nacionalidad y con la intención de exterminar
dicha nacionalidad”[10].
Se ha entendido asimismo que “el término grupo nacional puede identificarse, bien con el
conjunto de personas que tienen la misma nacionalidad en el sentido de pertenencia
a un determinado Estado o a un mismo nacionalismo, es decir, a un mismo pueblo
aunque éste no se identifique con un Estado. Pero esto no significaría que al
grupo nacional haya que definirlo por determinados caracteres de tipo social,
ideológico o cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo
distinga del resto, pues en tal caso, el grupo víctima al que se dirige el
ataque, no es ya un grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., lo
cual, para la autora, estaría excluido del ámbito de protección de la
Convención”[11].
Estimo
menester aclarar algunos aspectos para intentar delimitar el alcance del
concepto de autogenocidio. La primera
cuestión a dilucidar estriba en que en el genocidio sujetos pasivos de la
acción criminal son los individuos, pero sujetos pasivos del delito son los grupos de víctimas.
Cuando
un grupo nacional dominante, que además detenta el poder del Estado, decide la
depuración social del propio grupo, en una suerte de automutilación, se comete
un genocidio, pero no tanto porque haya un grupo nacional que es depurado, sino
porque hay distintos grupos que componen la nación. No habría, de tal manera,
un autogenocidio, sino el genocidio de otros grupos nacionales por parte de un
grupo nacional[12].
Conforme
a lo señalado en materia conceptual y doctrinaria, es necesario recalar de
nuevo en un aspecto que hace a la cuestión definicional del grupo, y que no puede
en modo alguno soslayarse a riesgo de incurrir en un sesgamiento imperdonable
que ponga en jaque cualquier tipo de conclusión sobre el particular.
Por
eso, conviene reiterar que, en la medida en que un grupo de personas haya sido
identificada por el perpetrador como objetivo de su persecución, y haya
definido la pertenencia de la víctima al grupo, esta posibilidad de
construcción de la víctima en cabeza del genocida permite incluir en el
concepto a aquellos agregados que no han quedado incluidos en los cuatro tipo
de agrupaciones enumeradas por el artículo II de la Convención, porque se trata
de un proceso unilateral cuyo dominio es ajeno a la víctima.
En
este caso, es más correcto, antes que una recurrente discusión bizantina sobre
la posibilidad de incorporar grupos de víctimas de prácticas genocidas, dado el
tenor acotado de la definición, admitir la existencia de grupos reales y
seudogrupos.
Los
primeros de ellos, pueden ser también identificados por observadores externos;
a los segundos, en cambio, los puede identificar únicamente el genocida. El
observador externo también puede identificarlos, pero una vez comenzada la
agresión, e inclusive muchos tiempo después de finalizada la misma.
Como
bien se ha señalado, los “enemigos del pueblo”, victimizados como tales por los
perpetradores de las prácticas genocidas, se comportan como las víctimas de las
cazas de brujas del medioevo[13].
Es
posible que, en su proceso de construcción, los genocidas logren el silenciamiento,
la aquiescencia, la complicidad o la indiferencia del resto de la sociedad. Que
no otra cosa es lo que acontece, habitualmente, con los genocidios políticos e
ideológicos, paradójicamente excluidos de la enumeración taxativa de la
Convención.
Por
ende, si muchos de los procesos genocidas se han perpetrado en la modernidad
por razones políticas o ideológicas, victimizando a grupos de la misma
nacionalidad que los agresores, el retaceo de la inclusión de este tipo de
víctimas en la letra de la ley no puede constituir un obstáculo jurídicamente
consistente para abarcar la protección de los mismos como sujetos agredidos.
El
ejemplo más acabado de esta configuración fue llevado adelante en Europa por el
régimen nazi durante los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. En este
sentido, se ha destacado[14] que el
nazismo llevó al extremo esta conceptualización y se “propuso una limpieza
‘biológica’ absoluta y esto removió y generó una crisis en los propios
cimientos de la tecnología del poder”, y luego el autor se pregunta si “no operaba
o no opera con la misma lógica la matanza de los grupos políticos opositores en
América del Sur, de los inmigrantes africanos en África o en Alemania”[15].
Como ya hemos reseñado, al momento
de analizar las prácticas genocidas, es necesario prestar también atención a la
evolución que han registrado las grandes matanzas y exterminios a través de la
historia. De esa manera, podremos observar más claramente la tajante distinción
de la condición de perpetrador y víctima que
caracterizaba a este tipo de hechos en el pasado, donde estos últimos grupos
pertenecían generalmente a comunidades exteriores a las fronteras de las
ciudades e incluso de las ciudades- estados, reinos o imperios.
Estos
aniquilamientos se llevaban a cabo, en general, para deteriorar con la matanza
el número de potenciales guerreros de los ejércitos derrotados, por
motivaciones de expansión territorial, religiosas o económicas, como es el caso
de los procesos coloniales que devastaron a los pueblos originarios americanos.
Incluso por motivaciones psicosociales asociadas al temor al crecimiento de
ciudades-estados rivales que pudieran aprovecharse del ocaso de potencias
imperiales, lo que parece explicar, por ejemplo, el ataque y la destrucción de
Cartago por parte de los romanos.
No
obstante estos antecedentes, a partir del siglo pasado los genocidios victimizaron,
en la mayoría de los casos, a grupos nacionales convivientes dentro de las
fronteras del mismo Estado agresor, y el objetivo de los agresores comienza a
centrarse en la eliminación de grupos -no necesariamente minoritarios, aunque
en la mayoría de los casos lo fueran- a quienes se concibe como diferentes por
razones étnicas, culturales, políticas o ideológicas que son percibidos como
amenazas para los sistemas de creencias hegemónicos.
Por
eso es que, con anterioridad a la sanción de la Convención y por la histórica
insistencia de Lemkin, al aprobarse la ya mencionada resolución 96, la Asamblea
General de las Naciones Unidas, hacía
referencia a las víctimas del delito de genocidio como integrantes de grupos humanos, sin acotarlos ni
especificarlos: “Genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos
humanos enteros, así como el homicidio es la negativa del derecho a la vida de
seres humanos individuales; tal negación del derecho a la existencia repugna la
conciencia del género humano, produce grandes pérdidas a la humanidad bajo la
forma de cultura y otras contribuciones, y contraría la moral y el espíritu y
objetivo de las Naciones Unidas. Muchos de estos delitos de genocidio han ocurrido
ante la aniquilación, total o parcial, de grupos raciales, religiosos,
políticos y otros. La represión del genocidio es un tema de índole
internacional”[16].
La cuestión de las amnistías en materia de delitos de lesa
humanidad y genocidio, contribuyeron de manera decisiva a construir uno de los
razonamientos a mi entender más atendibles e interesantes, mediante los que se
pretende justificar el recurso a la pena en este tipo de ofensas.
En efecto, las amnistías en la mayoría de los casos en que
se han producido, han significado en la práctica, intentos explícitos de autoamnistía impuestos vertical y
unilateralmente por los perpetradores a sus propias víctimas y a las sociedades
afectadas por la comisión de este tipo de gravísimos delitos, que hieren la
conciencia de toda la humanidad, sacando provecho de una relación de fuerzas
política favorable.
La amnistía determina la ausencia de sanción producida
frente a la violación de una norma jurídica vigente, y que ha sido
caracterizada como un quebrantamiento de obligaciones y derechos fundamentales
que deben ser garantizados a todos los integrantes de una sociedad. El derecho
a la memoria, a la verdad, a la justicia, a la reparación. Y, como necesaria
contracara, el deber de rescatar la memoria histórica, de producir verdad, de
acceder a la justicia y de obtener una justa reparación por parte de las
víctimas[17]
La impunidad adquiere, según estas visiones, una triple
dimensión: moral, política y jurídica, que son especialmente tenidas en
consideración en el preámbulo del
Conjunto de Principios de Naciones Unidas para la protección y promoción
de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad[18]. Esa triple dimensión se
vincula íntimamente con las cuestiones del perdón, de la reconciliación y de la
responsabilidad legal.
Desde el punto de vista político, el Conjunto de Principios
sostiene que no puede darse reconciliación alguna si no se satisface el
principio de justicia.
Desde una perspectiva moral, el mismo texto proclama que el
perdón –un factor de indudable relevancia en cualquier proceso que apunte a una
reconciliación duradera- requiere, como todo acto privado, que la víctima o sus
derechohabientes conozcan a los perpetradores y que éste haya reconocido los
hechos, requisito éste indudable en lo que concierne a la necesidad de la
introyección de la culpa como requisito imprescindible de la reacción ante la
ofensa, desde una perspectiva psicoanalítica.
Desde un punto de vista jurídico, el documento destaca que
la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de junio de 1993, puso de manifiesto
su preocupación por la impunidad de los autores de violaciones a los Derechos
Humanos y ratificó que es necesario poner en práctica medidas tanto en el
ámbito nacional como internacional, destinadas a garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
La asociación entre amnistía e impunidad no solamente es razonable, sino que
aparece como absolutamente correcta en el horizonte de proyección actual del
derecho penal internacional y del derecho internacional de los Derechos
Humanos.
En el caso argentino, se sintetizan una serie de
circunstancias históricas que se vinculan a las amnistías o procesos análogos y
a los intentos de lograr la impunidad de los perpetradores, que ayudan a
entender en toda su dimensión la tesitura que aquí analizamos. Justamente, la
lucha contra el terrorismo de Estado permitió que, por primera vez, las
víctimas pudieran percibir que el Derecho no estaba en su contra, sino que se
comportaría, con sus más y sus menos, sus avances y retrocesos, como un
instrumento productor de verdad.
De acuerdo al juicio de recorte que el gobierno de Alfonsín y la justicia argentina
hicieron respecto de la responsabilidad de los militares implicados en las
violaciones a los Derechos Humanos -en la que influyó decisivamente la doctrina
de los “dos demonios”- se logró la condena de los miembros de las sucesivas juntas
militares que habían usurpado el poder entre 1976 y 1983. Un hecho señero que
hubiera parecido imposible de producir apenas un par de años antes. Con la
sentencia, no obstante, comenzó un ejercicio sistemático de desgaste del
gobierno, asonadas militares, presiones del poder económico, relatos amañados
de la prensa hegemónica, entre otros ejercicios de coerción, que derivaron en
la sanción de las leyes 23.492, de “Punto Final”, y 23.521, de “Obediencia
Debida”, situación que se vió agravada en su retroceso con los indultos
otorgados durante la gestión del presidente Menem
en 1989 y 1990.
Todas estas concesiones a los perpetradores, fueron
obtenidas a espaldas de las víctimas y las demandas de los colectivos de
Derechos Humanos y la sociedad en su conjunto, y significaron en rigor
distintas formas de amnistía o autoamnistía que consagraban la impunidad en el
tema más sensible de la agenda política de los argentinos. Esta situación
comenzaría a revertirse a partir de una iniciativa generada durante el gobierno
del Presidente Néstor Carlos Kirchner,
caracterizado por una sustancial evolución de las políticas públicas en materia
de Derechos Humanos, en virtud de la cual el Congreso de la Nación declaró la
nulidad de la ley de Obediencia Debida en septiembre de 2003. Posteriormente,
en agosto de 2004, la Corte Suprema de Justicia declaró imprescriptibles los
crímenes de lesa humanidad, en una decisión histórica que reavivó los procesos
e investigaciones vinculados al pasado reciente de los argentinos. En junio de 2005,
la misma Corte declaró la inconstitucionalidad de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, desarrollando precisamente los argumentos que
intentamos analizar en este punto.
Sobre el particular ha expresado la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nación: “Recientemente, sin embargo, en el caso "Barrios
Altos", la Corte Interamericana precisó aún más las implicancias de esta
obligación de garantía en relación con la vigencia de los derechos considerados
inderogables, y cuya afectación constituye una grave violación de los Derechos
Humanos cuando no la comisión de un delito contra la humanidad. En ese
precedente quedó establecido que el deber de investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los derechos humanos implicaba la prohibición de
dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder impunidad a los
responsables de hechos de la gravedad señalada. Y si bien es cierto que la
Corte se pronunció en el caso concreto sobre la validez de una autoamnistía,
también lo es que, al haber analizado dicha legislación por sus efectos y no
por su origen, de su doctrina se desprende, en forma implícita, que la
prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio gobierno
que cometió las violaciones o el gobierno democrático restablecido (cf. caso
Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14 de Marzo de
2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de
Septiembre de 2001). En sus propias palabras: “Esta Corte considera que son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos" (párr. 41) (…) “a la luz de las obligaciones
generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los
Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para
que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a
un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la
Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten
leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren
en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1
y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de
las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana.
Este tipo de leyes
impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a
derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la
justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir
la reparación correspondiente”[19].
A partir de allí, es historia conocida. En setiembre de
2006 fue condenado el jefe policial Miguel Etchecolatz
y en octubre de 2010 ocurrió lo propio con el sacerdote católico Christian Von Wernich. Ambos fueron sentenciados a
prisión perpetua. Los juicios se sucedieron y aumentó exponencialmente la
cantidad de represores enjuiciados, condenados y privados de libertad,
situación que se mantiene y reproduce hasta el presente.
Despejados los intentos de (auto) amnistía en virtud de
mecanismos legales intachables, quedó expedita la vía para resolver en los
estrados judiciales una innumerable cantidad de hechos relacionados con la
violación de los derechos fundamentales, durante la puesta en práctica de un
plan sistemático de exterminio.
Resulta análoga la consagración de la amnistía en España,
en cuanto la misma también fue proclamada legislativamente, pero con evidente
menoscabo de los reclamos de las víctimas.
De hecho, muchas de ellas son las que activan esta
instancia de justicia universal.
Qué pasaría, en definitiva, si la justicia argentina
lograra condenar a los represores que España indultó? La pregunta es paradojal,
de cara a la modificación al Código Penal que impulsa actualmente el partido
mayoritario del país peninsular. Uno de los tramos de ese proyecto tipifica
como delito el negacionismo de los genocidios declarados tales por tribunales
internacionales. También, la "trivialización" (¿) de los genocidios.
Hay varias preguntas que podríamos hacernos en el final. La primera es
si la conducta de propiciar la amnistía de crímenes contra la humanidad no
podría considerarse negacionista.
Luego, podríamos plantearnos si el pedido de la jueza Servini
de Cubría no podría ser considerada como proveniente de un tribunal internacional,
teniendo en cuenta la decisión española de consagrar -al menos hasta ahora- la impunidad de crímenes
contra la humanidad? O solamente lo serían los sesgados ejercicios
jurisdiccionales ejercidos mayoritariamente, hasta ahora, por el imperialismo y
sus aliados?
[1] Blog
Espiritualidad y Política,
http://espiritualidadypolitica.blogspot.com/2007/06/frases-clebres-de-martin-luther-king.html
[2] Chalk, Frank - Jonassohn, Kart: “Historia y
Sociología del Genocidio”, Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2010, p. 48.
[3] Rezses, Eduardo: “La figura del genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar
jurídicamente una figura penal a una realidad política”, disponible en http://www.derechopenalonline.com
[4] Mántaras, Mirta; “Genocidio en Argentina”, impreso en Argentina, Ediciones
Taller del Sur, 2005, pag.68.
[5] Lozada, Martín, citado en
“Aportes Jurídicos para el análisis y juzgamiento del genocidio en Argentina.
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Secretaría de Derechos Humanos”.
Artículo de Eduardo Rezses, “La
figura del genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar
jurídicamente una figura penal a una realidad política”, disponible en http://www.derechopenalonline.com
[6] Rezses, Eduardo:
“La figura de genocidio y el caso argentino. La
posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a una realidad política”,
disponible en www.derechopenal online.com
[7] Rezses, Eduardo: “La figura de genocidio y el caso
argentino. La posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a una
realidad política”, disponible en www.derechopenal online.com
[8] “Apuntes para la militancia”, que se
puede enciontrar disponible en la dirección siguiente:
http://www.causaestudiantil.com.ar/bibliotecavirtual/biblioteca%20del%20pensamiento/cooke%20john%20william%20-%20apuntes%20para%20la%20militancia.pdf
[9] Gil Gil, Alicia: “Posibilidad de persecución en
España de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica”,
publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5, nº 8-C, 1999,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, pp. 505 y 505.
[10] Gil Gil, Alicia: “Posibilidad de persecución en España de
violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica”, publicado en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, año 5, nº 8, C, 1999, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, pp. 506 y 507.
[11] Rezses, Eduardo: “La figura de genocidio
y el caso argentino. La posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a
una realidad política”, disponible en www.derechopenal online.com
[12] Slepoy,
Carlos, reportaje de Emmanuel Taub y Tomás Borovinsky (”La
jurisdicción universal, entre el genocidio moderno y los derechos humanos”),
en Revista de Estudios sobre Genocidio,
dirigida por Daniel Feierstein,
Volumen 4, julio de 2010, p. 96.
[13] Chalk, Frank - Jonassohn, Kurt:
“Historia y Sociología del Genocidio”, Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2010,
p. 57.
[14] Feirstein, Daniel, “Estructura y
periodización de las prácticas sociales genocidas: un nuevo modelo de
construcción social”, publicado en revista Índice. Revista de Ciencias
Sociales. Discriminación. En torno de los unos y de los otros, Año XXXIV, Nº
20, editado por DAIA Centro de Estudios Sociales, Argentina, 2000, pag. 227.
[15] Feirstein, Daniel, “Estructura y periodización de las prácticas sociales genocidas:
un nuevo modelo de construcción social”, publicado en revista Índice. Revista de
Ciencias Sociales. Discriminación. En torno de los unos y de los otros, Año
XXXIV, Nº 20, editado por DAIA Centro de Estudios Sociales, Argentina, 2000, pag. 227.
[16] Chalk, Frank; Jonassohn,
Kurt: “Historia y Sociología del Genocidio”, Editorial Prometeo, Buenos Aires,
2010, p. 31.
[17] Joinet, Louis: “Lucha contra la impunidad”,
Edition La Découverte et Syros, París, 2002, citado por Mattarollo, Rodolfo: “Noche y niebla y
otros escritos sobre Derechos Humanos”, Ediciones Le Monde Diplomatique, “el
Dipló”, Buenos Aires, 2010, p.
123.
[18]
http://www.derechos.org/nizkor/impu/impuppos.html
[19]
Causa S. 1767.
XXXVIII. "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la
libertad, etc. -causa N° 17.768-", del 14 de junio de 2005, disponible en http://www.biblioteca.jus.gov.ar/FalloSIMON.html
