No obstante las múltiples evidencias históricas que parecen demostrar un retroceso inexorable del derecho internacional de los Derechos Humanos, a partir de su asimetría, su arbitrariedad  y su selectividad, algunas otras situaciones que son materia de contemporáneo debate dan cuenta  que, bajo la superficie de las grandes formulaciones neopunitivistas imperiales, fluyen tensiones, rupturas, desencuentros y, tal vez, síntesis, que nos permitan albergar expectativas menos severas respecto del futuro del sistema penal internacional.

Si la contracara del Derecho penal mínimo -concebido como tendencia a una masiva deflación de los bienes penales actualmente tutelados por la ley, por lo tanto a una drástica reducción de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica, con acotamiento de la potentia puniendi y máximo respeto de las garantías procesales y constitucionales[1]- era un Derecho penal de máxima velocidad y punición, absolutamente desatento a las garantías mínimas del debido proceso, excepcional, resulta interesante, como ejemplo contrario, analizar lo que ha ocurrido hasta hora con el denominado “Caso Lubanga”, donde la puja subsiste entre paradigmas hasta ahora no compatibiles: el Derecho penal mínimo (de máximas garantías, y por ende, de mínimo dolor) y las tendencias prevencionistas y retribucionistas.

La Sala de la Corte Penal Internacional que juzga la conducta de Thomas Lubanga Dyilo, quien fuera líder de la Unión de Patriotas Congoleña y conocido como “El Señor de la guerra congolés”, perseguido penalmente por la posible comisión del delito de reclutamiento de “niños soldados”, ordenó el 2 de julio de 2008 la libertad incondicional del imputado por considerar que “un juicio justo para el acusado es imposible, y la justificación para continuar con su detención ya no es válida”[1].

La decisión reconoció un antecedente de suspensión de las actuaciones contra Lubanga, y puso de manifiesto las disidencias existentes entre la Fiscalía y los jueces, durante el primer caso de juzgamiento por el reclutamiento forzozo de niños menores de quince años en un conflicto bélico, quienes eran obligados a matar a los considerados “enemigos” en el conflicto, y de quienes se decía también eran esclavizados sexualmente por las jerarquías militares.

Este es un caso de particular sensibilidad en el que, como de ordinario ocurre, podría haberse registrado un supuesto más de relajamiento de las garantías del debido proceso, a expensas de la “gravedad” de los hechos y la “necesidad” de “hacer justica” a toda costa y de cualquier manera, respecto de un imputado de escasa influencia política a nivel internacional. Sin embargo, según el juez titular Adrian Fulford, la imposibilidad de que el acusado tenga un juicio justo radica en la circunstancia que la defensa técnica no ha tenido la oportunidad de compulsar documentación sensible para controvertir la prueba de cargo, que resultaría de extrema importancia para el interés de su parte, ratificando de esta manera la vigencia de un piso de garantías inexorable e infranqueable[2]. La Fiscalía, por su parte, adujo en su momento no poder acatar la orden del tribunal en lo que concernía a revelar la identidad de un testigo fundamental, invocando razones de seguridad del mismo y la necesidad de protección de su vida, algo que los jueces entendían estaba garantizada. Llegado a este punto, el Tribunal resolvió en esa oportunidad la liberación del acusado, medida que no se haría efectiva hasta tanto no quedara firme la decisión, que podía ser recurrida en un plazo de cinco días de acuerdo al artículo 154 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte[3].

Sin perjuicio de la suerte ulterior de la resolución bajo análisis  y el curso que el juicio acertara a tomar (Lubanga fue finalmente condenado), lo cierto es que aquella decisión significó un hito esperanzador en materia de acotamiento del poder punitivo internacional, y de respeto de las garantías del debido proceso, indudablemente vinculadas, como habremos de ver, al concepto de “Derecho penal minimo”. Sobre todo en un caso como el que presentamos, en el que, por su indudable gravedad, la fiscalía había adelantado que iba a solicitar la máxima pena posible para el acusado. En síntesis, lo que la Sala juzgadora ha señalado es que no puede resolverse la cuestión de fondo sin garantizarse un juicio justo, rodeado de las garantías del debido proceso, a la persona acusada. Aunque esa persona haya sido la primera sometida a persecución y enjuiciamiento penal por parte de la Corte Penal Internacional y el primer detenido a su disposición[4].

Por eso creemos que traer a colación el precedente, y confrontarlo con lo que pareciera una tendencia imperial hegemónica de características contrapuestas, pondría sobre el tapete la verdadera crisis de identidad que condiciona todavía al sistema penal internacional[5].

Se trata del caso de un líder de un país periférico, que además ha dejado de detentar poder institucional, con una muy menguada capacidad de presión, absolutamente ajeno a la agenda de las principales cadenas de noticias internacionales, lo que podía hacer presumir un tratamiento procesal y una resolución final similar al que estos casos habitualmente han tenido en materia de Derecho penal internacional. Es decir, que el poder punitivo desbocado se ejerce, selectiva y arbitrariamente, sobre unos pocos genocidas, que han perdido su cobertura y se vuelven vulnerables[6].

Sin embargo, los hechos ocurrieron de manera bien distinta a lo esperado. “El 21 de octubre de 2008, la Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional (CPI) rechazó la apelación presentada por el Fiscal de la CPI. Luis Moreno Ocampo de retomar el juicio de la CPI en contra del primer acusado, Thomas Lubanga Dyilo de la República Democrática del Congo (RDC)”[7]. No obstante, los magistrados fallaron a favor de la apelación del fiscal de rechazar la liberación del acusado a pesar de la suspensión del proceso[8]. En suma, de manera consciente o no, el Tribunal ha recalado en las tesis de Ferrajoli en cuanto problematizan acerca de cómo juzgar, y cómo condenar[9]. Desde esa perspectiva, los fines del Derecho penal (en este caso, internacional) no pueden supeditarse ni subordinarse al paradigma de la defensa social contra la amenaza que representan los delitos, por graves que estos fueran, con prescindencia de otros límites e improntas claramente politicas e ideológicas. 

Si, como hemos visto, el Derecho penal democrático debe implicar máximo bien posible para los no desviados, y mínimo mal necesario para los desviados, esa ecuación supone, siempre, la protección del débil contra el más fuerte, “tanto del débil ofendido o amenazado por el delito, como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios. Precisamente -monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y las modalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no autorizados- la prohibición y la amenaza de las penas protegen a los reos contra las venganzas u otras reacciones más severas. En ambos aspectos la ley penal se justifica en tanto ley del más débil, orientada hacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del más fuerte. De este modo, los derechos fundamentales constituyen precisamente los parámetros que definen los ámbitos y los límites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones”[10].