Desde la perspectiva de una concepción minimalista del Derecho penal se ha advertido: “El verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del Derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantías que le distinguen de otra forma de control social más o menos salvaje y disciplinario. Quizá lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto”[1]. Las grandes potencias nos proporcionan cotidianamente acabados ejemplos de lo que significa la puesta en práctica de un Derecho penal de lógicas binarias, mínima taxatividad, máxima excepcionalidad, recurrente emergencia y mínimas garantías.
Si las corrientes que propugnan un Derecho penal mínimo postulan que el castigo tiene como único propósito proteger a la persona dañada por el delito, pero también al ofensor de reacciones informales públicas o privadas (“máximo bien posible para los no desviados, y … mínimo mal necesario para los desviados”)[2], podríamos decir que - particularmente en el caso de los Estados Unidos y otras potencias- nos encontramos, por el contrario, frente a cotidianas exhibiciones unilaterales de “derecho penal máximo”: máximo retribucionismo, extremo prevencionismo, mínimas garantías penales y constitucionales para los imputados.
Voy a citar un ejemplo actual, emblemático, que en buena medida traduce el cuadro de situación al que ya nos hemos referido de manera pormenorizada y significa, juntamente con el denominado escándalo “wikileaks”, la mayor evidencia de la continuidad de una lógica imperial que legitima al país del norte como gendarme universal: Estados Unidos puso en vigencia en 2006 la Nueva Ley de Comisiones Militares (Military Commissions Act), cuyo objetivo era, justamente, la creación de comisiones militares y el procedimiento legal mediante el cual habrían de ser juzgados los “combatientes enemigos ilegales”, por la eventual tipificación de alguna de las conductas ilegales creadas por la norma en cuestión, a la sazón el instrumento central que en materialegal utilizaría la administración Bush en su lucha contra el terrorismo global[3].

Esta Ley no significa sino la continuidad de otras reglas legales similares que en materia de Derecho interno ya tenían vigencia por entonces en los Estados Unidos[1].  Efectivamente, es algo evidente que han sido motivos más bien formales que sustantivos los que han llevado al gobierno estadounidense a promulgar esta nueva legislación. Gracias a ella se ha dotado de una base jurídica bastante más sólida que la existente para continuar con este tipo de medidas, subsanando así el defecto de forma que el Tribunal Supremo había identificado en el caso Hamdan versus Rumsfeld como causa de ilegalidad del sistema de comisiones preexistente: la ausencia de una previa autorización del Congreso[2].
Por otra parte, no cabe duda que la adopción de esta nueva Ley representa una muy buena señal política para Administración Bush. El apoyo explícito recibido por parte de las dos Cámaras legislativas cuando todavía estaban controladas por los Republicanos, sin duda, servirá para justificar su política antiterrorista ante una opinión pública que cada vez resultaba menos complaciente con las acciones del gobierno y más sensible ante sus excesos. Sosteniendo que el terrorismo internacional sigue representando un grave peligro para la seguridad nacional de los EEUU y que se precisan todavía medidas legislativas extraordinarias para afrontarlo, el gobierno ha logrado consagrar legalmente los amplísimos poderes con los que se ha ido dotando a lo largo de estos años para detener, interrogar y enjuiciar a los presuntos terroristas.
Aunque el principal propósito de la Ley sea regular el procedimiento a través del cual se establecerán y funcionarán estas comisiones, es evidente que ese trata de algo más que una mera regulación de carácter penal o procesal. A lo largo de sus diez secciones confirma la interpretación unilateral y selectiva de las obligaciones internacionales que el gobierno estadounidense ha venido sosteniendo en contra de la doctrina y jurisprudencia de los órganos de control internacionales. En ella, se respaldan categorías jurídicas desconocidas para el Derecho internacional humanitario (DIH)[3] como la de “combatiente enemigo ilegal”, o la de “infracciones graves del artículo 3 común”, se flexibiliza la prohibición absoluta de someter a las personas a tratos crueles, inhumanos o degradantes, no se acoge de manera correcta el régimen de responsabilidad de los agentes del Estado por crímenes de guerra, se establece un procedimiento judicial que no respeta las más mínimas garantías del acusado y se priva a los detenidos del recurso al habeas corpus, una garantía judicial que de acuerdo con el Derecho internacional general vigente no puede suspenderse ni siquiera en situaciones excepcionales[4].
Por otra parte, la MCA no garantiza con carácter absoluto ciertos principios generales del Derecho penal, tales como el principio de presunción de inocencia, el principio de non bis in ídem, el principio de irretroactividad de la Ley, ni tampoco los derechos procesales que corresponden a todo acusado: el derecho a no declararse culpable, el derecho a la defensa, el derecho a estar presente en el juicio o a que una jurisdicción superior pueda examinar la declaración de culpabilidad y de condena[5]. Aunque es cierto que por motivos de emergencia nacional pueden llegar a limitarse ciertas garantías judiciales, la MCA afecta a derechos y principios que deben mantenerse incluso en situaciones excepcionales, porque son indispensables para garantizar el derecho a un proceso justo ante un tribunal imparcial e independiente. Además, priva al acusado de los recursos judiciales adecuados y efectivos para hacerlos valer en el caso de que aquellos resulten violados.
 En lo que respecta a las penas, la Ley deja una amplísima libertad: puede imponerse cualquier tipo de pena que no se encuentre prohibida expresamente. Está permitida la pena de muerte, la cadena perpetua, la privación de libertad, el pago de una indemnización equitativa o cualquier otro castigo que pueda determinar la comisión militar. No deja de producir cierta perplejidad la lista de los castigos que quedan expresamente prohibidos: los latigazos, marcar o tatuar el cuerpo humano, el uso de grilletes, así como cualquier otro maltrato que pueda considerarse cruel o “inusual”. Se deja sin aclarar qué tipos de castigos entrarían dentro de esta última categoría que, en nuestra opinión, puede dar cabida a la práctica de castigos de carácter inhumano o degradante pero, sin embargo, considerados como “usuales”. Tampoco se menciona el límite máximo de la sentencia, a determinar por el Presidente o el Secretario de Defensa. En todo caso, la pena de privación de libertad se ejecutará en un lugar que se encuentre bajo el control de las fuerzas armadas o en cualquier institución penal o correccional controlada por los Estados Unidos, sus aliados, o que se encuentre a su disposición.
Está prevista expresamente, incluso, la pena de muerte para los reos de aquellos delitos que produzcan como consecuencia la muerte de personas, como los casos de asesinato de personas protegidas, los ataques a civiles, la toma de rehenes, el uso como escudo humano de personas protegidas, el empleo de veneno o armas similares o cuando se produce la muerte de la persona tras ser torturada o sometida a otros tratamientos crueles o inhumanos[6].
Si bien la MCA parece requerir condiciones más estrictas cuando se trata de imponer la pena capital, exigiendo un número más elevado de miembros en la votación y la unanimidad de todos ellos para imponer esta pena, no puede pasarse por alto que, al mismo tiempo, prevé numerosas excepciones que claramente juegan en contra del reo. Una lectura conjunta de todas ellas puede llevar a la conclusión de que, al estar en juego un derecho inderogable como es el derecho a la vida de la persona, la MCA no ofrece al acusado un proceso con todas las garantías jurídicas y que, por tanto, la imposición de la pena capital debe considerarse una privación arbitraria del derecho a la vida, de acuerdo con amplia jurisprudencia y doctrina internacional.
No deja de ser llamativo en este sentido que la propia Ley se refiera al error judicial en los siguientes términos: “una determinación o sentencia de una comisión militar, creada de conformidad con este capítulo, no debe considerarse incorrecta como consecuencia de un error de Derecho, a menos que el error materialmente perjudique los principales derechos del acusado”[7]. Es evidente que el legislador ha tomado las normas del DIH como punto de referencia para tipificar y definir los crímenes de guerra y de ahí que la terminología empleada en las últimas secciones resulte bastante familiar. Se recomienda, no obstante, leer y analizar con mucha cautela esta nueva Ley que lejos de hacer una mera transposición de las normas y principios del DIH, opta por recurrir a ellos de manera selectiva[8].
 La MCA mantiene la definición que ya la Detainee Treatment Act del 2005 ofrecía de este concepto, destinado a crear un nuevo régimen jurídico para el tratamiento de los combatientes enemigos que el gobierno de los EEUU no considera legítimos en el sentido que se desprende de los Convenios de Ginebra de 1949[9].
Siguiendo la línea marcada por la Detainee Treatment Act, la Military Commission Act garantiza la impunidad de los agentes estadounidenses por las posibles violaciones que pudieran cometer en el curso de la “detención, la transferencia, el tratamiento, el enjuiciamiento o en relación con las condiciones de internamiento” de cualquier persona que haya sido detenida a partir del 11 de Septiembre del 2001 en calidad de enemigo combatiente o que se encuentre a la espera de dicha determinación[10] .
Si se prefiere, campea en el horizonte de proyección biopolítica un estado de excepción que tiende a lograr legitimidad a partir del acatamiento que el mismo se proporciona, y a conferirle una nueva racionalidad al nexo hasta ahora indiscutido que existe entre violencia y derecho, que parece resquebrajarse en la modernidad tardía[11].


[1] Como es sabido, el Presidente Bush,  inmediatamente después de los atentados del 11 S, había instaurado un sistema de comisiones militares con la finalidad de juzgar a los presuntos autores mediante procedimientos aún más excepcionales que los previstos para las cortes marciales (la Orden Militar nº. 1 sobre la detención, trato y enjuiciamiento de detenidos extranjeros en la guerra contra el terrorismo del 2001, modificada y completada por sucesivas órdenes militares del Secretario de Defensa y la Detainee Treatment Act del 2005). La Military Commissions Act (MCA);  por lo  tanto, ahora no hace otra cosa que confirmar y revestir con forma de Ley este procedimiento extraordinario establecido para juzgar al “enemigo” por los crímenes que pueda cometer en el curso de esa “guerra” atípica que para los EEUU se está librando contra el terrorismo internacional. Quiere esto decir que las nuevas comisiones militares seguirán funcionando como lo han hecho hasta ahora: siguiendo un procedimiento que no toma en consideración los privilegios reconocidos por el III Convenio de Ginebra de 1949 (IIICG) a los prisioneros de guerra y donde se obvian los elementos más fundamentales que requiere un juicio para poder ser considerado como justo, los mismos que, de acuerdo con el Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), no pueden ser suspendidos en ningún caso y bajo ninguna circunstancia.

[2] Costas Trascasa, Milena: “La nueva ley estadounidense de comisiones militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del derecho internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N° 14, 2007, disponible en http://www.reei.org/reei%2014/CostasTrascasas(reei14).pdf
[3] Costas Trascasa, Milena: “La nueva ley estadounidense de comisiones militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del derecho internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N° 14, 2007, disponible en http://www.reei.org/reei%2014/CostasTrascasas(reei14).pdf
[4] “Desde el punto de vista de la técnica legislativa, estamos ante una regulación confusa, donde son frecuentes las referencias internas, las excepciones, el uso de términos ambiguos, la repetición innecesaria de palabras y las frases donde se aparenta decir una cosa, cuando en realidad se dice la contraria. La Ley utiliza una redacción engañosa y capciosa porque los principios y derechos que afirma garantizar quedan completamente vacíos de contenido a lo largo de su articulado. Desde luego que no hace falta ser un experto en Derecho penal para concluir que la Military Commissions Act (MCA) presenta ciertos aspectos que difícilmente se conforman con el principio de legalidad, el cual exige que las leyes sean claras y precisas en el contenido de su regulación”. “De la letra de la Ley se desprende claramente que lo que se persigue es juzgar a nacionales no estadounidenses que se encuentren implicados en hostilidades contra los Estados Unidos o que hayan “apoyado” actos de hostilidad contra ese país. Se trata, por tanto, de un régimen intrínsecamente discriminatorio ya que se aplica únicamente a las personas que no gocen de la nacionalidad norteamericana y que, por otra parte, puede afectar a personas que, estrictamente hablando, no toman parte en las hostilidades y, por tanto, que no son combatientes, ni legítimos ni ilegítimos. Cabe señalar en todo caso que las personas que no entren dentro de esta categoría -combatientes enemigos pero “legales”- habrán de ser juzgadas por tribunales militares, según el procedimiento previsto en el Capítulo 47 del Uniform Code of Military Justice (de hecho la nueva Ley se introduce como nuevo Capítulo 47 A del United States Code que compila y codifica la legislación que conforma el Derecho general federal)”.
[5] Costas Trascasa, Milena: “La nueva ley estadounidense de comisiones militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del derecho internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N° 14, 2007, disponible en http://www.reei.org/reei%2014/CostasTrascasas(reei14).pdf


[6] Costas Trascasa, Milena: “La nueva ley estadounidense de comisiones militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del derecho internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N° 14, 2007, disponible en http://www.reei.org/reei%2014/CostasTrascasas(reei14).pdf
[7]Costas Trascasa, Milena: “La nueva ley estadounidense de comisiones militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del derecho internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N° 14, 2007, disponible en http://www.reei.org/reei%2014/CostasTrascasas(reei14).pdf
[8] Así, por ejemplo, en unos casos, aparentemente toma como base y se refiere de manera expresa a las disposiciones de los Convenios de Ginebra pero omite posteriormente ciertas obligaciones y frases, o incorpora otras provisiones que no están específicamente previstas. En otros casos, la Ley resulta engañosa pues añade la coletilla “in violation of the law of war” cuando en realidad no existe ninguna norma de este conjunto normativo que prevea la regla en cuestión. A través de esta técnica, la nueva legislación viene a enmendar de manera sustantiva la War Crimes Act (1996) en lo que respecta a los actos que constituyen crímenes de guerra en virtud del artículo 3 común.
[9] Serán por tanto tratados como legítimos, o mejor, como “ilegales” (preferimos este término puesto que la Ley no acoge exactamente la definición de combatiente legítimo del DIH) aquellas personas que realicen actos hostiles contra este país en nombre de un Estado y que no puedan encuadrarse dentro de alguna de las siguientes categorías: a) miembros de las fuerzas regulares; b) miembros de las milicias, voluntarios, o de movimientos de resistencia organizados, que se encuentren bajo un mando responsable y lleven un signo distintivo fijo que sea reconocible a distancia, lleven las armas a la vista y dirijan sus operaciones de conformidad con el Derecho aplicable a los conflictos armados; c) miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un gobierno que no haya sido reconocido como tal por los Estados Unidos. Como se apreciará, la definición de esta nueva categoría -creada ex novo y, por tanto, extraña para el DIH- está claramente tomada del artículo 4 del IIICG, una disposición que el legislador ha retocado hasta obtener el resultado deseado, esto es, una definición de combatiente legítimo con derecho al estatuto de prisionero de guerra, bastante más estricta que la que ofrece el DIH y de la que al mismo tiempo resultan excluidas determinadas categorías de personas, como, por ejemplo, la población que toma espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras -artículo 4.6 IIICG- y en todo caso los miembros de Al-Quaeda que, de acuerdo con la Ley, no entran dentro de esta categoría al tratarse precisamente de un grupo armado no gubernamental y, por supuesto, no reconocido por el gobierno estadounidense. Resulta obvio que al eliminar la referencia a “una autoridad no reconocida” que contiene el artículo 4.3 IIICG, la Ley persigue evitar que el estatuto de prisionero de guerra abarque a los miembros de las fuerzas armadas regulares capturadas y que profesen lealdad a una autoridad no reconocida por la potencia detentora. La política tolerante con respecto a los abusos cometidos en el curso de la lucha contra el terrorismo internacional que ha venido siguiendo el gobierno de los EEUU ha sido elevada al rango de Ley.
[10] Ningún tribunal o juez tendrá jurisdicción para aceptar o considerar la aplicación del recurso de habeas corpus o de cualquier otra acción contra los Estados Unidos o sus agentes por ninguno de estos motivos. Por si fuera poco, esta norma se aplicará retroactivamente y sin excepción a todos los casos que se encuentren pendientes o a los que puedan producirse tras la entrada en vigor de la Ley. Consideramos, en definitiva, que la Military Commissions Act es una mala legislación nacional, porque utiliza una terminología equívoca y capciosa, porque realiza una interpretación interesada y selectiva de las normas internacionales, porque tolera la violación de derechos fundamentales de la persona, porque viola los principios generales del Derecho penal, porque priva a las personas detenidas y acusadas del derecho a defenderse, porque establece órganos judiciales que no presentan las más mínimas garantías de independencia e imparcialidad y porque, además, es intrínsicamente discriminatoria.
[11] “El significado inmediatamente biopolítico del estado de excepción como estructura original en la cual el derecho incluye en sí al viviente a través de su propia suspensión emerge con claridad en el military order emanado del presidentede los Estados Unidos el 13 de noviembre de 2001, que autoriza la “indefinity detention” y el proceso por parte de “military commissions” (que no hay que confundir con los tribunales militares prvistos por el derecho de guerra) de los no- ciudadanos sospechados de estar implicados en actividades terroristas. Ya el USA Patriot Act, emanado del Senado el 26 de octubre de 2001, permitía al Attorney general “poner bajo custodia” al extranjero (alien) que fuera sospechado de activiades que pusieran en peligro “la seguridad nacional de los Estados Unidos”; pero dentro de los siete días el extranjero debía ser, o bien expulsado, o acusado de violación de la ley de inmigración o de algún otro delito. La novedad de la “orden” del presidente Bush es que cancela radicalmente todo estatuto jurídico de un individuo, produciendo así un ser jurídicamente innominable e inclasificable. Los talibanes capturados en Afganistán no sólo no gozan del estatuto de POW según la convención de Ginebra, sino que ni siquiera del de imputado por algún delito según las leyes norteamericanas. Ni prisioneros ni acusados, sino solamente detainees, ellos son objeto de una pura señoría de hecho, de una detención indefinida no sólo en sentido temporal, sino también en cuanto a su propia naturaleza, dado que está del todo sustraída a la ley y al control jurídico. El único parangón posible es con la situación jurídica de los judíos en los Langer nazis, quienes habían perdido, junto con la ciudadanía, toda identidad jurídica, pero mantenían al menos la de ser judíos. Como ha señalado eficazmente Judith Butler, en el detainee de Guantánamo la nuda vida encuentra su máxima indeterminación”.


[1] Ferrajoli, Luigi: “El derecho penal mínimo”, Neopanopticum, 2006,  disponible en http:// neopanopticum.wordpress.com/2006/07/06/el-derecho-penal-mnimo-l-ferrajoli/
[2] Pitch, Tamar: “Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y justicia penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 122.
[3] Costas Trascasa, Milena: “La nueva ley estadounidense de comisiones militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del derecho internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N° 14, 2007, disponible en http://www.reei.org/reei%2014/CostasTrascasas(reei14).pdf