[2] Ver supra, página 6.

[3] “La crisis actual del derecho penal producida por la globalización consiste en el resquebrajamiento de sus dos funciones garantistas: la prevención de los delitos y la prevención de las penas arbitrarias; las funciones de defensa social y al mismo tiempo el sistema de las garantías penales y procesales. Para comprender su naturaleza y profundidad debemos reflexionar sobre la doble mutación provocada por la globalización en la fenomenología de los delitos y de las penas: una mutación que se refiere por un lado a la que podemos llamar cuestión criminal, es decir, a la naturaleza económica, social y política de la criminalidad; y por otro lado, a la que cabe designar cuestión penal, es decir, a las formas de la intervención punitiva y las causas de la impunidad”.

Ensayar un concepto de Derecho penal mínimo supone, en primer lugar, comprender su multidimensionalidad e interdisciplinariedad, que le confieren perfiles e improntas no siempre unívocas, y que establecen respecto de su naturaleza y alcance, diferencias que no son menores.

El Derecho penal mínimo implicaría, en sustancia, concebir al derecho penal como la última alternativa (ultima ratio) a la que debería apelar una sociedad para resolver los conflictos sociales; esa última alternativa, a su vez, debería contemplar, desde el punto de vista procesal y constitucional, el respeto más estricto a los derechos y garantías de los particulares; debería también restringirse en sus fines a la prevención especial, tendiendo a la reintegración e inclusión social de los perseguidos y condenados;  delimitar el horizonte de proyección de las penas y castigos institucionales; sostener la previsibilidad y controlabilidad de los actos del Estado a partir de concebir las funciones jurisdiccionales como acotantes del poder punitivo; y articular la mayor cantidad posible de alternativas a la pena de prisión, especialmente estrategias de negociación, mediación y otros dispositivos de justicia restaurativa y/o transicional.

La dogmática penal, en consecuencia, “ha de respetar escrupulosamente, asimismo el conjunto de exigencias jurídico-constitucionales que determinen las bases fundamentadoras de la legitimidad del ordenamiento positivo, de modo específico en el ámbito jurídico-penal, en el que en virtud del principio de legalidad puede incidirse sobre la esfera de los bienes jurídicos personales, que resulten afectados a través de la conminación legal de las correspondientes conductas delictivas descritas en los singulares tipos de delito”[1].

El Derecho penal mínimo debería encarnar una minimización de la violencia social[2]: “el fin general del Derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recién ilustrada, consiste entonces en impedir la razón construida, o sea en la minimización de la violencia en la sociedad. Es razón construida el delito. Es razón construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e incontrolada; pero no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino también en la venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente. La ley penal está dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razón construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales. (…) Está claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal  no puede reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. (…) Dicho fin supone más bien la protección del débil contra el más fuerte, tanto del débil ofendido o amenazado por el delito, como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios”[3].

Estas formas de concebir los fines del Derecho penal, y especialmente de las penas, que opera como una “fórmula adecuada de justificación” que fija los límites a la potentia puniendi de los Estados, deviene un piso innegociable de garantías, propio de un Estado Constitucional de Derecho, en tránsito hacia un Estado sin Derecho penal[4].

Se justifica, de esa manera, la pena de prisión (el brutal elemento conceptual que distingue al Derecho penal de los demás ámbitos jurídicos) como un mal menor respecto de reacciones desformalizadas propias de una anarquía punitiva, que se sustenta únicamente en una concepción agnóstica o negativa de las penas, y se impone con estricta sujeción a los paradigmas de Derechos Humanos que surgen de los tratados y convenciones internacinales que forman parte de los derechos vernáculos[5].

En última instancia, el Derecho penal mínimo encuentra su razón de ser en la evitación de la venganza privada y pública, que no es otra cosa que la guerra de todos contra todos, una especulación que puede conducir a concebir al Derecho penal como la protección del más débil contra el fuerte, antes que como una superestructura formal destinada a reproducir las relaciones de poder y dominación, que debe ser legitimada únicamente mientras la estructura injusta de las sociedades imperiales y la relación de fuerzas sociales desfavorable no indique que ha llegado la hora de la abolición del sistema penal.

Acaso en esta afirmación subyace un excesivo determinismo histórico, que ha influido históricamente en las corrientes abolicionistas y en las perspectivas críticas de la ciencia social, que se ha expresado así: “Todo el conocimiento (y el pensamiento) se abrió paso en lucha contra el poder punitivo. La historia enseña que la dignidad humana, cuando avanza, lo hace en lucha contra el sistema penal. Casi podría decirse que la humanidad avanzó siempre en pugna con éste”[6].

Dicho en otros términos, todo reformismo tiene sus límites si no forma parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano plazo, y abolicionista a largo plazo[7]. Algunos autores, empero, han sostenido que el minimalismo penal no puede disociarse de la existencia de un Derecho penal humanizado, circunscripto a una intervención excepcional en aquellos casos en que se vulneren bienes jurídicos fundamentales de una sociedad: “En la búsqueda incesante de la humanización de la función controladora punitiva, los representantes del movimiento conocido como Minimalismo penal proponen en esencia una contracción del Sistema penal, que solo autorice la intervención penal cuando sea imprescindible para que la violencia informal no desestabilice el orden social. Esta corriente propone la elaboración de una política criminal alternativa que incluye la reducción a corto plazo del Derecho penal a partir de la descriminalización, las reformas sociales estructurales y la abolición de la cárcel. La posición de no abolición total del Sistema penal es fundamentada por los Minimalistas penales en la real posibilidad de reducir la violencia punitiva mediante garantías sustanciales y procesales, y en la necesidad de que el Derecho penal cumpla determinadas funciones simbólicas que construyan la memoria colectiva sobre lo socialmente inaceptable, funcionando como alerta social (…) Respecto a la razón justificante del mantenimiento del Sistema penal, la corriente minimalista presenta ambivalencias valorativas; una de estas posiciones aduce que el Sistema penal debe mantenerse para la defensa de los integrantes más débiles del entramado social y para la otra posición, la racionalidad existencial de la Ley penal radica en su capacidad de reducir la violencia institucional estatal que de lo contrario progresaría incontrolablemente. Esta visión dual se puede centrar en la consideración de que el Derecho penal no sólo legitima la intervención penal, también la limita, el Derecho penal, no solo permite castigar, sino que permite evitar los castigos excesivos”[8].

Otros, en cambio, somos de la opinión de concebir el Derecho penal mínimo exclusivamente como una alternativa táctica, condicionada por la relación de fuerzas sociales y la hegemonía cultural, militar y económica del capitalismo mundial, en cuyo seno se agudizan las contradicciones fundamentales; como un paso a favor de la profundización de las reformas democráticas institucionales y sociales propias del Estado Constitucional de Derecho, que significan el acceso constante de más ciudadanos a más derechos.

Ese Estado Constitucional de Derecho, que incorpora a los derechos internos los pactos, tratados y convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las relaciones internacionales, constituye una base mínima de legalidad. Absolutamente progresiva, sin dudas, pero que todavía debe evolucionar necesariamente hacia formas más civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas, rol éste para el cual el derecho penal ha demostrado su inveterada torpeza a lo largo de la historia[9].

La categoría de la relación de fuerzas debe ser necesariamente incluida en el análisis. Estados Unidos, por primera vez en la historia, está realizando un gasto armamentístico mayor que el de todo el resto de las potencias juntas, tiene actualmente asentadas 49 bases en territorio latinoamericano, en otro hecho que no reconoce precedentes, opera en alianza con las burguesías reaccionarias que conspiran contra los gobiernos progresistas del  Continente y, por supuesto, ha detectado desde hace mucho tiempo las reservas hidrocarburíferas, acuíferas, mineras y el potencial alimentario impresionante del Cono Sur[10]. Un sesgo punitivista que pueda ser interpretado en clave progresista en este contexto, puede ser un tiro en el pie de la propia América Latina de cara al futuro. Nuestra obligación como académicos es hacer, mínimamente, estos imprescindibles ejercicios de anticipación histórica, y valorar en su verdadera dimensión política, las garantías del Estado Constitucional de Derecho y de un Derecho penal mínimo, como límites de cualquier poder punitivo.

Desde esta perspectiva, el Derecho penal mínimo ha de ser, necesariamente, interdisciplinario, ya que incardina reglas de derecho realizativo, normas de derecho de fondo y estrategias unitarias en materia criminológica y  político criminal, todas ellas destinadas a una interpretación pro homine del derecho penal existente, al que, además, se lo prefiere acotado a su condición de ultima ratio[11].

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, y como ya hemos visto, ha introducido transformaciones fundamentales en su articulado, donde convergen el respeto a las garantías del debido proceso,  los derechos de los imputados y la defensa en juicio; la asignación de la promoción de la acción penal a  la Fiscalía (denotando en este aspecto un sesgo adversarial que, en materia procesal, resulta el más adecuado a un derecho penal democrático); el principio de nullum crimen sine lege; de ley previa, escrita y estricta; de irretroactividad de la ley; de  aplicación de la  ley penal más benigna; de prohibición de doble juzgamiento; de presunción de inocencia; de consagración del derecho al recurso; de imposición de un límite máximo a las penas privativas de libertad; de protección y participación de los ofendidos penalmente durante el proceso; y, finalmente, de reparación a las víctimas, instancia restaurativa ésta que -vale reiterarlo- aparece por primera vez consgrada con esa autoridad en la legislación internacional[12].

Las tendencias a la minimalización del Derecho penal congloban disposiciones procesales, de fondo, paradigmas penológicos, definiciones político criminales y criterios filosóficos penales, que coinciden en el objetivo de acotamiento del poder punitivo. En algunos casos, no tanto porque el poder punitivo deba ser reivindicado o reconocido en sus pretendidas funciones simbólicas, sino porque se acepta que las condiciones objetivas y subjetivas de la realidad histórica actual no permiten especular con la posibilidad inmediata de eliminar el castigo institucional, más propiamente la pena y, específicamente, la prisión. El Estatuto de la Corte no hace referencia a la finalidad de las penas que habrá de imponer a los condenados. Y tampoco completa el catálogo de garantías que una concepción minimalista del derecho  penal debería asumir.

Seguramente, el minimalismo debería incluir también, en cualquier catálogo fragmentario de ilicitudes y en todo sistema procesal, algunos otros principios, tales como los siguientes: a) Principio de reserva o de legalidad en sentido estricto, teniendo en consideración que desde una mirada sociológica de la pena, debemos asumir que buena parte de la reacción punitiva se realiza por fuera de las agencias institucionales; podemos citar, a título de ejemplo, la pena de muerte extrajuidicial, las torturas, las desapariciones, las acciones ilegales de las policías, de los cuerpos militares y paramilitares; b) Principio de la ley penal sustancial, que asegura y extiende la vigencia de las garantías contenidas en el principio de legalidad a la situación de los ciudadanos, esto es, en cada uno de los subsistemas en que se divide el sistema penal, que prohibe la utilización de medidas restrictivas de los derechos de los individuos, en los reglamentos y las prácticas de los órganos de policía, de control y vigilancia, del proceso y de la ejecución, que no sea estrictamente necesarios a los fines de la aplicación de la ley y el derecho; c) Principio de la respuesta no contingente: la ley penal, como toda norma, se supone creada en base a los principios de generalidad y abstracción, justamente porque responden a problemas generales y duraderos, de una sociedad, sea ésta nacional o ecuménica; la experiencia ya analizada de la legislación penal de emergencia, tanto en Europa, como en Estados Unidos, contradice expresamente este principio; d) Principio de idoneidad: las graves violaciones a los Derechos Humanos y el principio de proporcionalidad representan una condición necesaria, pero nunca suficiente, para la introducción de una pena. Este principio determina que al legislador y los jueces a efectuar un examen de los efectos socialmente útiles que cabría verosímilmente esperar de una pena. Las condiciones para su introducción (y aplicación) solamente se considerarán cumplidos si, luego de un análisis objetivo y meticuloso, basado además en evidencias empíricas verificables en otros sistamas que hayan aprobado y aplicado normas punitivas similares, se ha comprobado algún efecto útil de dichas penas; e) Principio de subsidiaridad: una pena debe ser aplicada si se demuestra que no existen modos no penales de intervención institucional capaces de responder a situaciones en las cuáles se hallan amenazados los Derechos Humanos; f) Principio de la privatización de los conflictos, que incluye la posibilidad de alcanzar formas no punitivas de resolución de las diferencias, al devolverle los mismos a una víctima –a la que se le ha expropiado el conflicto- que se eduque previamente en las lógicas restaurativas o transicionales de interacción con los infractores. Esto demanda una articulación auto y heterónoma de las percepciones y sistemas de creencias respecto de la conflictividad, de las necesidades reales y de los Derechos Humanos, de parte de sus portadores[13].