REFLEXIONES PRELIMINARES. El proceso de construcción cultural del honor como valor es tan antiguo como el hombre mismo. Y desde los albores de la humanidad, en todas y cada una de las civilizaciones, existieron formas y mecanismos de protección de un bien jurídico que, vale consignarlo, es constitutivo de la personalidad del ser humano.

Por ello, creo necesario mencionar de qué especial manera, contemporáneamente, se tiende a considerar que son más bien el prestigio, la dignidad o la honestidad, los valores que le han dado un nuevo formato al pretérito honor, más vinculado a los blasones, la sangre o la épica guerrera.

Y por lo tanto, lo que se consideraba un valor que acompañaba al individuo desde su nacimiento, y hasta era hereditario en las tradiciones medievales europeas, tiene ahora mayor relación con la reputación, que se puede adquirir, acrecentar, y por supuesto –ahora muy fácilmente-perder[1] , o al menos disminuir, cuando, cuando es el propio comportamiento social del afectado el que le quita el carácter ofensivo a una manifestación determinada, como bien lo señala Manuel Jaen Vallejo[2].

En este sentido, consigna el autor citado que Alonso Alamo ha propuesto modernamente una concepción normativa fáctica del honor, al entender que el mismo es “un complejo bien jurídico, concreción de la dignidad de la persona aunque no se confunde con ella, y que se protege en tanto consideración social merecida o ganada; por lo que, a su juicio, aunque se le reconoce a todo hombre por el hecho de serlo, no se protege la apariencia de una buena reputación u honor formal.

Dice Alonso, entonces, que “los ataques al honor…no son directamente ataques a la dignidad de la persona sino a su valor ético y social de actuación, del cual surge una pretensión de respeto. De lo que deriva que el honor puede disminuir por graves defectos de la personalidad, y por falta de integridad moral, pero no puede desaparecer del todo ni aumentar”[1]. Este es el dato sociológico e histórico relevante en lo que hace a la evolución del honor que, por cierto, no poca influencia adquiere en el plano jurídico penal.

En análoga dirección discurre Berdugo Gómez de la Torre, quien realiza contemporáneamente una revisión saludable y necesaria del concepto de honor, concluyendo que el mismo “está constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad; de lo que se infiere que, si bien el honor, en cuanto emanación de la dignidad será el mismo en todos los integrantes de la sociedad, y en cuanto derivado del componente dinámico de la dignidad del libre desarrollo de la personalidad, tendrá una mayor o menor extensión en función del nivel de participación del individuo en el sistema social”[2].

Con esta afirmación, estamos adelantando nuestro criterio, respecto de que los valores se construyen a través de procesos de interactuación y por lo tanto sufren paulatinos reacomodamientos y redimensionamientos conforme los momentos históricos o la ubicación social también distintas en los que logran erigirse como tales, mediante la captación del consenso colectivo (entendiendo al consenso como la aptitud para generar tendencias que se arraigan entre los terceros).

Por eso, particularmente aguda  parece la idea que sobre el concepto moderno del honor despliega el autor español Manuel de Cossio, cuando explica: “Según el sentir general, honor supone la conformación de nuestros actos, no sólo con la norma moral, sino también con el concepto que de nuestras virtudes puedan tener los demás y la propia estima que tengamos de nosotros mismos y así dícese que tiene honor de quien goza de plena consideración ante la sociedad”[3].

Esencialmente lógica se revela esta correlación indispensable, en la que el honor proporciona un nexo entre los ideales de una sociedad (que indiscutiblemente existen en la conciencia colectiva de los pueblos) y la reproducción de esos ideales en el hombre, cuya realización práctica se efectiviza dentro del grupo social que reconoce, en definitiva, esa adecuación valorativa y la traduce como prestigio, reputación o dignidad personal. Por supuesto, en épocas en que los paradigmas otrora totalizantes parecen batirse en caótica retirada, ese consenso producto de la reputación social aquilatada, no necesita ni puede ser unánime al momento de traducirse como bien jurídico susceptible de tutela, por cuanto ello significaría una exigencia desmesurada capaz de desdibujar casi totalmente la tutela del honor.

Esa reputación o prestigio, además, es también el producto de una sociedad de clases y en permanente conflicto. Por lo tanto ese mismo producido es fuertemente dinámico y cambiante, no sólo en virtud de reformulaciones operadas en distintos tiempos históricos, sino que también –y he aquí lo trascendente- admite distintas acepciones aún dentro de una misma sociedad y en un mismo momento[4]; y adquiere en el presente, al influjo de la posmodernidad y de las tendencias sociales globalizantes de fin de siglo una significación específica de difícil ubicación. Pero, de todas maneras, lo importante es que, aunque de manera aluvional, se vuelva a poner en el tapete a las clases sociales como sujetos históricos, extremo éste curiosamente erradicado de la discusión filosófica y sociológica (ni hablar de la jurídica), pese a que las nuevas relaciones mundiales, a poco que se las analice, dan cuenta de que, acaso como nunca antes en la historia, la cuestión de clases reclama inmediata vigencia y nuevo debate[5].

Han variado los matices, las formas, el contenido del honor como basamento axiológico e, incluso, las exteriorizaciones que de una u otra  manera lo corporizan; al punto que, filosóficamente, resulta poco probable establecer comparaciones entre la concepción del honor que tuvieron, por ejemplo, los estoicos o epicúreos de la antigua Grecia[6], con la filosofía ético tomista del medioevo, y entre ambas con la que se está forjando todavía al crisol del núcleo significacional básico de la condición posmoderna: lo mercantil[7].

Y esto no debe asombrarnos, por cuanto esas mutaciones sucesivas que abarcan la espiritualidad del hombre no se han circunscripto solamente a los valores: hasta sentimientos tan caros como el amor han evidenciado metamorfosis adaptativas análogas, por lo que resulta naturalmente esperable que nociones tales como el bien, la moral, la virtud, la ética y aún la honra evolucionaran de manera acelerada y diversa. “Los filósofos siempre han tenido dificultades para aceptar, como fundamento de la moral, las emociones y, en particular, el amor… . El mundo de la ciencia y los valores –lo hemos dicho con claridad-, son dos universos paralelos. Es inútil pretender obtener el valor o la moral del razonamiento científico. Es inútil tratar de explicar la naturaleza y la historia con los ideales y el amor. Sin embargo, entre estos dos universos hay un tramo común, un puente, una experiencia que es, al mismo tiempo, un conocer intelectual, un saber científico y un intuir lo justo y lo bueno, el valor”[8].

Pero lo que en definitiva ha permanecido inmutable es esta sensible atribución del hombre, este derecho-deber que hace a una reputación que da identidad al individuo y que necesariamente amerita el respeto de sus congéneres. Y que, además y por eso mismo, en todos los casos se dotó históricamente de los instrumentos tuitivos aptos para su preservación, incluso a través de la sanción lisa y llana, fuera ésta particular (venganza, duelo) o estatal, pero siempre legitimada.

Por supuesto, el curso de los procesos históricos ha determinado cambios que han llegado, incluso y como lo he puesto de manifiesto anteriormente, a reformular el concepto mismo del honor.

Naturalmente, como queda dicho, no pudo ser éste el mismo en las épocas en que el hombre vivía en pequeñas comunidades, antes de la creación de los estados, en ámbitos donde el conocimiento interpersonal era prácticamente obligado, que en el mundo posmoderno, donde las relaciones son más efímeras, impersonales, infrecuentes.

Obviamente, la forma que alcanzó en uno y otro caso la protección del honor ha sido distinta.

Cierto es que hoy no puede reclamarse el resguardo que podria haberse demandado en circunstancias tempo espaciales tan diferentes.

Piénsese, por ejemplo, que durante siglos, sobre todo al influjo de la tremenda gravitación de la Iglesia durante el medioevo, se confundió en no poca medida a la honra con la virtud, a la virtud con la moral y a ésta con el derecho.

En la actualidad, vale decirlo, corresponde inexorablemente repensar estos temas y deducir entonces, que la ética, en tanto segmento esencial de la filosofía (hoy claramente subordinada por el estudio y análisis de la epistemología dentro de esa ciencia) que se ocupa de los objetos morales engloba por ende a los valores, sean éstos conscientes (como acuerdos ideológicos de las sociedades que no intervienen en la formación de las conductas humanas), o inconscientes pero efectivos, dada su incidencia en la trama constitutiva de ese actuar humano, con lo perjudicial que ello resulta para la propia personalidad del ser[9].

Lo mismo puede señalarse, como ha de verse, respecto de la mayor o menor adhesión que se tenga a las teorías absolutas o relativas de los valores, o a su condición objetiva o subjetiva.

Es así que el honor, cualquiera sea su actual fisonomía, ocupa un lugar dentro de los valores y en el seno mismo de una suerte de trasmutación cultural y axiológica a la que asistimos en los umbrales del tercer milenio.

Lo apasionante, en definitiva, es que para hablar de los delitos contra el honor, del honor como valor, de los valores como construcción cultural y de la moral como continente final de todo lo axiológico, debemos ineluctablemente convenir que, más que una prolija reiteración de formulaciones efectuadas desde la dogmática, lo que se impone es bucear en la filosofía como única forma de entender de qué estamos hablando, para recién después ocuparnos de los aspectos jurídicos, a la sazón instrumentales.

Y eso, por cierto, no es tarea fácil ni lineal en esta época; mucho menos si es un abogado quien acepta semejante desafío. El propio       Beccaria advertía que “la palabra honor ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos, sin fijarle alguna significación estable y permanente”[10], y Maurach decía que “el honor es el bien jurídico más sutil, el más difícil de aprehender con los toscos guantes del derecho penal y por lo tanto el menos eficazmente protegido”[11].

Pero, con todo, es también cierto que resulta igualmente inaceptable esta suerte de indefensión del honor que parece teñir los tiempos actuales, a mi juicio como resultante de la gestación de nuevas relaciones sociales en el marco del derrumbe de los viejos paradigmas que durante más de dos siglos disciplinaron al conjunto de las sociedades, y del erosionamiento indiscutible de los vínculos de solidaridad que se evidencia en las sociedades contemporáneas.

Pero precisamente, ese derrumbe, ese rompimiento de ideas, esencias y creencias, es lo que otorga vigencia y sentido a la ímproba y apasionante aventura de reflexionar otra vez sobre este objeto de conocimiento, a detenernos una vez más en su análisis y discusión gnoseológica. “La crisis nos obliga a pensar, La crisis del mundo, la de nuestras relaciones –que a veces están a punto de naufragar-, la crisis de la economía, de la política. Pensar es consecuencia de alguna crisis. Si no, ¿para qué pensar?[12].

Desde luego, la premisa inicial cierta de la que podemos partir, en este mar de dudas, es que la condición y la situación humana han hecho que ésta necesitara siempre de valores que guiaran sus acciones y sentimientos.

Por épocas, esos valores, acatados pacíficamente por la mayoría, lograron disciplinar  la convivencia pacífica del todo.

En otros tramos de la historia, las crisis obligaron a aspirar a espacios novedosos de reflexión para comprender los nuevos tiempos.

Acaso algo de esto sea lo que acontece actualmente, donde una primera mirada a la realidad social parecería acercarnos a la idea de que no existen los valores, o al menos no en la forma en que otrora eran concebidos e introyectados colectivamente.

Si nos detenemos a evaluar la incidencia de los procesos económicos, históricos y sociales respecto de los valores imperantes  en cada uno de ellos, veremos que resultó y resulta habitual que existan francas disidencias entre lo que los individuos consideran que son sus valores y los verdaderos valores sobre los que se yergue una sociedad.

Particular  actualidad tiene distinguir que en la sociedad industrial los valores predominantes , impartidos rígidamente desde los aparatos ideológicos del Estado –en particular la Escuela y la Iglesia- apuntaron a instalar como valores conscientes a los de la tradición religiosa y humanista; vale decir la individualidad , el amor, la compasión, la esperanza, el altruismo. Pero la realidad demostró que esos valores, conscientes, no lograron determinar las conductas del ser humano y, por el contrario, los valores inconscientes que en la realidad ha engendrado el `propio sistema –la propiedad, el consumo, el status, la posición social, la competencia, el individualismo, etc.- sí han incidido de manera directa en la conducta de la gente y han signado el perfil de una sociedad anatemizada, no pocas veces, como hipócrita[13].

De la misma manera, deberíamos considerar algunas peculiaridades de las sociedades tardomodernas, en las que la desconfianza se convierte en un articulador de la vida cotidiana, el escrutinio en una práctica permanente y los consensos son tan fugaces como endebles en lo que se han denominado como sociedades contrademocráticas[14]. Ese nuevo sistema de percepciones y construcción del sentido común, han cambiado para siempre la concepción del honor.

ANÁLISIS DOGMÁTICO.

Calumnias

ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

Tipo objetivo.

Tal como surge literalmente de este artículo, lo que el legislador ha querido sancionar es la atribución de un hecho delictivo realizada por una persona hacia otra u otras, determinada/s[15] o determinables[16], pues imputación es la acción o el efecto de imputar, y éste término significa precisamente: “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”.[17] En definitiva, indicar que una o más personas han cometido un delito también determinado, como veremos.

Esa atribución debe ser de la comisión de un delito, o sea una conducta tipificada en el Código Penal o en cualquier otra ley que contenga tipos penales, y no de faltas y/o contravenciones, ni infracciones administrativas, laborales, a códigos de ética, o de otra índole[18], que aunque puedan dar lugar a la configuración de injurias, no serán calumnias por falta de su elemento diferenciador: atribución de delito.

Es pertinente aclarar que en esa imputación no interesa si el delito se hubiese consumado o no, si se trata de uno doloso, culposo o preterintencional, y si se lo imputa en grado de autor, coautor, partícipe, instigador u otro grado de intervención pasible de sanción. Sí, debe ser actual o pasado, puesto que los hechos futuros no constituyen delito[19]. Debe contener además dos requisitos, que sea concreto y circunstanciado[20], es decir, que cuente con todas las relaciones de modo, tiempo, lugar y aluda a personas de manera singularizada, determinada o determinable de manera inequívoca[21]. Y que esos datos sean de una precisión tal, que permitan a ubicar e individualizar cabalmente el hecho punible imputado y a la/s persona/s que se atribuye.

Como dicen Castro y Friele debe ser una “atribución delictiva singularizada”[22], por lo cual son atípicas las atribuciones de calidades delictivas (abusador, delincuente, asesino, ladrón), como así también la atribución de delitos indeterminados (roba desde que tiene 15 años, ha estafado a todo el barrio, etc.), sin perjuicio de que eas aseveraciones puedan resultar injuriosas.

Otro requisito de este tipo penal, es que el delito que se imputa debe dar lugar a acción pública, redacción que ha dado lugar a un debate aún irresoluto en nuestra doctrina[23]. Modernamente, se ha entendido,  que quedan excluidos de la previsión legal todos los delitos de acción privada, como así también los que dan lugar a acción pública dependiente de instancia privada, cuando ésta aún no ha sido instada, debido a tres cuestiones fundamentales: primero, para preservar el derecho del particular damnificado que ha decidido no publicitar en un proceso el hecho que lo tiene como sujeto pasivo y el Estado una vez que reconoció ese derecho no puede avasallarlo para investigar otro delito; segundo, porque hasta tanto éste no inste la acción penal, el delito de esta categorización no habilita la acción pública y, por ende, no “da lugar” a la misma, tal como exige el artículo –lo mismo sucede cuando la acción penal se halla prescripta, circunstancia ésta que se halla controvertida en la doctrina[24]-; y tercero, y fundamental, porque ésta es la lógica del texto que resulta más acorde al principio de interpretación restrictiva de la ley penal y a la exigencia constitucional-convencional (además de teórico-ideológica) de entender al poder punitivo como última ratio y habilitarlo de acuerdo al principio de mínima intervención.

En cuanto a los caracteres de la imputación delictiva, y también por exigencia expresa del artículo según la ley 26.551, ésta debe ser falsa[25], y ello supone que lo sea en dos aspectos determinados: uno objetivo y uno subjetivo.

Objetivamente, debido a que el delito atribuido no debe haber existido del modo en que fue imputado, es decir que no existió, o no fue su autor el sindicado, o tuvo lugar alguna otra circunstancia esencial que no se condice con lo imputado. Y subjetivamente,  porque, por un lado, el sujeto pasivo de la calumnia no debe haber cometido el delito que se le atribuyó, y por otro lado, el autor de la imputación debe conocer esa falsedad, cuestión ésta que se analizará con el tipo subjetivo.

Las calumnias en nuestro código, tal como están reguladas, se pueden cometer por, y con la utilización de cualquier medio, pues no aparece ninguna indicación legal que permita particularizar o acotar su perpetración mediante algún instrumento  en particular; por ende, cualquiera puede ser la vía y cualquiera las circunstancias en que pueden perpetrarse.

En relación a los aspectos objetivos de este tipo penal, diremos, por último, que si las expresiones vertidas reúnen los elementos que hemos venido detallando hasta aquí, configurarán el tipo penal, con excepción de las referidas a asuntos de interés público[26] y de  las que no sean realizadas de manera  asertiva.

Como ya se ha dicho, la primera excepción tiene como fundamento garantizar el debate político y un escrutinio permanente sobre cuestiones que hacen al interés público, aunque no necesariamente estatal. En cuanto a los términos utilizados, podría achacarse cierta imprecisión a este tramo de la norma, ya que debería existir algún parámetro que, por ejemplo, establezca la forma en que se construye y determina la connotación del interés público aludido por la norma. No obstante ello, sabido es que el derecho carga con los defectos y limitaciones propias  del lenguaje, y uno de ellos es la vaguedad. También, que al legislador se le hace imposible prever específica y taxativamente todas las circunstancias que pretenda dejar exentas de pena, por lo cual quizás sea una decisión acertada en este artículo, haber utilizado un concepto genérico para dejar fuera de la tipicidad a una serie de conductas indeterminadas, pero determinables por referirse al interés propio de la sociedad[27]; esto es, a lo que incumbe al colectivo genérico englobado en la sociedad, y muy especialmente al Estado como “cosa pública”, sin que sea necesario que interese particularmente a cada uno de sus miembros[28], como así tampoco a los gobernantes de turno, o a cualquier otro agregado social con cierto interés también determinado o determinable[29].

Sujeto activo.

            Este tipo penal es de comisión indiferenciada en cuanto a su autor, y no requiere ninguna particularidad específica en su comitente; por lo tanto, puede ser perpetrado por cualquier persona física viva. Y aclaramos esto último, pues, aunque la tecnología actual permita grabar una calumnia que puede ser reproducida luego de la muerte de su autor, más allá de otro tipo de responsabilidades fundadas en fundamentos diferentes a la penal, sabido es que fallecido el autor de un delito muere con él toda posibilidad de accionar penalmente en su contra, lo que ha sido recogido por nuestro legislador en el artículo 59, inciso 1º, del Código Penal, al establecer que la muerte del imputado extingue la acción penal, lo que produce, a su vez, que esta circunstancia excluya la tipicidad también por falta de otro requisito objetivo (que el delito de lugar a acción pública).

            Sin perjuicio de ello, existen algunas excepciones sobre personas que por una protección específica que la Constitución Nacional les brinda en el ejercicio de sus funciones, quedan al margen de la posibilidad de imputación del tipo penal en tratamiento. Ellos son los Senadores y Diputados de la Nación (Art. 68 de la CN), los Funcionarios del Ministerio Público –tanto del MP Fiscal como del MP de la Defensa (Art. 120 de la CN)[35] y el Defensor del Pueblo (Art. 86 de la CN)

Sujeto pasivo.

Respecto de los destinatarios de las calumnias, el legislador, en la última reforma (Ley 26.551) tomó una decisión que dirime una cuestión que dio lugar a discusiones arduas en la doctrina nacional e internacional, como es la referente a si las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de calumnias. Ahora se ha especificado que los únicos destinatarios posibles deben ser personas físicas y determinadas[36].

En relación a lo primero, aún cuando existen algunas posturas en contrario, debemos decir que sólo las personas físicas vivas pueden ser sujetos pasivos de calumnias y no así las ya fallecidas, sin perjuicio de otro tipo de reparaciones que puedan reclamar sus herederos, pues una vez extinta la persona, con ella se extinguen sus derechos personalísimos, uno de los cuales es precisamente el bien jurídico que necesariamente deben afectar las conductas punibles comprendidas en el título que comentamos (el honor).

Otras discusiones se han dado en relación a los dementes y demás incapaces de comprender la deshonra que pueden producir las afirmaciones calumniosas en su contra. En este aspecto, y más allá de las cuestiones que puedan suscitarse en materia procesal para hacer valer sus representantes legales la acción penal privada que surge de este delito, no debe caber duda de que todas las personas tienen derecho a una reparación de su honor si éste es afectado[37], dada su condición de derecho personalísimo, susceptible de ser poseído por todos los seres humanos, sin distinción de ningún tipo.

En relación a los niños[38] no cabe duda tampoco que, por análoga razón, también cuentan con la misma protección jurídica de su honor; empero ello, es necesario hacer una salvedad relacionada con otro de los requisitos objetivos del tipo penal de calumnia en nuestro Código, que acarrea atipicidad. Esto es, que dé lugar a acción pública el delito endilgado. Por lo tanto, siempre y cuando se impute a un niño de entre 16 y 18 años de edad uno de los delitos detallados en el artículo 1º de la Ley 22.278 (modificada por Ley 22.803) como habilitantes de persecución penal, habrá calumnias. En caso de que no se pueda perseguir penalmente al niño por disposición de esa normativa específica, es decir, cuando los niños cuenten con 15 años de edad o menos o a los que tengan entre 16 y 18 y no se les atribuyan delitos con más de dos años de pena, no habrá tipicidad de calumnia pero no porque estas personas no posean reconocimiento jurídico y protección de su honor como derecho personalísimo, sino porque los delitos que se les atribuyen, en razón de su situación jurídica determinada y especial por la franja etaria en que se encuentran, no dan lugar a una acción pública, y por ende, la atipicidad radica en exclusivamente la falta de este requisito.

Tipo subjetivo.

El tipo penal en comentario es sin duda doloso. Y aunque existen posturas diferentes al respecto, diremos que sólo acepta el dolo directo o de primer grado, puesto que en un entendimiento del dolo con contenido cognitivo –saber- y volitivo –querer-, abarcativo de todos los elementos objetivos de la figura en estudio, lo que incluye la falsedad de la imputación y su atribución específica a una persona determinada, no es posible concluir de otro modo.

Por lo dicho, y al advertir que la figura penal tal como está legislada se nos aparece simétrica en los tipos objetivos y subjetivos, pues con el conocimiento y actualidad en la actividad delictiva de los elementos reseñados hasta aquí, poco importa si el agente tuvo o no el fin específico de deshonrar a la persona o no (se nos aparece difícil que pueda tener otro fin). Por ello, no habremos de ingresar en la discusión doctrinaria respecto a la exigencia o no de un ánimus iniurandi específico como elemento subjetivo distinto del dolo que torne asimétrica a la figura.

Consumación y tentativa.

            Aunque suele afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias son de los llamados delitos de peligro, creemos que pueden ser considerados de lesión, puesto que una vez que la información atributiva de delito –calumnias- deshonrosa o desacreditante –injurias- es conocida por terceros ajenos a su autor (con las excepciones que luego marcaremos cuando el medio de comisión depende de un control externo al autor), podríamos afirmar que ya hay afectación, más allá de que el titular del bien jurídico conozca o no la conducta llevada a cabo. Si bien no hay resultado material, ello tiene que ver con la entidad del bien jurídico que debe ser lesionado para la configuración de los delitos contra el honor, pero sí hay resultado en el sentido de afectación de un ente jurídicamente protegido, pues una vez proferidas las aseveraciones y conocidas por terceros, ya no hay peligro de afectación del honor sino lesión efectiva, más allá de que el titular sepa o no de tal circunstancia. Esta delimitación resulta muy interesante, porque en los delitos contra el honor, a diferencia de lo que acontece con la mayoría de los tipos penales, no se produce una alteración de la realidad objetiva,

Por ende, la consumación se produce en el instante en que las afirmaciones son conocidas por terceras personas[39] –al menos una-, con la excepción que luego haremos respecto de los responsables de ediciones, pues desde ese momento suponemos que por la potencialidad agraviante, el honor de la persona se encuentra afectado. Creemos que no es posible trasladar el momento de consumación hasta que su titular sepa de las afirmaciones y se sienta afectado, pues este tipo de análisis extrapolado a otros tipos penales, supondría, por ejemplo, afirmar que el robo en una casa deshabitada se consuma cuando los dueños vuelven y constatan el faltante.

            Otra aclaración que debemos hacer respecto de estos tipos penales es que no se puede afirmar acríticamente que son de mera actividad, sino que ello dependerá, en definitiva, del medio utilizado para cometerlo, puesto que existe en el estado actual de las comunicaciones una infinidad de posibilidades de separar el momento en que se vierten las expresiones asertivas y el momento lesivo, o sea, cuando son conocidas por terceros, y por ende que intervengan en el medio actos ajenos a la voluntad del autor e interrumpan el iter criminis. Y esa división es factible aún en las calumnias e injurias orales, puesto que perfectamente podrían grabarse en diferentes formatos (CD, DVD, mp3, mp4, mp5, radiofrecuencia, sitios web, etc, etc.) y reproducirse en el momento futuro que se escoja. Por lo tanto no es posible afirmar, en la actualidad, que el momento consumativo en las inferidas de manera oral, coincide siempre con el momento en que son proferidas. Mucho menos en las, en las inferidas de manera escritas.

            De esas características se desprende, además, que en nuestros días es perfectamente posible que la actividad delictiva de calumnias e injurias quede en grado de tentativa[40], desde que resulta factible que las aseveraciones puedan ser grabadas y no expuestas al público, o escritas y nunca publicadas, por decisión de uno o varios sujetos ajenos al autor de ellas. Con lo cual tales comportamientos encontrarán acogida normativa en el art. 42 del C.P.            

En el caso de que la decisión de no publicidad pertenezca al autor, habrá desistimiento voluntario, y por ende atipicidad. Y solamente no habrá lugar a la tentativa, en el caso de que el momento de realizar la expresión coincida con el de su publicidad (discurso en evento con público presente, televisación o reproducción web en vivo y en directo, las proferidas en un juicio oral y público, etc) o en los casos en que la producción de las afirmaciones y la publicación por cualquier vía dependan y sean llevadas a cabo por la misma persona (por ejemplo, titular de un sitio web, blogspot, radio, etc.).

Autoría y participación.

            Respecto de la autoría, es necesario señalar que el tipo penal en estudio es indeterminado y no exige ninguna calidad especial en la persona que vierta las expresiones asertivas calumniosas. Por lo que cualquier persona física viva puede incurrir en este delito.

            Por ello, y por la multiplicidad de medios con que se pueden cometer este tipo de delitos, que utilizan información sobre aspectos determinados (en este caso como mínimo un delito y una persona física) y que suele depender de un equipo de trabajo o al menos del concurso de varias personas (medios periodísticos, o investigaciones particulares como fue el caso “Kimel”, por dar sólo dos ejemplos), son perfectamente aplicables todas las reglas de la participación.

            Exceptio veritatis y concurso con otras figuras.

            Por último, en relación a la figura de calumnias en nuestro Código Penal, traemos dos cuestiones más a colación.

Primero, que la prueba de la verdad sobre las expresiones vertidas es el mecanismo por excelencia con que contará el querellado por este delito, pero siempre debe realizarse en el marco del proceso iniciado a raíz de ellas y no exigirse que provenga automáticamente de uno ajeno, por más que fuere anterior, pues, por ejemplo, es perfectamente posible que el juez de la querella no conozca –ni debe hacerlo- el resultado de la causa iniciada a raíz del delito que se ha imputado.

Segundo, en lo relativo al concurso de figuras, en un mismo discurso o texto puede haber calumnias e injurias sin que una se sobreponga a la otra, pues ambas requieren elementos distintos.

Los inconvenientes en este tópico se han planteado respecto del concurso con el tipo penal de falsa denuncia (art. 245 del CP). En relación a ello diremos que en los casos en que la falsa imputación del delito se formule en forma de denuncia, ante la autoridad competente y con los demás requisitos de este acto procesal, contra una persona física determinada la figura del artículo 109 del CP excluye por consunción a la del art. 245[41]. Es decir que existirá un concurso aparente de tipos penales, porque una figura -109CP- exige todos los elementos de otra y más, por ende la contiene materialmente dentro de sí –a la del 245CP-. Mientras que cuando la denuncia válida no contiene ese dato específico (imputar a una o varias personas físicas determinadas), como puede ser la simulación de delito para acudir a un aborto impune (art. 86.2 del CP) debe aplicarse el artículo 245, pues la conducta es atípica de calumnias por carecer de un requisito típico objetivo.

Injurias

ARTICULO 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

Tipo objetivo.

            Más allá de que la literalidad del artículo comentado puede ser objeto de algunos reparos a la luz del principio de legalidad constitucional, específicamente en cuanto a la imprecisión de las acciones que requiere para la configuración de la figura de injurias, refiere dos verbos típicos que indican dos formas diferenciadas de comportamientos posibles que recibirán acogida en el tipo penal de injurias. Pero ambos deben estar dirigidos a afectar la honra, dignidad, trayectoria o prestigio de la víctima-.

            El primer verbo típico es “deshonrar”, que históricamente ha sido designado también como contumelia[42]. Conceptualiza la conducta de quien con su accionar quita la honra de una persona o la afecta directamente, mancillándola. Se dirige entonces al honor subjetivo de las personas.

            La segunda acción ilícita es “desacreditar”, y es conocida también como difamación[43]. Lo cierto es que se trata de la actividad humana que quita en parte, o directamente hace perder, el crédito, la buena reputación, la imagen positiva o la buena fama del sujeto pasivo. Afecta entonces el honor objetivo de las personas[44].

            Respecto de si se trata de un tipo de lesión o de uno de peligro, cuestión que ha suscitado discusiones en la doctrina nacional e internacional[45], nos inclinaremos por considerarlo de lesión debido a las razones que ya diéramos respecto del tipo penal de calumnias, a lo que nos remitimos en honor a la brevedad y para no ser repetitivos.

            Consideramos que las injurias indirectas son perfectamente posibles, es decir, dirigir las expresiones asertivas hacia una persona, pero con un contenido tal, que, en realidad, afectan el honor de un tercero con quien el receptor primero posee un vínculo más o menos cercano.

            Respecto de los medios con que pueden ser cometidas, nos remitiremos a lo dicho sobre las calumnias. Sólo agregaremos en esta materia, que las injurias pueden ser también materiales [48], -a diferencia de las calumnias- pues abofetear en público[49], utilizar una fuerza física que ridiculice a una persona en presencia de otras, y actividades, en general, de desprecio, ridiculización, descrédito, minusvalía y/o desacreditación, para las cuales se utilicen vías de hecho[50] u otras formas de expresión –gráficos, dibujos, pinturas, imágenes fotográficas, fotomontajes, etc.- en las cuales lo principal no sea la profusión de palabras –orales y/o escritas-, también las configurarán.

Por último, diremos en cuanto a las características de las expresiones que quedan fuera de la tipicidad, que en el caso de las injurias el campo es más amplio que en el de las calumnias, puesto que el artículo, en vez de enunciar sólo a “…las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”, agrega que “Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”, fórmula que amplia considerablemente el campo de situaciones que quedan fuera del ámbito de punición, pues exige que las adjetivaciones hacia el honor sólo guarden relación con algún asunto de interés público, aunque no se refiera a él directamente, y que desde un entendimiento a la luz del principio pro homine y una interpretación extensiva, por tratarse de una norma que restringe el poder punitivo, debe ser entendida, en los casos concretos, con el mayor alcance racional y razonable posible.

Sujeto activo.

            En cuanto a las personas que pueden proferir injurias, al tratarse de un tipo penal común e indiferenciado, puede ser cualquiera su autor, con las excepciones ya formuladas al tratar las calumnias, a lo que nos remitimos.

Sujeto pasivo.

            Respecto de quienes son pasibles de ser injuriados típicamente, diremos que todos los seres humanos vivos, pues en nuestro sistema jurídico no existen personas sin honor por mandato de los artículos 15, 16 y 75, inc. 22, de la CN, como ya tuvimos oportunidad de ver.

            Debemos aclarar que esa afirmación es absoluta y no admite excepciones de ningún tipo (ya sean basadas en la raza, edad, sexo, religión, partido político, estado civil, salud mental o física, características personales, orientación sexual, elección de vida, situación frente a la ley, etc.), porque ello implicaría lisa y llanamente una discriminación arbitraria.

A esto debemos agregar, entendiendo la afectación al honor objetivo como suficiente para la configuración de las injurias, que no consideramos adecuado tampoco supeditar la afectación del honor ínherente a toda persona, a la subjetividad de la víctima de una conducta determinada. Con esto nos referimos a que tanto los niños, dementes, y en general todos los incapaces de comprender las deshonras y desacreditaciones a su persona, por cualquier característica o situación, propia o adquirida, sea personal, patológica, social y/o estructural, son susceptibles de ser sujetos pasivos de este tipo penal que comentamos, con la única particularidad que a la acción penal la deberán llevar a cabo sus respectivos padres, tutores y/o representantes legales (Art. 73, inc. 1º, del C.P.).

En cuanto a los niños, coincidimos con Donna en que pese a que no puedan comprender el alcance de las ofensas (dependiendo de la edad, al menos no la comprenderán en su cabal dimensión), la misma no sólo los afecta en el presente, sino que puede afectarlos también en la formación de sus reputaciones: “Y ello es así, porque si bien no se lesiona inmediatamente el honor del menor, las injurias que se viertan podrán atentar en su contra, habida cuenta del concepto que la gente se vaya formando de él, lo que le podrá ocasionar perjuicios cuando sea más grande”[51].

Compartimos con Fontán Balestra que lo afirmado en las injurias debe ser presumible en abstracto, para que se pueda comenzar a analizar la posibilidad de afectación del honor[52], y aunque este autor indica esa corrección sólo para el caso de los niños, creemos que es aplicable a todas las personas para ubicarlas en la situación de sujetos pasivos de una conducta determinada.

Por último, diremos en relación a los posibles sujetos pasivos, que los seres humanos fallecidos no lo pueden ser, debido a que como derecho personalísimo y característica ínsita a la existencia humana, el honor de las personas se muere con ellas[53]. No obstante ello, y aunque se pueda pensar en tipificaciones que resguarden la memoria de los difuntos, y se sancione su afectación, tales normas no existen en nuestro ordenamiento jurídico; por lo que, de lege lata, no existe ninguna tipificación posible de conductas que afecten el honor (pasado) de personas ya fallecidas.

Tipo subjetivo.

            En este extremo de la figura, diremos que el delito de injurias es doloso, y de su literalidad surge que admite sólo el dolo directo, pues el legislador aclaró que las expresiones deber realizarse  “intencionalmente”[54]. Por ende, debe existir una intención en el autor,  destinada a deshonrar y/o desacreditar. Como bien expresan Castro y Friele “…siendo el dolo específico de la figura orientado a injuriar, toda manifestación con ese contenido no puede disfrazarse de broma, corrección, respuesta, narración, etcétera, puesto que el autor, al utilizarlas, evidencia un conocimiento del supuesto ofensivo y una voluntad, a pesar de ello, de emitirlas de todas formas.”[55]

            Sin ingresar en las discusiones doctrinarias respecto de la división y/o clasificación de los supuestos diferentes ánimos[56] con que puede actuar una persona al exteriorizar una conducta potencial y objetivamente capaz de deshonrar o desacreditar, compartimos lo sostenido por Bacigalupo a este respecto y hacemos nuestra su apreciación: “…el que profiere expresiones que tienen objetivamente un sentido lesivo del honor y sabe que lo hace, queriéndolo habrá obrado con dolo. Para la supuesta ‘intención específica de injuriar’ no queda, por lo tanto, espacio alguno”[57].

           

Consumación y tentativa.

            Respecto de este punto diremos, al igual que en relación a las calumnias, que se consuma con el conocimiento por parte de terceros de las expresiones asertivas[58]. Por lo tanto, dependiendo del medio por el cual se cometen, admite una multiplicidad de supuestos que podrían interrumpir el proceso de ejecución y dejar la actividad en el conato.

            No se consuma este tipo penal entonces, cuando las expresiones han sido proferidas en una comunicación privada entre el sujeto activo y el pasivo; por ejemplo, por carta, correo electrónico, teléfono, videoconferencia, chat, etcétera, siempre y cuando no haya formado parte del conocimiento de  terceros. Aunque, respecto de este conocimiento, es necesario advertir que debe ser la intención del sujeto activo que las expresiones asertivas se conozcan, puesto que si la publicidad fue realizada por el mismo sujeto pasivo, no habrá tipicidad, debido a que es él mismo el que se causa la deshonra o desacreditación al dar a conocer a terceros una situación que, en caso contrario, no lo afectaría más que en su fuero íntimo. Es decir, que la atipicidad se daría por el consentimiento de la producción del daño, en el nivel de la tipicidad objetiva conglobante[59].

Autoría y participación. Concurso.

            Respecto de estos tópicos nos remitimos a lo dicho en relación a las calumnias por ser enteramente aplicable al caso de las injurias.

Exceptio veritatis.

ARTICULO 111. - El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:

1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.

2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

            A diferencia del caso de las calumnias, en lo relativo a las injurias los supuestos en que se admite la acreditación de la verdad de los dichos, se encuentran legislados expresa y taxativamente en el propio artículo analizado.

            Del primero y del último de los párrafos. surgen las tres limitaciones de carácter general para la exceptio veritatis por parte del acusado de una injuria, y su consecuencia.

            En primer lugar, este párrafo contiene una limitante genérica que se desprende de su interpretación a contrariu sensu, puesto que al indicar que salvo en las dos ocasiones que señala en sus incisos el acusado no puede probar la verdad de la imputación que pesa en su contra, está indicando el legislador que ésta es la regla general[60]. Y ello se fundamenta en la reserva de la intimidad, que intenta garantizar, en atención a que se ventilarían en un proceso judicial cuestiones relacionadas con la vida privada y el honor de una o más personas, y es por eso que si éstas mismas se acogen a su derecho de no publicitarlas ni siquiera para exigir su reparación judicialmente, el Estado no puede habilitarlo.

            Y, como se verá más adelante, las dos habilitaciones tienen el carácter de excepcionalidad, precisamente, porque una implica la comisión de un delito, cuya averiguación interesa a la sociedad por encima de los individuos si son delitos de acción pública, y si son delitos de acción privada el interesado ya ha decidido hacer pública la situación al iniciar el proceso penal respectivo; y en la otra, porque es el propio interesado el que exterioriza su autorización para que se ventile la cuestión relativa a su honor mediante el requerimiento de prueba en su contra.

En segundo término, las expresiones no pueden estar vinculadas a ningún asunto de interés público. Esta aclaración normativa nos parece superflua y superabundante, puesto que si las expresiones que causaron el conflicto interpersonal se refieren a, o guardan relación con, un asunto de interés público, la conducta de quien las profirió será atípica por disposición del artículo 110 del CP, y por ende, no será necesario que acredite en un proceso judicial la verdad de sus dichos.

            La tercera limitación, por su parte, prescribe que sólo se puede probar la verdad de la imputación. Por ende, la acreditación de cualquier otro elemento del tipo penal de injurias, no quedará exenta de pena-.

            Ya en lo concerniente a las situaciones taxativamente enumeradas, nos encontramos con que el primer inciso habilita la exceptio veritatis “Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.”. Vale decir, que lo que el legislador exige en este caso es que el proceso judicial relativo al hecho sobre el cual versan las aseveraciones que han llevado al querellado a estar a derecho, hubiese sido iniciado. De ese proceso penal ajeno a la querella por injurias, pero vinculado por contener la base fáctica sobre la cual versan todas o parte de las aseveraciones que imputan al querellado, surgirán los elementos para acreditar en este proceso la veracidad de sus dichos.

            Lo que se intenta evitar con esta norma son los pronunciamientos judiciales contradictorios, pero debe tenerse en cuenta que sólo exige la iniciación del proceso penal y no su culminación. Por ello, no es vinculante el estado de aquellas actuaciones (pues el proceso penal aquél no es prejudicial a la querella por injurias), siendo suficiente que la cuestión fáctica sobre la que versan las aseveraciones que se discuten en el proceso por injurias, se encuentre acreditada, y se permita traer a la querella lo comprobado en aquel proceso penal.

            A ello hay que agregar que el delito que hubiese dado inicio al proceso penal en esta eximente puede ser cualquiera, por la sencilla aplicación del principio lex non distinguit nec nos distinguere debemus (cuando la ley no distingue nosotros tampoco debemos hacerlo).[61]

            El segundo inciso habilita al querellado a probar la verdad de su imputación “Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.”. En esta excepción, la reserva del primer párrafo (que detallamos más arriba) es levantada por el mismo agredido por las aseveraciones, a quien la ley erige en juez de su propia honra, habilitándolo a que en el intento de “limpiar” o “reparar” su honor afectado, requiera que se le pruebe lo manifestado sobre él.

            Sabido es que, si la verdad de las afirmaciones no puede ser acreditada en contra del querellante, recaerá sobre el querellado la deshonra y el descrédito de terceros ajenos a la litis.[62]

            Debemos expresar, en otro orden de cosas, que coincidimos con Castro y Friele al exigir que si son varios los querellantes todos ellos deban solicitar la prueba de la verdad de lo dicho por el querellado, siempre y cuando las aseveraciones no sean divisibles y la prueba pueda afectar a todos ellos.[63]

            Por último, diremos que al tratarse las excepciones comentadas en este acápite -en el caso de que se acredite la verdad de las imputaciones por parte del querellado- de modos anormales de culminación del proceso penal, más allá de que se las considere dogmáticamente como causas de justificación o excusas absolutorias, lo cierto es que excluyen la posibilidad de sanción penal. El artículo es claro al indicar que su autor “quedará exento de pena”, lo que no permite su traslado a otras ramas del derecho que cuente con diferentes fundamentos de responsabilidad (como puede ser la civil, laboral o administrativa, por dar sólo algunos ejemplos), en las cuales todavía puede ser responsabilizado el autor pese a haber acreditado la verdad de sus aseveraciones.

ARTICULO 112. - (Artículo derogado por art. 4° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

Publicación o reproducción de calumnias o injurias.

ARTICULO 113. - El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

Tipo objetivo.

            En cuanto a la acción típica, diremos en este caso que la misma consiste en que una o más personas publiquen, es decir, den a conocer a personas indeterminadas (que no pudieron conocerlas antes), o reproduzcan, es decir, vuelvan a producir o repitan también con llegada a terceros (aunque sea una sola persona)[64]; injurias o calumnias proferidas por otro. Esto es, que hubiesen sido realizadas por una persona distinta, tanto a los que realizan la acción típica como a quien/es conocen la publicación o reciben la reproducción.

            En cuanto al tipo penal en tratamiento, debemos decir que cuenta con autonomía respecto de los anteriores del capítulo[65],  y por lo tanto no se puede hablar en estos casos de participación, sino que se trata de un tipo penal distinto que reprime cuestiones diferentes a las calumnias e injurias, pues centra su previsión en la publicación de alguna/s de ésta/s.

            Ello trae como consecuencia que si bien es un delito autónomo, la publicación o reproducción de calumnias o injurias, funciona como accesorio de éstas; por ende, si ellas no se encuentran configuradas, tampoco podrá completarse la figura en cuestión, por falta de uno de los elementos típicos objetivos, como es la existencia de calumnias y/o injurias anteriores[66], que sean susceptibles de ser publicadas o reproducidas.

            En cuanto a los medios por los cuales pueden llevarse a cabo las acciones típicas, la cuestión está resuelta en la literalidad de la norma, ya que el legislador ha optado por consignar que pueden ser cometidas “por cualquier medio”.

            En lo referente a la punición de la/s conducta/s se establece la equiparación con el autor de las calumnias o injurias, lo que debe entenderse en términos estrictamente penológicos; esto es, que se refiere a que los autores de la reproducción de las calumnia o injurias serán susceptibles de la misma pena que los autores de ésta/s (“será reprimido como autor” dice la norma), más no debe entenderse en el sentido de que se los presume autores de éstas, cuestión sustancialmente diferente.

            Sólo hay dos excepciones para la punición de estas conductas aún cuando se cause perjuicio a terceros:

            La primera tiene que ver con el tramo del artículo que exige, “…que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.”, lo que ubica a la norma en la corriente de lo resuelto por la CSJN en el caso “Campillay”[67], ya que la excepción ahora legislada fue la primera regla establecida por nuestro Máximo Tribunal en oportunidad de dictar ese fallo, y tiene como fundamentos, por un lado garantizar la libertad de prensa en relación a la reproducción o publicación de datos correspondientes a sus fuentes confiables, y por el otro, a exigir de los medios un mínimo de diligencia en la verificación de las fuentes y los datos que éstas les aportan, limitando sus responsabilidades por los daños a terceros que se puedan ocasionar con sus publicaciones.[68]

            Es dable agregar que la cita, por un lado, debe dejar en claro que el contenido de lo publicado o reproducido es fiel a la fuente de la cual proviene; y por otro, que debe ser autosuficiente, es decir, contener todos los datos necesarios para determinar inconfundiblemente a su autor. De ese modo la noticia será verdadera pues quien se expresó lo hizo de la manera citada.[69]

            La segunda cuestión a referir, concierne al segmento de la norma que señala “En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” La doctrina nacional ha coincidido en tachar de confusa e innecesaria.

En primer término, debido a que se refiere sólo a las calumnias, lo que dejaría fuera a las injurias y por ende su publicación configuraría el tipo de este artículo 113 CP (lo que, como veremos seguidamente, no es así), y luego, debido a que si la expresiones publicadas o reproducidas se refieren a asuntos de interés público o no son asertivas, no configurarán ni calumnias ni injurias. Por ende, y como la existencia previa de alguno de estos tipos penales, forma parte de los requisitos típicos objetivos del artículo 113CP, éste tipo tampoco se encontrará completo.

Entonces, más allá de la excepción prevista de manera explícita en este artículo , si las expresiones reproducidas o publicadas se refieren a un asunto de interés público o no son asertivas, no encontrarán acogida en esta norma pero porque no existen calumnias ni injurias, mas no por el peso de la excepción misma Razón por la cual, la publicación de contenidos por el estilo será atípica tanto si se trata de imputaciones delictuales (posibles calumnias) como si se trata de frases deshonrosas o desacreditantes (posibles injurias)[70].

Sujeto activo.

            Respecto de la persona que puede cometer el tipo penal autónomo del artículo que comentamos, diremos que puede ser cualquiera con plena capacidad.

            En la doctrina se ha credo la categoría de “editor responsable” con referencia a las personas que en los medios de comunicación (cualquiera fuere la vía) se encargan de conocer el contenido de las futuras publicaciones, revisarlo y decidir si se publicarán o reproducirán, o no.

Coincidiremos en este aspecto con la limitación afirmada por Castro y Friele, referida a que sólo se podrá imputar a estas personas, como autores del tipo penal del artículo 113 CP, si conocieron el contenido del artículo a publicar o reproducir y, de igual manera, decidieron darlo a conocer.[71] Lo que es aplicable también a los superiores administrativos al editor responsable (Jefes de Área, Gerente, Director, Presidente, etc).

Es necesario aclarar en este aspecto, que la actividad punible debe sustentarse principalmente en lo intelectual, y secundariamente, en lo material. Nos referimos con esto, por ejemplo, a que será punible la conducta del editor responsable que decide la publicación calumniosa o injuriante, y no la del administrativo que simplemente tipea su contenido en el soporte que verá la luz (sin posibilidad alguna de control), o del empleado que maneja la máquina que imprime materialmente la hoja de diario, quien ni siquiera sabe cuál es el contenido de éste.

Nos parece que en este último sentido es aplicable la limitante del artículo 49 del CP al tipo bajo análisis -por más que éste sea un delito autónomo de las calumnias e injurias- puesto que, como dijimos, si bien los autores de cada uno de ellos no son partícipes entre sí, los tipos penales son uno accesorio del otro, como ya tuvimos oportunidad de ver.

Sujeto pasivo.

            Respecto de este punto, diremos que cualquier persona puede ser sujeto pasivo de la afectación al honor exigida por este artículo, siendo enteramente aplicables las consideraciones formuladas más arriba en oportunidad de analizar las calumnias e injurias, a las que nos remitimos.

Tipo subjetivo.

            En este aspecto, diremos que el tipo comentado es doloso, aunque no siempre es exigible el dolo directo, a diferencia de los tipos anteriores, sino que en determinadas ocasiones será suficiente con el dolo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) y hasta el dolo eventual[72].

            El dolo requerido consistirá en el conocimiento efectivo del contenido calumnioso o injuriante de lo que se va a publicar o reproducir, y la decisión de hacerlo con la intención de producir ese resultado lesivo a una o más personas físicas determinadas (dolo directo)[73]; o con esa intención directa hacia una/s persona/s determinada/s, sabiendo que el contenido de lo que se va a dar a conocer a terceros también afectará necesariamente a otras personas (dolo de segundo grado), por ejemplo, miembros de una comunidad o de una familia determinada. Y por último, también se encontraría tipificada la conducta si el autor decide la publicación o reproducción sin la intención de ocasionar la afectación al honor, despreciando esa afectación al bien jurídico aún sabiendo que ello es muy posible que suceda (dolo eventual).

Consumación y tentativa.

            Consideraremos en este caso, en coincidencia con lo dicho respecto de las calumnias e injurias, y en disidencia con cierta doctrina nacional, que este tipo no es de los llamados delitos de peligro o de mera actividad[74], sino que se trata de uno de lesión cuyos pasos de ejecución, en ocasiones, son perfectamente divisibles y por ende admite  la tentativa, ya que su consumación se producirá cuando al menos un tercero conozca el contenido de las calumnias o injurias contenidas en lo publicado o reproducido.

            Primero, debe destacarse  que los pasos desde el inicio de la ejecución hasta la consumación, son perfectamente divisibles. Por ejemplo, si se trata de la prensa escrita, conseguir la información, juntarla, clasificarla y ponerla a disposición del editor responsable serán actos preparatorios impunes, pero una vez que éste dio la instrucción de que el artículo calumnioso o injuriante de otro sea publicado comienza la ejecución (incluso hay tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo), y ésta transita por todos los pasos previos (volcar la información en la base de datos, diagramar la aparición en el diario, imprimirlo, armarlo materialmente, etc) hasta su publicación, que requerirá la distribución para afectar el bien jurídico, aunque sea mínima, puesto que hasta este momento el contenido de lo publicado o reproducido aún no es conocido por nadie que antes de ello no lo hubiera conocido.

            En segundo lugar, y como consecuencia de esas consideraciones, estamos en condiciones de afirmar la posibilidad de tentativa[75] puesto que si el efectivo conocimiento por parte de terceros no tiene lugar debido a la intervención de alguna de las personas que actuaron entre la decisión del editor y la puesta a disposición del diario al público, la consumación del tipo penal en comentario se habrá interrumpido por circunstancias ajenas a su autor.

            Aunque haremos el mismo reparo que al tratar las calumnias e injurias, y diremos que en el caso de que sea una sola persona la que decide y publica o reproduce materialmente las ofensas de otro, coincidirá el momento del acto típico con el de la afectación del bien jurídico, y por ende no será factible materialmente la tentativa.

            En tercer lugar, diremos que es necesario para la consumación el conocimiento de terceros, al menos de un tercero que no podría haber conocido el contenido de las ofensas con anterioridad. Puesto que si esto no ocurre, como dijimos más arriba, aunque se hubiesen publicado, ésta puesta a disposición del público resultará inocua para el bien jurídico que debe ser afectado, el que se hallará indemne aún en este momento previo al conocimiento de terceros.

En este sentido citaremos a Maximiliano Rusconi, quien afirma: “Se trata de que la completa definición del ilícito, tanto en la fase de fundamentación como de la organización de la propia exclusión, debe tomar en cuenta una base de desventaja a costo desde el punto de vista de algunos parámetros como la protección de un bien jurídico o el valor de las normas jurídico-penales. En última instancia el ilícito siempre debe consistir en una acción que, ex-post, hubiera sido mejor evitar. Todo ilícito debe haber dejado el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la acción u omisión. … No hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido perjudiciales en el mundo real…”[76]

           

Autoría y participación.

            Como primera consideración es dable afirmar que este artículo elimina la necesidad de determinar autoría, coautoría o participación para con los delitos de calumnias o injurias, en el caso de que las aserciones sean proferidas por una o más personas y dadas a conocer por otra/s mediante reproducción o publicación.

            Como dijimos este tipo del artículo 113 CP es autónomo, y por su estructura, todas las reglas de la autoría y participación común son aplicables a él, con la sola excepción prevista en el artículo 49 del CP, como ya tuvimos oportunidad de ver.

Concurso.

            El concurso con otras figuras tampoco escapa a las reglas comunes, puesto que al encontrarse perfectamente delimitado como tipo autónomo, es pasible de darse en conjunto con otros tipos, incluso con los de calumnias e injurias en algunos casos; por ejemplo, cuando la persona que publica o reproduce ofensas de otro sin citar la fuente, a su vez agrega afirmaciones propias. En este caso, habrá concurso ideal entre las figuras del 113 y la o las del 109 y/o 110.

            Sólo es necesario aclarar que como el tipo penal en comentario exige como uno de sus elementos objetivos la existencia de calumnias o injurias proferidas por otro, si se da en esos términos, no habrá concurso de figuras (ni siquiera aparente), puesto que la acción típica es distinta sin que una contenga a la otra o se superpongan (en este caso publicar o reproducir) y el autor es diferente (uno es el que profiere las ofensas y otro el que las publica con posterioridad).

Propagación por medio de la prensa.

ARTICULO 114. - Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.

            Tipo objetivo.

            Los elementos objetivos de este tipo penal -que lo diferencia de los anteriores- son cuatro: primero que se propague al menos una calumnia o injuria; segundo, que el medio por el cual se lo haga sea la prensa; tercero, que cuando ello ocurra en la capital y territorios nacionales, la sanción será la del artículo 113CP con más la publicación de la sentencia o satisfacción si lo pide el ofendido; y cuarto, que a quien se sanciona es al autor de las calumnias o injurias.

            Este artículo ha generado no pocas polémicas por su redacción, fundamentalmente en lo relativo a la aparente limitación espacial de aplicación, que, como veremos, no es tal.

            El primer requisito típico diferenciador, como dijimos, es la preexistencia de al menos una calumnia o injuria que sea propagada, y esto tiene que ver con la redacción singular y genérica del artículo.

            Según la Real Academia Española, propagar significa "1. tr. Multiplicar por generación u otra vía de reproducción. U. t. c. prnl; 2. tr. Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce; 3. tr. Extender, dilatar o aumentar algo. U. t. c. prnl.; 4. tr. Extender el conocimiento de algo o la afición a ello. U. t. c. prnl."[77]. Por ende, aplicado al artículo 114, el verbo típico exige que la calumnia o injuria se extienda o reproduzca de tal modo que llegue a conocimiento de personas indeterminadas y/o a lugares adonde no podría haber llegado con la sola profusión originaria.[78]

            Lo segundo que exige el tipo es que el medio de propagación sea la prensa, y en relación a este término se ha discutido también en la doctrina nacional, pues algunos entienden que el vocablo se refiere, históricamente, sólo a la prensa escrita[79], dejando afuera de la previsión, a la televisión, la radio y todo otro medio audiovisual como puede ser internet en algunas de sus modalidades. No obstante, otras posturas  sostienen que la referencia debe entenderse en sentido amplio y abarcativa de todos los medios de comunicación.[80]

            Debemos indicar que la noción de  prensa de por sí es ambigua[81]. Históricamente, asumía  un sentido compatible con la interpretación restringida que citamos de Nuñez, incluso derivado del entendimiento constitucional del régimen legal específico (Art. 12 y 32 CN). Lo que tenía que ver, sin duda, conque la única prensa que existía en 1853 era la escrita. Por ende,  si debemos entender esto en clave del principio acotante que exige respeto histórico del ámbito de lo prohibido[82], la posición que deberíamos asumir sería la de una  interpretación restringida del término. Sin perjuicio de esta especulación, debe señalarse que este capítulo ha sido modificado en el año 2009, y si bien la terminología utilizada en esa oportunidad no fue modificada, es obvio que los legisladores han querido referirse a categorías actualizadas propias de la sociedad de la información y el conocimiento, para la que en definitiva legislan, lo que nos lleva a sostener un entendimiento amplio del vocablo, abarcativo entonces, de todos los medios de comunicación idóneos para propagar expresiones, cualquiera sea el formato y/o soporte utilizado (libros, panfletos, diarios y todo lo que sea escrito, y también TV, radio, internet, telefonía y otros instrumentos móviles, y en suma, todo lo que permita comunicar expresiones a un número determinado o indeterminado de personas).

            El tercer elemento que diferencia este tipo de los demás, es la aparente limitación espacial de su aplicación. Y decimos aparente, puesto que, aunque se ha discutido si el artículo es aplicable solamente en la Capital y en los territorios nacionales[83], y no en las provincias, ello es constitucionalmente inaceptable[84], e incluso es incorrecto desde un entendimiento lógico y sistemático del artículo, puesto que lo único que indica la norma es que si la calumnia o injuria es propagada en la Capital y territorios nacionales, además de las sanciones del Código Penal se podrá hacer publicar, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción, si es que lo pide el ofendido. Y esto está previsto como medio reparatorio no punitivo. Ello es así por la competencia procesal que el Congreso tiene a nivel nacional, y por exclusión, deja libre a las provincias, según sus propias competencias rituales, la facultad de disponer de otros medios reparatorios o de terminación de los procesos en estos casos, pero sin prescindir de las sanciones propias del CP  (arts. 5, 109, 110, 111 y 113),. Elle así, dado que lo contrario, llevaría al absurdo de admitir que las provincias pueden legislar en materia de delitos comunes cuando el medio utilizado para cometerlos es la prensa, cosa que de ningún modo se encuentra constitucionalmente permitido, como así tampoco imponer penas más allá de las sancionadas por el Congreso Federal en el artículo 5 del Código Penal.

            Diremos, coincidiendo con Donna que “Lo que debe publicarse es la sentencia condenatoria firme, o la satisfacción dada por el querellado. La publicación debe ser ordenada por el juez y a pedido de parte… deberá ser hecha en el mismo periódico en donde se propagó la ofensa”[85]. A lo que agregamos que basta con la parte dispositiva del fallo y si el diario, programa de radio, TV, etc, dejó de existir, podrá ser dispuesto se realice en uno similar, si es posible, de la firma que propagó la injuria o calumnia originaria.

            Por último, y éste es el cuarto elemento diferenciador de la figura en comentario, diremos que a quien se impone la sanción es al autor o autores de la calumnia o injuria, y no, en caso de que sea una persona distinta de aquél, al que la propaga por medio de la prensa, el cual caerá bajo la órbita del artículo 113 del CP como ya tuvimos oportunidad de ver.

En suma, este tipo que comentamos constituye un modo especial de comisión de los tipos previstos en los artículos 109 y 110 del CP, por parte de una o más personas, con más la propagación por medio de la prensa. Por ende, le son trasladables todas las consideraciones vertidas en relación a esos tipos penales con respecto al tipo subjetivo, sujetos activos y pasivos, consumación y tentativa, autoría y participación, y concurso con otras figuras.

Injurias ante los tribunales.

ARTICULO 115. - Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.

            Lo primero que hay que decir de esta norma es que no establece un nuevo tipo penal, sino que despenaliza un aspecto de la materia que nos convoca, como es la cuestión de las injurias proferidas por los intervinientes en una contienda procesal.

            Se trata de una excusa absolutoria legislada expresamente, pues establece la exclusión punitiva de un hecho típico, antijurídico y culpable, como es la profusión de injurias en el marco de un proceso contradictorio.

            Sanamente desde el punto de vista del interés público y de la legalidad, el legislador ha dejado fuera de la exención a las calumnias, puesto que éstas implican una gravedad diferente a las injurias en cuanto a su afectación al bien jurídico, lo que ya indicaría que no serían suficientemente reparadas con el régimen disciplinar, pero además, y fundamentalmente, suponen, por un lado, la comisión de un delito que origina acción pública (el atribuido al ofendido), por lo que el Estado mismo, en virtud del principio de oficiosidad, debe estar interesado en su investigación, y por otro, la obligación en cabeza de los funcionarios públicos que escuchan la imputación delictiva, a instar la acción penal respectiva por intermedio del órgano que corresponda. Ergo, de establecer una exclusión de punición aún en las calumnias y generar el reenvío al régimen disciplinar administrativo, en el mismo código se estarían disponiendo supuestos contradictorios entre sí.

            Diremos que lo que busca resguardar esta exención es el derecho de defensa en juicio[86] en el más amplio sentido posible, para permitir que los actores de un proceso no se vean limitados en sus alocuciones por las posibles afectaciones al honor de terceros, siempre y cuando ello no configure un exceso o abuso en el derecho.

Tipo objetivo.

            En este aspecto diremos que a los elementos propios de las injurias, se le agregan en la figura en comentario, dos más: uno referido a los medios comisivos, y otro que alude al marco en que se profieren las aserciones, el cual contiene además un requisito negativo, como veremos.

            En cuanto a los medios, la norma expresa taxativamente tres “escritos, discursos o informes”, lo que daría a entender que cualquier otro queda fuera de la exención.

No obstante, la descripción es tan amplia que lo más adecuado constitucionalmente, por tratarse de una exención que limita la aplicación de poder punitivo, es considerar que en esos tres conceptos genéricos, puede encuadrarse cualquier tipo de intervención de contendientes ante un Tribunal, pues toda exteriorización de una actuación en un proceso, más allá de los requisitos formales específicos que correspondan, va a requerir de escritura u oralización, y si no se trata de actividad que haga estrictamente a un elemento de contradicho, podrá ser considerado un informe sin importar el medio por el cual se exteriorice o el soporte sobre el que se asiente.

            En lo atinente al marco en el que deben proferirse las afirmaciones injuriosas, diremos que la literalidad de la norma, nuevamente da lugar a una interpretación restringida y también a una amplia, por la cual nos inclinaremos en virtud de las mismas consideraciones vertidas en el párrafo anterior. Pues la norma indica que deben realizarse “ante los tribunales”, con lo que puede entenderse que se alude a los tribunales judiciales y por ende la exención sólo funcionará en los procesos judiciales federales, nacionales o provinciales según competencia específica (tesis restringida); o considerar que ese término comprende a toda autoridad investida de poder y capacidad suficiente para recibir una contienda jurídica entre al menos dos partes, entender en ella siguiendo un proceso específico y resolverla, lo que engloba tanto a los tribunales judiciales, como a los administrativos, juris de enjuiciamiento, de faltas y de paz donde los hay, castrenses, etc. (tesis amplia), a la cual adscribimos[87], por no perder de vista la función acotante del poder punitivo que debe tener siempre la dogmática penal[88].

            A esto debemos agregar que, la alocución “ante los tribunales” no exige que necesariamente las injurias sean proferidas en presencia de éstos, sino sólo significa que se encuadren en la manera propia de cada proceso mediante la cual las aseveraciones de los intervinientes llegan a conocimiento del tribunal pertinente. Esto tiene que ver con las estructuras diferentes de los procesos, y los modos de actuación requeridos, en los que –por ejemplo el civil- no siempre se requiere la oralidad en presencia de un juez, y las actuaciones son casi en un cien por ciento escritas y sin la presencia de los jueces.

            El requisito negativo al que aludimos antes, tiene que ver con que las injurias proferidas en el marco de un proceso no deben darse a publicidad, cuestión que merece dos consideraciones aclaratorias.

Por un lado, que la publicidad prohibida es la que no pertenezca como rasgo propio al proceso; es decir, que si la injuria se profiere en el desarrollo de un juicio penal, que necesariamente es público, ello no afectará la aplicación del artículo que comentamos. Por ende, lo que no debe hacer el autor de las injurias es proferirlas y luego darlas a publicidad o reproducirlas por fuera del marco del proceso que lo convoca[89], pues esto revelaría que su único interés es injuriar y no ejercer su rol procesal, pero no puede imputársele la propia publicidad de aquél.

Y la segunda aclaración es que no puede imputarse al autor, si en el marco del proceso la propia publicidad de éste permite que terceras personas recojan el contenido de sus aseveraciones y las propaguen (periodistas en un juicio oral y público, por ejemplo).

Finalmente, es necesario hacer dos consideraciones. Por un lado, que las injurias no deben guardar, necesariamente, relación con el objeto del proceso[90], por la sencilla razón de que ese no es un requisito de la figura, toda vez  que el legislador no lo enunció como tal; y por otro, que no necesariamente deben ser proferidas en un juicio, entendido éste como el plenario de un proceso penal, o la audiencia civil o administrativa equivalente, pues tampoco lo exige la norma. Ergo, las injurias para ser recogidas por la exención en comentario pueden proferirse en cualquier etapa de un proceso, lo que nos ha llevado a titular este comentario como “Injurias ante los tribunales” en reemplazo de la referencia a las “Injurias en juicio” como han sido históricamente, y son aún, denimnadas por gran parte de la doctrina nacional.[91]

Sujeto activo.

            El autor debe ser uno de los expresados taxativamente por el legislador en la norma. Esto es, “litigantes, apoderados o defensores”. Aunque aquí haremos la misma aclaración que respecto de los escritos, discursos e informes: la enunciación se realiza mediante conceptos tan genéricos que éstos comprenden a todas las personas que expresan un interés determinado por algunos de los derechos en contienda en un proceso.

            Así, podemos decir que litigantes son las partes de un proceso, en sentido amplio, incluyendo las tercerías, las representaciones legales y ad hoc, los patrocinios letrados y las asesorías especializadas (vgr. Asesores de Menores e Incapaces); los apoderados son aquéllos que actúan habilitados por un poder extendido por una o más de las partes y actúan en nombre de ésta/s; y defensores son los profesionales que asisten a las partes técnicamente en la defensa de sus intereses.

            La norma no exige que ninguno de éstos sea abogado, lo que es entendible y perfectamente incardinado en un entendimiento amplio de los procesos en los cuales la norma puede operar, pues no en todos es requisito necesario la actuación mediante, o con la asistencia de profesionales del derecho.

            Dentro de la enumeración no están incluidos los jueces, secretarios, demás funcionarios y/o empleados que intervengan en los juicios, como así tampoco aquéllos intervinientes que formen parte de la prueba de la contienda (peritos, testigos, técnicos, informantes, etc.).

Sujeto pasivo.

            Respecto de este tópico diremos que cualquier persona puede ser pasible de resultar afectada por las injurias proferidas en un proceso, puesto que la norma no expresa quién o quiénes pueden serlo, por lo tanto, lex non distinguit nec nos distinguere debemos. Debe señalarse, no obstante nuestra postura, que  no es pacífica la doctrina al respecto Hay autores como Nuñez[92], que sostienen una postura similar a la que nosotros expresamos. Otros, como Vázquez Rossi[93]  limitan la posible afectación a las contrapartes del que profiere la injuria y a los funcionarios y empleados judiciales intervinientes. Finalmente, otra parte de la doctrina autoral, cuyo principal referente es Molinario[94] sostienen una tesitura todavía más limitada, que excluye a todos los que son ajenos a la contienda propiamente dicha.[95]

Tipo subjetivo.

            Pensamos, en punto a esta cuestión, que debe exigirse el dolo al igual que en las injurias, pues no se trata más que de éste tipo penal, particularizado por los elementos que reseñamos precedentemente. Por ende, le son aplicables las consideraciones que vertimos en su momento con relación a las injurias, a las que nos remitimos también en homenaje a la brevedad.

Consumación y tentativa.

            Con referencia  a estos aspectos, diremos que si las injurias son vertidas en forma oral, el momento de su expresión y el de la consumación coincidirán, por ende no admitirán tentativa en estos casos, pues la mera actividad despliega el tipo consumado.

Pero algo distinto sucede cuando son vertidas por escrito, puesto que en estos casos la consumación tendrá lugar cuando el escrito que las contiene sea dado a conocer a terceros.

Ahora bien, en tales casos la tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo estaría completa con la acción del autor al confeccionar el escrito, pero puede suceder que un tercero incluya una acción independiente en el ínterin entre que el autor entregó el escrito en el lugar de recepción adecuado (mesa de entradas de un juzgado por ejemplo), y que ese escrito sea efectivamente agregado a los autos y dado a conocer. O sea, pueden intervenir terceras personas que decidan autónomamente que el escrito no sea conocido en el proceso (el Secretario al leerlo por ejemplo) y por ende no cumpla su cometido injuriante, lo cual será ajeno a la voluntad del autor, con lo que quedaría el tipo en el grado del conato –art. 42CP-

Autoría y participación. Concurso.

            En cuanto a estos ítems se le aplican las reglas generales, pues ningún carácter normativo o fáctico indica lo contrario o algo distinto para esta figura con naturaleza jurídica de exención de pena, teniendo en cuenta que son injurias sólo que vertidas por autores determinados y en un marco también determinado.

Diferencia en la sanción.

            Por último diremos que, tal como lo refiere la norma, no se aplicarán en estos casos de “injurias vertidas en un proceso” las sanciones del Código Penal, sino que sus autores quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias correspondientes; por ende, se remite el entendimiento de ellas a las autoridades administrativas y/o colegiales que corresponda.

Exención por injurias recíprocas.

ARTICULO 116. - Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.

            Respecto de esta exención de pena legislada expresamente en nuestro Código, haremos algunas aclaraciones que nos parecen importantes, comenzando por su fundamento y su naturaleza jurídica.

            Así, respecto de lo primero, manifestamos nuestra coincidencia con Castro y Friele, en el sentido de que, tal como están legisladas, la exención en este caso encuentra su fundamento en el principio “paria delicta mutua compensatione tulluntur”[96] y no en la legítima defensa, pues no responde a su lógica, en virtud de que se puede dejar sin sanción penal incluso a quien hubiera agredido en primer lugar, cosa que no podría tener lugar en la legítima defensa con el autor de la agresión ilegítima.

            En cuanto a la naturaleza jurídica, sostenemos que es una excusa absolutoria, debido a que requiere la existencia de dos injurias, por ende, de dos conductas típicas, antijurídicas y culpables, subsumibles en el artículo 110 del CP. Ello nos lleva a sostener además que, aunque el Tribunal mediante la facultad discrecional que otorga este artículo, escoja dejar sin pena a uno o a los dos autores de las injurias, éstos pueden ser pasibles de que se les impongan sanciones o se les exijan reparaciones en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, donde rijan otros fundamentos de responsabilidad diferentes a la penal.

Para que se pueda encuadrar una situación en esta excusa absolutoria, la segunda conducta injuriosa deberá ser consecuencia de una primera, y ambas contar con todos los requisitos típicos autónomamente.

Si bien algunos autores exigen una continuidad temporal[97], o cercanía suficiente en el tiempo como para encadenar una injuria con otra, nosotros consideramos que esto no es lo correcto, debido a que bien puede pasar cierto tiempo entre que las injurias fueron consumadas y que el sujeto pasivo las conoció, por lo que mal podría afectar la exención, la reacción tardía de éste último, cuando antes no sabía del agravio que se le había causado. Por otro lado, la razón sostenida para exigir un contexto del cual se deriva, a su vez, el requisito de continuidad o cercanía temporal, es que en caso contrario se dificultaría la prueba para conectar ambas injurias[98], lo que es una cuestión netamente procesal. Y este carácter hace que esa cuestión deba dilucidarse por un plano diferente al dogmático penal  en orden a la excusa absolutoria legislada.

Estamos de acuerdo en que debe existir una relación de causalidad entre ambas injurias[99], y por ende, poder explicar la razón del nacimiento de la segunda, en la existencia de la primera, pero nada más que eso, pues así como el primer autor tuvo la posibilidad de elegir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que profería sus aserciones, al segundo debe permitírsele lo mismo, ya que sino se lo estaría dejando en desventaja, cuando en el plano normativo se los trata en pie de igualdad.

Lo que afirmaremos a continuación, como consecuencia de lo dicho hasta aquí, es que la segunda injuria debe dirigirse necesariamente hacia el primer injuriante y no hacia un tercero, pues esto lo impone la naturaleza de excusa absolutoria y la relación de causalidad entre ambas conductas.

No debe exigirse querellas mutuas, o –si se me permiten los términos-, querella y contra-querella[100], puesto que, por un lado, no es un requisito que contenga la norma que comentamos, y por otro lado, ello corresponde a lo estrictamente procesal, pues las injurias existen o no si reúnen todos los requisitos del 110CP, más allá de que se halla incoado la acción penal que habilitan o no.

Esta excusa absolutoria no se aplica a las calumnias por mandato implícito del legislador, pues no las designa en su redacción.

 Por último, diremos que la facultad que el Tribunal puede ejercer discrecionalmente, aunque no arbitrariamente, puede llevarlo a aplicar la exención de pena sólo respecto de alguno de los dos injuriantes (tanto el primero como el segundo) como a los dos. Y aunque algunos autores sostienen que es necesario un equilibrio –o proporción- entre las injurias para que se aplique este artículo -por su naturaleza de compensación-. Nosotros consideramos que no es necesario, pues es precisamente sobre la existencia o no de ese equilibrio en la lesividad sobre lo que centrará el juzgador su atención para considerar la aplicación de la excusa a uno (en caso de que no hubiere proporción) o a los dos (en el caso de que sí la hubiere)[101].

Retractación.

ARTICULO 117. - El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

            Lo legislado en este artículo es lo que en el Fuero Real se denominaba “cantar la palinodia” (Ley II, Título III, Libro IV del Fuero Real)[102], y consiste en la retractación del autor de las calumnias o injurias.

            Lo primero que debemos destacar es que la reforma de la ley 26.551 ha venido a corregir técnicamente la alusión sujeto activo de la retractación, puesto que sustituyó la referencia al “culpable” por la de “acusado”, lo que resulta más adecuado por la instancia en que aquélla se plantea.[103]

            La retractación consiste en el reconocimiento pleno de los extremos que configuraron las calumnias o las injurias, y debe realizarse sin ninguna reserva ni cortapisa alguna[104]. Debe ser precisa e inequívoca en relación a aquello, aunque se brinden los motivos de porqué se incurrió en la ofensa, y se aplica a todos los tipos legislados de calumnias e injurias.[105]

            Se trata de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto[106], pues el delito por el que es llevado a proceso el querellado se encuentra perfectamente completo, y por una conducta procesal que él mismo lleva adelante en la forma y términos en que la ley se lo exige, queda exento de pena, más allá de que ésta consecuencia esté prevista en el mismo Código Penal[107], pues la exención punitiva tiene como fundamento en este caso, la innecesariedad en la concreción del poder punitivo sobre un sujeto que, mediante la retractación, ha reconocido la ofensa y reparado el daño que había causado, sin especular con el resultado del proceso que se le inició en su contra.

            Esto último surge de la exigencia de que la retractación sea expresada “antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”, pues lo que se busca es, por un lado, que pueda presumirse el verdadero interés en desdecirse, y por otro, que no se generen más afectaciones al sujeto pasivo mediante la prosecución de un proceso, en cuyo decurso o culminación el querellado logre una burla más retractándose, sin importarle la instancia, al verse perdidoso.

            La expresión de la retractación, entonces, debe hacerse en la primera oportunidad en que se presenta al juicio el querellado, y el nombre de la audiencia o comparendo y demás formalidades, corresponderá a la órbita de cada provincia, pues será materia de cada código procesal, según el diagrama de proceso escogido en orden a este tipo de delitos de acción privada. Por eso es que algunos autores sostienen que la retractación podría hacerse efectiva en cualquier estado del proceso[108]. Lo que sí debe cumplirse por disposición expresa de la norma sustantiva es la forma genérica con que debe tener lugar la retractación, esto es, que debe ser manifestada públicamente, aunque basta para ello la publicidad propia del acto por el cual se formaliza, sin que se deba exigir además que se ponga en conocimiento de un número indeterminado de personas[109].

            La retractación formulada fuera de la oportunidad reglada por la norma en comentario, dará lugar a la pena del delito o al perdón del ofendido[110], según corresponda, pues ya se encontrará trabada la litis y por aplicación del principio de preclusión, ya superada la instancia para formularla con los alcances del Código Penal[111].  

            Por último, haremos dos aclaraciones que merecen interés. En primer lugar, la retractación no debe ser necesariamente aceptada por el querellante, y es una facultad discrecional del Juez admitirla con los alcances descriptos en la norma que comentamos. Y en segundo lugar, que al tratarse de un modo anormal de resolución del conflicto penal, el beneficiario de la exención no sufrirá una sanción en éste ámbito, pero subsistirá la posibilidad de responsabilizárselo en otras ramas del derecho, pues el actuar ofensivo originario conservará su ilicitud.

Suministro de información falsa a terceros. Regulación del habeas data.

ARTICULO 117 bis.

1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)

2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.

3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.

4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.

(Artículo incorporado por art. 32 de la Ley N° 25.326 B.O. 2/11/2000)

            Lo primero que debemos decir es que la ubicación sistemática de este artículo no ha sido recibida pacíficamente por la doctrina, y consideramos que su inclusión en el código debería haber originado un nuevo capítulo como ha sido en otros países tales como Alemania[112], aunque no desconocemos que existen autores que a partir de esa ubicación en el capítulo que comentamos han intentado compatibilizar su contenido con algunos de los tipos penales de éste[113], aunque ello sólo les ha sido posible mediante esfuerzos más que importantes y los ha llevado, por un lado, a realizar interpretaciones forzadas de los términos del artículo, y por otro, a dejar directamente sin aplicación alguno de sus incisos[114].

            No coincidimos con la postura de que se tratan de injurias las previsiones del artículo en comentario, porque no se exige en esta norma una desacreditación o deshonra, pues perfectamente puede beneficiarse al titular de los datos con la información falsa[115] y perjudicar a un tercero, lo que ya desde el requisito básico de las injurias, excluye su asimilación a la misma.

Pero además, sostenemos la diferenciación de los tipos del 117bis con respecto al resto de los tipos del capítulo, por tres cuestiones más.

Primero, por la pena prevista en abstracto –de multa para aquellos y de prisión para los del 117bis-, lo que tornaría en irrisorios casos en los cuales se investigue al autor de las injurias a la persona que le hubiese suministrado los datos falsos para sostenerla, pues éste correría el riesgo de ir a prisión mientras aquél no; que lleguen a proceso el autor de las injurias.

Segundo, por las razones y sentido de la incorporación de este artículo como reglamentación de la garantía “habeas data” del artículo 43 de la Constitución Nacional, a diferencia del resto de los tipos penales del capítulo, lo que lleva a su vez a considerar que el bien jurídico cuya afectación se requiere es la intimidad en sentido amplio[116] y no sólo el honor[117].

Y tercero, porque los tipos del 117bis no dan lugar a una acción privada, debido a que no se encuentran enumerados en el art. 173 del CP, y esto se debe, precisamente, a que no pueden ser considerados tipos especiales de injurias o de calumnias.

Inciso 2º, figura genérica.

Tipo objetivo.

            El inciso 2º del artículo en comentario contiene la conducta genérica sobre la cual los demás agregarán circunstancias especiales de agravación (el 3º en razón del perjuicio ocasionado) o de calificación (el 4º en razón de su autor).

            Vemos entonces que la acción requerida para la configuración de este tipo consiste en “proporcionar información. Estos es, brindar, copiar, dar a conocer, entregar, transmitir, suministrar, etc., en suma, que una persona ponga a disposición de otra/s datos a su alcance.

            Lo que debe proporcionar es “información falsa”, es decir, datos que no se ajusten a la realidad, entendiendo esto en todos sus sentidos[118]: que no figuren en el archivo, que figuren pero no de ese modo, o que figuren pero que ello no se ajuste a la realidad de lo informado por el titular de los datos[119].

            La información que se da a conocer, también por exigencia normativa, debe estar registrada en un “archivo de datos personales” y esto es un elemento normativo del tipo, puesto que para su definición deberemos recurrir a la ley 25.326, la que en su artículo 2º aclara que archivo, registro, base o banco de datos es “el conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuera la modalidad de su información, almacenamiento, organización o acceso” y dato personal es “toda información de cualquier tipo referida a las personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”.

            Por último, en el campo de los elementos objetivos que se deben verificar para la tipificación en este artículo, se exige que la información falsa sea proporcionada a un tercero, es decir, a por lo menos una persona; pero ésta debe ser distinta del titular de los datos, por lo que el suministro de datos falsos a su titular no encuadra en este artículo.

Sujeto activo.

            Respecto del sujeto activo, diremos que se trata de un tipo especial propio de actor cualificado, puesto que sólo puede cometer la acción típica la persona a cuyo alcance y/o disposición se encuentre la información contenida en el archivo de datos personales del cual se extrae; por ende, sólo el operador o responsable del archivo es susceptible de realizar la conducta exigida, ya sea que se le hubieran requerido los datos o no. Es este un elemento del tipo penal.

Sujeto pasivo.

            Puede ser cualquier persona (física o de existencia ideal) que cuente con algunos de sus datos personales –o todos- archivados en una base de datos, sin importar el soporte en el que se encuentran, la cantidad o calidad de ellos, y el grado de privacidad con que debe conservárselos.

Tipo subjetivo.

            El artículo exige que la información falsa se suministre “a sabiendas”, por lo que la acción punible deberá ser necesariamente dolosa, admitiéndose sólo el dolo directo[120], pues más allá de los motivos del autor, la exigencia normativa indica que debe conocer la falsedad de la información brindada (elemento cognitivo del dolo: conocer), y sin embargo, brindarla igual a un tercero con la intención de ocasionar por lo menos un engaño (elemento volitivo del dolo), ya sea con la intención de deshonrar o desacreditar a su titular (lo que puede hacerlo concurrir con injurias), o estafar a un tercero ya sea en connivencia o no con el titular de los datos (lo que puede hacerlo incurrir en responsabilidad por estafa), etc.

Consumación y tentativa.

            Al tratarse de un delito de peligro concreto, puesto que una vez brindada la información no se sabe qué tipo de perjuicios puede acarrear para su titular o para algún tercero, se consuma en el acto de la proporción de los datos falsos[121], pues el artículo no exige una lesión efectiva, al menos en este inciso, sino que se configura con la potencial afectación producida en el honor del  titular de los datos (el cual recibe afectación con el sólo hecho del suministro de datos falsos, pues si son verdaderos, no habrá posibilidad alguna de daño) o en la fe pública, si el peligro de ser perjudicado recae sobre un tercero que requirió los datos.

            Por ello, la tentativa no es posible en este tipo.

Autoría y participación. Concurso.

            En estos aspectos la figura no contiene más particularidades que la propia de su característica de delito de peligro concreto, por ende se le aplican perfectamente sus reglas.

Inciso 3º, agravante en razón de la lesión efectivamente producida.

            En relación a este artículo, le son aplicables todas las consideraciones vertidas hasta aquí, a las cuales debe sumársele una relacionada con el resultado que exige este inciso.   Pues, a diferencia del anterior, se ha legislado que en este caso la pena se agravará “cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona”; por lo tanto, se transforma el tipo en uno de lesión, pues exige que el resultado lesivo se hubiese producido.

            La referencia al “hecho” nos indica que la acción punible debe ser la contenida en el inciso anterior solamente, pues ello se desprende de la literalidad de la norma en un entendimiento sistemático desde el punto de vista del código y lógico desde el punto de vista de la utilización del lenguaje.

            En lo relativo al “perjuicio”, al no particularizar la norma sobre alguno o algunos en especial, diremos que cualquier tipo de perjuicio es susceptible de configurarlo, sea moral, patrimonial, laboral, crediticio, personal, o de otra índole, siempre y cuando se haya materializado efectivamente[122] y ello sea derivación directa de la información falsa suministrada.

            Por último refiere la norma que el perjuicio debe producirse a “alguna persona”, por ende, no es necesario que sea exclusivamente el titular de los datos falsamente informados. En caso de que el perjudicado sea el titular de los datos, coincidirán sujeto pasivo del delito y damnificado; en el caso de que quien sufra el daño sea un tercero, éste será el damnificado mientras que el titular de los datos será el sujeto pasivo.

Inciso 4º, calificante en relación al autor o responsable del delito.

            Este inciso asienta el agravamiento de la pena en una cualidad del autor de la acción típica, por lo que el tipo se trata de uno de los llamados especiales impropios, ya que para agravar la respuesta punitiva exige expresamente la norma que se trate de un “funcionario público”; por ende, habrá que recurrir al artículo 77 del CP en busca de la definición a ese concepto, que como es sabido en nuestra doctrina nacional, no pocos inconvenientes ha causado por la equiparación aparente con el concepto de “empleado público”.

            Al referirse al “autor o responsable” debe entenderse que el legislador ha equiparado en la respuesta punitiva al autor con los responsables en función de coautoría o algún grado de participación, puesto que de lo contrario, se afirmaría que la inhabilitación correspondería aplicarse sólo al autor y no a los coautores y partícipes aunque éstos fuesen también funcionarios públicos.[123]

            Se exige además que el funcionario público realice la acción típica “en ejercicio de sus funciones”, lo que permite inferir que el resto de sus actividades desempeñadas en ámbitos de relaciones interpersonales ajenas al específico de sus funciones legalmente determinadas, quedarán exentas de ser subsumidas en esta norma.

            En caso de acreditarse dichos extremos, la respuesta punitiva, además de la pena principal, acarreará una accesoria consistente en la “inhabilitación para el desempeño de cargos públicos”, lo que resulta una inhabilidad absoluta en los términos del artículo    del CP, pues de la deficiente redacción de la norma, que aparece genérica en relación a ocupar cargos públicos, no surge que la inhabilitación deba ser especial por alguna razón o para con alguna materia específica.

            Y debe aplicarse, por el doble del tiempo que el de la condena, también por expreso mandato de la norma.

Acción que habilitan los tipos del art. 117bis.

            Por último, diremos que, a diferencia del resto de los tipos penales del capítulo, y básicamente por no formar parte ni de las calumnias ni de las injurias y no hallarse enumerados en el artículo 73 del CP, los tipos penales contenidos en el artículo 117 bis comentados, dan lugar a acción pública, que por regla general se promueven de oficio. Por otra parte, debe presumirse que esa fue la decisión del legislador[124] pese a que se hallen ubicados en el mismo capítulo que aquéllas[125], pues cada vez que éste quiso indicar qué delitos dan lugar a acción privada lo estableció expresamente, aunque con el solo nomen iuris se comprendan a las modalidades genéricas y también a las agravadas y atenuadas, cuestión que no puede ser extendida al artículo 117 bis, porque sus tipos no son ni calumnias ni injurias calificadas o atenuadas, según pudimos ver.

Bibliografía

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