Para entender las debilidades, la asimetría de los procesos de criminalización, y la profunda selectividad que condicionan al sistema penal internacional en función de la relación de fuerzas existentes en el nuevo esquema imperial, basta con proporcionar algunos ejemplos objetivos, que completan lo que ya hemos expresado sobre el particular en el Capítulo I de esta misma investigación, a lo que nos remitimos en homenaje a la brevedad[2].

Ahora bien: ¿cómo es posible entender, entonces, que Estados Unidos, protagonista excluyente en la creación, conformación, funcionamiento y producción de resoluciones de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, defensor activo de las restantes estructuras internacionales jurisdiccionales ad-hoc (incluso desde una posición de virtual gendarme, como es el supuesto de la Guerra en la Ex Yugoslavia),  es quien establece condiciones tan tremendamente obstructivas respecto de la arquitectura más consistente de que se tenga memoria en materia de Derecho penal internacional? ¿Cómo no preguntarse el por qué de la reticencia a que el Tribunal Penal Internacional democratice e iguale a los sujetos políticos que podrían ser objeto de enjuiciamiento en el caso de los crímenes más terribles contra la humanidad?

Sin embargo, tal actitud reticente, que parece enmascarar -además de una ostensible contradicción con la postura fuertemente intervencionista que ha sido la histórica impronta estadounidense- un esfuerzo desembozado por eludir responsabilidades frente a conductas ilícitas propias o de sus propios súbditos o fuerzas armadas, no debe sorprender.

Debe recordarse, en relación a esta conducta renuente, que Estados Unidos accedió a ratificar en el ámbito continental los tratados concernientes a Derechos Humanos, hace apenas unos años, mediante la imposición de “reservas, entendimientos y declaraciones” (conocidos como RUDs), que luego llevaría -también como exigencia- a la Corte Penal Internacional, y que básicamente consistían en: “1.- Que los Estados Unidos no asumirán ninguna obligación de un tratado que no sea capaz de llevarla a cabo por ser inconsistente con la Constitución norteamericana; 2.- La adhesión de Estados Unidos a un tratado internacional de derechos humanos no debe producir o prometer cambios en la práctica o legislación norteamericana; 3.- Los Estados Unidos no permitirán someter a la Corte Internacional de Justicia disputas relativas a la interpretación o aplicación de las Convenciones de Derechos Humanos; 4.- Cada tratado relativo a los derechos humanos al que adhiera el gobierno norteamericano estará sujeto a una cláusula federal de manera de dejar la implementación del mismo a los Estados de la Unión; 5.- Todo acuerdo internacional relativo a los derechos humanos no podrá ser operativo o autoejecutable (Non-self-executing; esto es, no programático, precisando de la legislación doméstica para ponerlo en vigor”)[3] .

Muchas de las conductas estadounidenses a nivel global son absolutamente conocidas, representan violaciones innegables de los Derechos Humanos, y van desde verdaderos episodios de aniquilamiento hasta la reivindicación de la tortura, pasando por el secuestro institucional de personas y su alojamiento en cárceles en territotorios bajo su administración, como es el caso de Guantánamo y de otras cárceles clandestinas que se sospecha verosímilmente posee en otros puntos del planeta.

Pero otras perpetraciones por el estilo, por cierto no menos graves, permanecen naturalizadas o invisibilizadas en el contexto internacional, y dan la pauta de la asimetría del sistema penal internacional para perseguir este tipo de delitos continuados contra la humanidad: “Selectiva. Probablemente el adjetivo que mejor define la naturaleza del Derecho penal internacional. Una rama del Derecho extremadamente selectiva en su regulación, en su aplicación y sobre todo en sus fines, algo que, lejos de suscitar acuerdos unánimes entre la doctrina, provoca rechazo y aceptación del sistema a partes iguales”[4].

En ese contexto, es necesario detallar la conducta continuada, potencialmente genocida, del gobierno estadounidense contra la República de Cuba[7], por su gravedad intrínseca inaceptable, los daños inferidos de manera metódica, ininterrumpida y sistemática y la permisividad de las organizaciones y agencias institucionales internacionales, toda vez que la agresión, anterior a la creación de la Corte Penal Internacional, se continúa perpetrando a la fecha y es escandalosamente silenciada por la comunidad internacional[8].

Pese a que numerosas resoluciones de la antigua Comisión de Derechos Humanos, la Asamblea General y el propio Consejo de Derechos Humanos, así como reiteradas Declaraciones Políticas aprobadas en importantes Cumbres y Conferencias Internacionales auspiciadas por las Naciones Unidas, han dictaminado que la aplicación de medidas económicas coercitivas unilaterales es violatoria de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho Internacional, la perpetración de estas conductas continúa de manera inalterable[9].

Ello así a pesar de que es sabido que la adopción e implementación de medidas coercitivas unilaterales como instrumento de coerción política y económica atenta contra el pleno disfrute de todos los Derechos Humanos, contra la independencia, la soberanía y el derecho de libre determinación de los pueblos. Las principales víctimas de estas medidas son los pueblos de los países objeto de las mismas, en particular, los grupos más vulnerables de la población, especialmente los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados[10].

Más aún, desde fechas tan tempranas como 1970, la Asamblea General de Naciones Unidas dispuso claramente en que ningún Estado puede usar o alentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otro tipo para coaccionar a otro Estado, con vista a obtener la subordinación del ejercicio de sus derechos soberanos u obtener de este ventajas de cualquier tipo[11], lo cual quedó refrendado en La Declaración sobre los principios del Derecho Internacional, referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados[12]: “Estados Unidos ha adoptado y aplicado a largo de estos años distintas leyes y medidas coercitivas unilaterales contra Cuba. Entre las más conocidas y repudiadas internacionalmente sobresalen las llamadas leyes Torricelli de 1992 y Helms-Burton de 1996, cuyas disposiciones son contrarias a la Carta de las Naciones Unidas, violatorias del Derecho Internacional vigente y de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Mediante estas leyes, de marcado carácter extraterritorial, el Gobierno de Estados Unidos ha reforzado y extendido a terceros Estados, sus empresas, y ciudadanos, la aplicación del bloqueo económico, comercial y financiero, que ha impuesto contra Cuba por 50 años”[13]. “Los daños provocados por el carácter extraterritorial de las medidas coercitivas unilaterales se multiplican por la importante participación de los Estados Unidos y sus empresas en el comercio y las inversiones transnacionales. Tanto las inversiones de empresas de terceros países en los EE.UU., como las norteamericanas en el exterior, fundamentalmente en la forma de fusiones y adquisiciones totales o parciales de empresas, agravan los efectos extraterritoriales de estas medidas, al reducir el espacio económico externo de Cuba y hacer más difícil, a veces imposible, la búsqueda de socios y suministradores para sortear el férreo bloqueo norteamericano. Más de las dos terceras partes de la población cubana (70%) han nacido y vivido siendo objeto de las medidas coercitivas unilaterales aplicadas por el gobierno de los Estados Unidos contra Cuba. Según cálculos muy conservadores el daño directo a Cuba como resultado del bloqueo, hasta diciembre del 2008, supera los miles de millones de dólares. No es difícil imaginar el progreso que Cuba habría alcanzado y del cual se le ha privado, si durante estos 50 años no hubiese estado sometida a estas medidas coercitivas unilaterales de bloqueo”[14]. “Tras la aprobación de la más reciente resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas pidiendo el levantamiento del bloqueo económico, comercial y financiero contra Cuba, adoptada por una abrumadora mayoría de votos de los Estados miembros el 28 de octubre del 2009, y a pesar de la existencia de otras 17 resoluciones anteriores que incluyen esa justa reivindicación; el Gobierno de los Estados Unidos ha continuado aplicando sus acciones contra el pueblo cubano con todo rigor como muestra de su más absoluto desprecio a las Naciones Unidas, al multilateralismo y al Derecho Internacional. El gobierno norteamericano ha intensificado sus intentos de fomentar la subversión en Cuba reclutando a mercenarios dispuestos a vender sus servicios a cambio de una parte de los millones de USD aprobados en Washington para tales fines. El objetivo último no es otro que privar al pueblo cubano de su soberanía y del ejercicio de su derecho a la libre determinación”[15]. “Sectores tan altamente sensibles como los de alimentación, salud, educación y transporte, han estado entre los principales blancos de esta política genocida[16].

Las afectaciones del bloqueo al sector de la Salud Pública impactan negativamente en el pueblo cubano y repercuten en su calidad de vida. Por ejemplo:

Cuba reivindica permanentemente su soberano derecho y el deber irrenunciable de denunciar los daños y violaciones que la política de bloqueo ha impuesto a su pueblo, al propio pueblo de los Estados Unidos, a terceros países y al Derecho Internacional. La aplicación de esta política de bloqueo continúa siendo el principal obstáculo al desarrollo económico y social de Cuba y constituye una violación flagrante, masiva y sistemática de los derechos humanos de todo un pueblo y una trasgresión al derecho a la paz, el desarrollo y la seguridad de un Estado soberano[18].

No obstante estas groseras violaciones a los Derechos Humanos, nunca desmentidas, la relación de fuerzas imperantes a nivel internacional, y sobre todo, el papel históricamente desempeñado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, hace que el sistema penal internacional no haya mostrado vocación alguna en la persecución y enjuiciamiento de estos crímenes, perpetrados concomitantemente con el otorgamiento del Premio Nobel de la Paz al Presidente Demócrata de los Estados Unidos.

Por lo tanto, tampoco es posible encontrar las respuestas de estos procederes criminales y unilaterales en las percepciones del mundo, manifiestamente belicistas e ilegales de los halcones del Pentágono o de la propia administración Bush, que asolaron y mantuvieron en vilo al planeta durante años en materia de negación de derechos y garantías decimonónicos.

Es un Estado, y una tecnología de poder, las que pretenden -claramente en el caso de Cuba- llevar adelante prácticas sociales compatibles con un genocidio reorganizador extremo.

No debemos olvidar que este tipo de ofensas se perpetran invocando, como es de práctica en los genocidios modernos, valores e ideologías superadoras tales como la “libertad”, la “democracia”, la “libertad de prensa”, etc.

En rigor de verdad, desde Nuremberg y Tokio (en su versión persecutoria y punitivista), hasta los Balcanes y Vietnam, pasando por América Latina, Somalia, Irak, o Afganistán (donde, en cambio, se obtienen esta suerte de salvoconductos extorsivos en los organismos jurisdiccionales internacionales), las cruzadas intervencionistas del Imperio no se han sustraído un ápice de estas peculiaridades asesinas.

Esta sola situación, amerita un análisis y ejercicios sostenidos y permanentes de reflexión acerca del futuro del sistema penal internacional, aún comprendiendo y reivindicando la importancia de la Corte Penal Internacional, como la representación más aproximada del grado de evolución alcanzado hasta ahora por aquel.

Menuda tarea, por cierto, si nos obstinamos en la tarea de propender a un sistema penal democrático, humanitario y garantista, de cara a las contingencias de la nueva realidad ecuménica. “El riesgo de catástrofes ecológicas, la interdependencia económica, tecnológica y cultural de todos los pueblos, la multiplicación de los cambios y las comunicaciones en orden a las violaciones de los derechos fundamentales en todo el mundo, ponen en el orden del día, como una necesidad exactamente idéntica a la que justificó el viejo estado nacional, la urgencia de un nuevo contrato apto para fundar un Estado de Derecho internacional, basado en la igualdad de los pueblos y en la finalidad de la paz y de la seguridad en general.Las formas de este nuevo contrato pueden ser de lo más diversas, pero todas pasan por la negación o, siquiera, la limitación de la soberanía de los Estados y por la utilización del derecho, que por su naturaleza es un instrumento de paz. Y van desde el sueño kantiano de un estado federal mundial y de un “Derecho internacional cosmopolita” al más simple y realista refuerzo del actual derecho internacional: a través cuando menos de la instauración de un código penal internacional que permita la represión de los crímenes tanto internos como internacionales perpetrados por los gobernantes, con sanciones apoyadas por una fuerza adecuada”[19].

Si bien ya existe un sistema penal ecuménico, que abraza buena parte de los principios del garantismo penal, su impronta selectiva, sesgada, todavía dependiente de las presiones de los poderosos, lejos de sumirnos en el pesimismo, debe retemplar los ánimos en la búsqueda de una progresividad en las formas y en los procesos de persecución y enjuiciamiento. Sencillamente porque los crímenes contra la humanidad se han incorporado, como un dato penoso pero objetivo, a la cultura de las sociedades de la modernidad tardía. Como bien lo advierte MORILLAS CUEVA, existe una ardua relación entre Derecho Penal y Globalización,  que supone “una compleja separación entre lo económico y lo jurídico, que pueden llevar a la indeseable subordinación de éste a la fortaleza de las coordenadas mundializadas de la economía”[20].

Pero ocurre que esos crímenes son cometidos, en la gran mayoría de los casos, por las grandes potencias del mundo, que nunca son alcanzadas, como lo demuestra la evidencia histórica, ni por las Resoluciones del Consejo de Seguridad, ni por la jurisdicción penal internacional ni por el derecho de guerra, que terminan cumpliendo una mera función legitimante ex post de los resultados de las guerras que esos Estados y coaliciones deciden llevar a cabo, muchas veces contra pueblos inocentes.

Ciertamente, las guerras modernas se han transformado en operaciones globales “humanitarias” o “preventivas”, en las cuales “las grandes potencias occidentales hacen uso de instrumentos de destrucción masiva cada vez más mortíferos, sofisticados e incontrolables, que están por invadir también los espacioes extraterrestres. Y lo hacen en nombre de una “guerra justa” en contra de los nuevos enemigos de la humanidad, en contra de los “nuevos caníbales”, es decir, las organizaciones del global terrorism, que oponen su nihilismo sanguinario al nihilismo de la prepotencia y del poderío militar. La profecía apocalíptica de Carl Schmitt -el advenimiento de una “guerra civil global”-, más allá de sus controvertidas razones, parece encontrar reafirmaciones dramáticas. Y se confirma también la amarga máxima de Radhabinod Pal, el juez hindú del Tribunal de Tokio, en frecuente polémica con la mayoría de la Corte: “Sólo la guerra perdida es un crimen internacional”[21].

No cabe duda de que el militarismo humanitario de Estados Unidos y sus aliados ha producido un verdadero quiebre del sistema jurídico global. La Organización de las Naciones Unidas, respetuosa de esta nueva realidad imperial, ha defeccionado al punto de admitir que en caso de supuestas violaciones humanitarias, deberían ceder los principios fundamentales del respeto a la soberanía de los Estados y la no intervención en los asuntos internos.

La arbitrariedad asentada únicamente en el uso de la fuerza parece caracterizar al nuevo derecho penal internacional. Como nunca antes, los “riesgos” son definidos por fuera de cualquier sistema, y conjurados mediante una violencia sin precedentes, de manera unilateral.

Por esa misma razón, la  de elegir un enemigo, una motivación y su exterminio, las expresiones violentas del sistema no pueden seducir a quienes no forman parte de ese esquema neoimperial. A los nuevos “condenados de la tierra”, en términos de Fanon, que podemos ser acusados de colonialistas por una potencia que tiene pendiente ante el Comité de Descolonización de la ONU diez cuestiones vinculadas a la situación de sus propias colonias, sobre dieciseis casos existentes en el mundo.

El Derecho penal es, después de la agresión armada, el instrumento más violento de dominación y control, y está en manos de unos pocos. Este es un motivo más que suficiente, para intentar nuevas formas de resolución de los conflictos a nivel mundial, que eviten en cuanto sea posible, que la justicia internacional opere como la continuación de la guerra por otras vías.