La doctrina ya había criticado esta sistemática del código, por cuanto muchas de las figuras contempladas no tenían que ver con la de por sí cuestionable, por patriarcal, inconstitucional  y retrógrada, “honestidad sexual”. Por caso, el adulterio protegía la fidelidad conyugal como derecho del cónyuge ofendido, pero no la “honestidad sexual” de este último, que de ninguna manera era afectada por el delito. La violación misma, en la jerga del antiguo texto, configuraba un ataque a la libertad sexual de la víctima, de quien obviamente no se requería que fuera “honesta”. Como bien decía Soler, se pecaba por abuso y por defecto. Por abuso, porque se corría el riesgo de asimilar el bien jurídico supuestamente protegido (“honestidad”) al concepto religioso de honestidad, lo que implicaba igualar el delito al pecado, en un retroceso inadmisible para un derecho penal liberal. Por defecto, porque existen en realidad un cúmulo de intereses que sobrepasan la mera “honestidad” y que en definitiva parecían ser el objeto de protección de la ley.

La reforma de 1999 –Ley 25087-, suplanta la anterior rúbrica por la de “Delitos contra la integridad sexual”.

La doctrina ha criticado esta denominación, en  muchos casos razonablemente. Buompadre y Tenca señalan que hubiera sido preferible denominar al título “Delitos contra la libertad sexual”, como lo hacía el Código Español de 1995 (antes de la reforma de 1999), y que fuera la principal fuente de inspiración del legislador argentino. Paradojalmente, cuando el código introduce la reforma inspirado en su par español, este último volvió a ser reformado. Pandolfi prefiere, como el código portugués, la denominación de “Delitos sexuales”, o “Delitos contra la autodeterminación sexual”, como lo hace el Código Alemán. Reinaldo, prefiere la designación de “Delitos contra la libertad e intangibilidad sexuales” que proponía el proyecto de la diputada Fernández Meijide. Otros, ciertamente más conservadores, como, Gavier, proponen “Delitos contra la reserva, la normalidad y la moralidad sexual”. Ya hemos de ver cómo el monismo valorativo se introduce mucho más subliminalmente en la apertura de los tipos elegidos, pero en este caso es menester señalar lo riesgoso de apelar a designaciones tan imprecisas como “normalidad” y “moralidad” sexual, en especial por su inadecuación evidente al paradigma de la constitución y su peligrosa pugna por el respeto a la libertad y al principio de reserva.

EL ADULTERIO. UN CASO EMBLEMÁTICO DE LA IDEOLOGÍA DEL CÓDIGO.

Resulta particularmente interesante referir, al menos tangencialmente, algunos aspectos que hacen a la discusión que se ha mantenido en el derecho argentino sobre la punición del adulterio.

El delito está inspirado en las más antiguas tradiciones religiosas, por cierto que no solamente de Occidente, que deparaban penas brutales para la mujer “infiel”,  mientras el cónyuge varón permanecía generalmente impune frente a conductas idénticas.

Ya Beccaría, en “De los Delitos y de las Penas”, señalaba la inconveniencia de la sanción penal del adulterio, por ser éste un hecho que cae dentro del terreno exclusivo de la religión o la moral, pero también porque, al ser un delito de prueba “difícil”, al punto de que –por quedar la mayoría de las veces impune- la pena se convertiría en un “incentivo” para la perpetración de esas conductas.

La represión del adulterio se justificaba, en primer lugar, en el supuesto “interés público” que existe en toda sociedad por preservar y proteger el “orden familiar”, basado en el matrimonio monogámico. El pretendido “interés público” no se condecía con la calidad de delito de acción privada de la figura, y tampoco es posible, por otra parte, sostener esa idea de familia en la posmodernidad, donde las familias monoparentales, ensambladas o no constituidas “regularmente” (en base al matrimonio monogámico) tienden a ser mayoritarias, sin contar el alto porcentaje de divorcios que exhibe occidente (baste señalar que, según afirma Anthony Giddens, se calculaba que casi el 40% de los bebés nacidos en el Reino Unido en 1980 serán, en algún período previo a la edad adulta, miembros de una familia monoparental).

Si la promesa de pena encontraba su razón de ser en la preservación del orden familiar, va de suyo que el legislador podía penalizar pero no prevenir, pues cuando se penalizaba la conducta era, justamente, porque el orden familiar se había roto. 

Si el sentido de la punición estribaba en la posibilidad de que mediante el adulterio se incorporaran hijos ilegítimos al matrimonio, es evidente que la figura consagraba la impunidad de los cónyuges varones, ya que es obvio que éstos no podían incorporar hijos “clandestinos” a la familia. Del mismo modo, en este caso se debería mantener impune a la mujer incapaz de concebir o al copartícipe que también pudiera padecer de tal circunstancia. Igualmente, si ambos o alguno de ellos usaba preservativos durante la relación o apelaba a otro tipo de método anticonceptivo.

Lo cierto es que, aunque la figura parece sacada de un monasterio medieval, rigió en nuestro país hasta 1995. Si bien el adulterio ha sido derogado como delito desde esa época (Ley 24453), es todavía una causal de separación y divorcio vincular (Ley 23515, que modifica el CC).

ABUSO SEXUAL: EL NUEVO ARTÍCULO 119.

El texto actual del artículo 119 ha merecido también reparos por su defectuosa técnica y su extensión innecesaria. La explicación del miembro informante en Diputados (Cafferatta) es que se intentó desarrollar una figura “progresiva” de abuso sexual.

Debería someterse a discusión el por qué de la tipificación del delito de “acoso sexual” como ejercicio del poder del varón (y excepcionalmente, de la mujer), a pesar de que desde el feminismo se han levantado voces clamando por ese vacío legal de nuestro sistema penal.

Volviendo al artículo en cuestión (119), puede señalarse que la figura básica se encuentra en el primer apartado del artículo, e incorpora nuevos medios comisivos como “abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder”, sin rozar el acoso, y  aumenta la edad del sujeto pasivo (13 AÑOS). El tipo objetivo y subjetivo, no obstante, coincide con el derogado artículo 127, que contemplaba el “abuso deshonesto”.

Se trata de “actos impúdicos, de clara significación sexual, atentatorios del pudor individual, realizados sobre la víctima en contra de su voluntad, expresa o tácita, dolosamente ejecutados, pero sin la intención de mantener con ésta acceso carnal”, al decir de Estrella.

El bien jurídico protegido es tanto el pudor sexual, como la reserva y la libertad sexuales, lo que da la pauta de una amplitud que se reitera en los restantes tipos.

Importa acciones materiales de contacto, tocamiento o aproximaciones realizadas sobre el cuerpo de la víctima, si bien en general se consideran también abusos las acciones que el agente logra que la víctima realice sobre su propio cuerpo, o sobre el de un tercero, o aquellas que sin importar tocamientos en partes pudendas, tienen trascendencia o significado sexual, como el de desnudar la víctima o levantar las polleras de una mujer.

También resultan típicas a la figura aquellas aproximaciones, que sin importar contactos corporales directos entre el agente y la víctima, o entre ésta y un tercero, tienen una clara connotación sexual, que por realizarse en contra de su voluntad, atentan contra la reserva y libertad sexual de la víctima, tales como obligarla a que se desnude, se masturbe, que toque sus partes pudendas, introduciendo objetos en su ano o vagina, etc.

Si bien algunos autores confieren tipicidad penal a estas conductas (por ejemplo Soler), otros, en cambio, las rechazan como tales, ya que entienden que solamente las acciones que impliquen tocamientos, de contactos corporales entre autor, víctima o tercero, pueden configurar este tipo especial de la figura básica del abuso (caso de Buompadre).

Toda la doctrina excluye de este tipo a las palabras o “proposiciones” verbales, por explícitas que desde el punto de vista sexual estas fueran.

También se excluye el acto de aprovecharse de la desnudez de la víctima para contemplarla, excepto que ella haya sido obligada a desvestirse.

Tampoco serán típicos los actos que lleve a cabo el autor sobre su propio cuerpo o sobre el de un tercero, o los ejecutados entre terceros, obligando a la víctima a presenciarlos. Estos hechos podrán encuadrar en las exhibiciones obscenas (CP, 129) o en la corrupción de menores (CP, 125), pero no en la figura que analizamos. Por último,

Se excluyen de la figura básica del artículo 119 todos aquellos actos que, por su duración o circunstancias de realización, configuren un sometimiento sexual o gravemente ultrajante para la víctima, porque los mismos están alcanzados por el segundo apartado del artículo. También, cuando el abuso importe acceso carnal o su tentativa, porque esas esos hechos –consumados o tentados- están reprimidos por el 3er párrafo del artículo. Las “violaciones inversas” (esto es, cuando la mujer o el pederasta pasivo se hacen penetrar por vía vaginal, anal o bucal) con la nueva reforma, quedan también atrapadas por el tercer párrafo del artículo 119.

ELEMENTO SUBJETIVO:

El delito de abuso sexual es doloso. Y el dolo consiste en el genérico propósito y conocimiento de realizar un acto de significado sexual, con aptitud para lesionar el pudor individual de la víctima.

No obstante, la discusión respecto de los requisitos del tipo subjetivo no se han saldado en la doctrina, sobre todo en lo que hace  a los móviles que inspiran al sujeto activo. Fundado en las enseñanzas de autores italianos, sobre todo de MANZINI y CRIVELLARI, algunos afirman que el delito sólo puede ser cometido mediante actos libidinosos, es decir, acciones tendientes a satisfacer o excitar el instinto sexual o satisfacer su lujuria. Si el activo no obra con intención de satisfacer la lujuria sino con el de injuriar a la víctima, siendo indiferente que además concurra otro móvil como la burla (piénsese en algunas prácticas juveniles en lugares de diversión nocturna). Justamente, Pandolfi, apelando a la significación gramatical del verbo abusar, concluye que para ser típico el acto debe ser sexual “tanto en sus elementos objetivos como subjetivos”.

CIRCUNSTANCIAS O MEDIOS COMISIVOS

La figura requiere que los actos de abuso sean cometidos en las circunstancias o por los medios previstos en el art. 119. De lo contrario, serían atípicos.

a-      Víctima menor de trece años: 

Se trata de un supuesto en que el abuso implica un aprovechamiento de la edad de la víctima. La ley presume iure et de iure la capacidad y discernimiento de la víctima menor de 13 años y por ende su consentimiento sería inválido a los efectos de la tipificación. El error sobre la edad de la víctima excluye la culpabilidad cuando el mismo resulta de una creencia razonable, pero no cuando se alega ignorancia o duda acerca de la edad de la víctima.

El aumento de la edad del sujeto pasivo, establecida por la ley 25.087, que pasó de 12 a 13 años, parece inexplicable. Sobre todo si en el año 1921 el CP otorgara entendimiento para los actos típicos al delito al mayor de 12 años, y que en 1999 se le negara esa capacidad, que empieza a partir de los 13. Esto implica una inadecuación total a la realidad cultural y sociológica que fue advertida por los senadores Genoud y Maglietti.

b-     Mediante el uso de violencia:

El texto propuesto por la Ley 25087 establece como medio comisito del delito a la “violencia”, sustituyendo la fórmula derogada que aludía a la “fuerza”: En rigor ambos términos son equivalentes.

La violencia (vis absoluta) típica al delito  es la energía física desplegada por el agente sobre o contra el sujeto pasivo, para vencer la resistencia que éste opone al abuso no consentido. Se incluye dentro de este concepto de violencia el suministro de hipnóticos-narcóticos –art. 78 CP-

La violencia supone una víctima físicamente capacitada para resistir. En inconcebible la violencia del agente sin la correspondiente resistencia de la víctima. Sin que pueda exigirse una resistencia heroica, sino que su volunta fue quebrada, como dijo Cafferatta. Analizando en cada caso, se podrá determinar que si no hubo resistencia, el acto podrá ser típico por las demás modalidades o circunstancias previstas por la ley (amenazas, abuso coactivo, o por causas que hayan impedido consentir libremente la acción), pero no a un abuso sexual por violencia.

La violencia deberá recaer en la víctima. La fuerza desplegada sobre cosas u obstáculos –puertas, ventanas, etc- para llegar a la víctima no es la requerida por esta modalidad. Tampoco la desplegada sobre terceros que tratan de impedir el acto o para influir sobre el ánimo de la víctima, infundiéndole miedo. En tales supuestos, mediará amenaza o violencia moral, si el acto no es querido por el sujeto pasivo, ya que si no es consentido por éste no hay abuso sexual, dado que ha sido cometido con su libre consentimiento.

La fuerza debe estar dirigida a lograr un acto no aceptado, lo que excluye la violencia durante el acto consentido. La “vis grata puellis”, la dulce violencia no es la violencia física necesaria para hacer punible el hecho.

c-      Mediante uso de amenazas:

También con relación a este medio comisito la ley 25087 sustituye la “intimidación” a la que se refería el derogado artículo 119 inc. 3°), por la “amenaza”, modificación desacertada señalada por la doctrina porque la amenaza es la causa y no el efecto intimidatorio que produce. Sin embargo, y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, es obvio que el delito no se consuma con una víctima “amenazada” sino con una víctima “intimidada”. La ley no toma en cuenta la amenaza  en sí, sino su efecto psicológico, es decir, el miedo que se infunde al sujeto pasivo. Se trata de una vis compulsiva (violencia moral, producto de una promesa de realizar un daño futuro e ilegítimo) que lo priva de la libertad psíquica para decidir. La víctima no resiste el acto porque su libertad y voluntad están viciadas. La idoneidad de la amenaza debe resolverse en cada caso, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos, las circunstancias del hecho, las condiciones  sociales y culturales, la relación que existiera entre los mismos, etc. Una amenaza intrascendente para un sujeto puede ser de un gran poder intimidatorio para otro.

A diferencia de lo que ocurre con la violencia (fuerza física) en la amenaza no es necesario que el mal amenazado deba recaer sólo sobre la persona de la víctima. Puede tratarse de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y también ajeno. Lo que debe recaer sobre el sujeto activo es el poder intimidatorio de la amenaza.

d) Mediante abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.

Se trata de un nuevo medio comisito que no esta contemplado en la legislación previa a la reforma que introduce la Ley 25.087. Alude, de manera genérica, a una relación de superioridad, jerarquía o preeminencia de cualquier naturaleza, que pueda darse en el ámbito público o privado, que tiene el agente sobre la víctima para coaccionar o intimidar a ésta, infundiéndole un temor con vinculación directa a las causas de aquella superioridad o preeminencia, lo que obliga a la víctima a aceptar un acto de naturaleza sexual que no hubiera consentido libremente.

Superioridad: alude a cuestiones de dependencia, por ejemplo en las cuestiones laborales, educativas, religiosas, etcétera.

Autoridad: refiere según la doctrina existe también subordinación pero devenida o derivada de un sometimiento o deber de obediencia del tipo de las que acontece en el ámbito público, único donde puede reclamarse legalmente obediencia (Administración Pública, fuerzas de seguridad).

Poder:: si bien quedarían subsumidas en la relación de autoridad, el “poder” parece ser algo más amplio. Es la posibilidad de que el sujeto pasivo quede en una situación que obliga a obedecer las decisiones del activo, pero no necesariamente fundado en cuestiones inicialmente de derecho (autoridad), sino de hecho. A esta altura es necesario plantear las dificultades que se dan dado que toda relación humana es una relación de poder, incluso - y muy especialmente- en la pareja. Comprende casos de dependencia económica, psicológica, simbólica, social, sanitaria, o, como ejemplifica Donna, también en aquellas donde el agente detenta una condición de garante, como el guardavida o el guía de montaña.

Estella coincide con Donna en la innecesariedad de esta reforma, dado que estas circunstancias quedaban englobadas dentro de las amenazas o la intimidación. Me permito disentir con esa apreciación. La reforma, si bien se queda a mitad de camino, intenta ingresar en el difícil sendero del acoso sexual, que no termina penalizando pero el que indudablemente se sostiene “en una relación de poder”, que sí está penalizado por ejemplo en el CP español, tanto en sus reformas de 1995 como de 1999. la prueba es que en los proyectos que sirvieron de base a la ley 25087, los de las diputadas Sobrino, Fernández Meijide, Carlos Alvarez, Federico Storani y Guillermo Estévez sí penalizaban el acoso.