La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 prescribe, en su artículo  II que, para que se considere perpetrado este delito, la conducta deberá haber incluido “la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”[1].

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 contempla una referencia similar en su artículo 6°: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”.

La especificidad de la exigencia que se impone en ambos textos respecto de que el autor haya tenido la intención de destruir a un grupo, por su condición de tal, no parece dejar, así, demasiado lugar a dudas: “Es esta intención lo que distingue el genocidio de otros crímenes de lesa humanidad”[2].

Este agregado especial en el tipo penal ha provocado no pocas polémicas y debe ser motivo de un análisis dogmático y criminológico particularizado, en virtud de los requisitos republicanos de ley previa, escrita y estricta en materia penal, que a lo largo de la historia han creado no pocos problemas al Derecho Penal Internacional.

Se trata de un singular elemento subjetivo del tipo de injusto, cuya taxatividad ha obligado a los autores y a los tribunales internacionales a realizar una exégesis proactiva de este tramo de la norma, dada la dificultad objetiva de encontrar en cada caso evidencias de esta intencionalidad específica[3].

La discusión acerca de la forma de determinar y acreditar la intención genocida fue uno de los aspectos más sensibles que debieron afrontar y resolver los tribunales Ad-Hoc de Ruanda y Yugoslavia.

El alcance y la magnitud de las matanzas masivas en Ruanda hicieron que estas dificultades se saldaran  positivamente. En la sentencia dictada en el “Caso Akayesu”, el Tribunal sostuvo, respecto del grado de intencionalidad requerido que “el genocidio, es distinto de otros delitos en la medida en que encierra una intención especial o “singular elemento subjetivo del injusto”[4].

La intención especial de un delito es la intención específica, requerida como un elemento constitutivo del delito, que exige que el perpetrador claramente pretenda llevar a cabo el acto del que se lo acusa. De este modo, la intención especial en el delito de genocidio reside en la “intención de destruir, en forma total o parcial, a un grupo nacional, étnico, racial o religiosos como tal”[5].

Posteriormente, también un fallo del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (tpir) señaló que “el delito de genocidio es único dado su elemento de intención especial… la Sala opina que el genocidio constituye el delito entre los delitos”. Por lo tanto, se cometería genocidio si se perpetrara alguna de las conductas prohibidas descriptas en el texto del artículo II de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención y sanción del Delito de Genocidio (conug), como el homicidio, y lo hiciera con la intencionalidad de destruir total o parcialmente a los tutsis como grupo[6].

Para el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY), por el contrario, la determinación respecto de si se habían cometido conductas genocidas en la guerra de Bosnia resultó una tarea indudablemente difícil, ya que dicho conflicto armado fue mucho más complejo en lo que hace a la cantidad y especificidad de actores involucrados. Fue una conflagración mucho más prolongada, en parte interna, pero también internacional.

El primer fallo, pronunciado en una causa que se seguía contra el serbio Goran Jeselic que había sido acusado de asesinatos, saqueos, y una gigantesca represión en Bosnia. No había dudas, al parecer, que Jeselic había querido matar a sus víctimas. Pero mucho más dificultosa resultaba la tarea de comprobar que lo había hecho “para destruir, en forma total o parcial”, a uno de los grupos que admite la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención y sanción del Delito de Genocidio (conug).

La obligatoriedad de que existiera una intencionalidad específica, llevó a que el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (tpiy) concluyera que “no se ha probado más allá de toda duda razonable que el acusado haya sido motivado por el “dolus especialis” del delito de genocidio. Siempre se debe otorgar al acusado el beneficio de la duda y, en consecuencia, Goran Jeselic debe ser declarado inocente de este cargo”.

Incluso, una apelación posterior de esta decisión fue también desechada por la Cámara de Apelaciones de ambos tribunales, al confirmar los jueces de la Alzada que el genocidio requería que “el perpetrador (….) pretenda lograr la destrucción” de uno de los grupos protegidos”[7].

A partir de esta decisión, ambos tribunales confirmaron que, de cara al futuro, las posibilidades de emitir condenas por genocidio serían extremadamente dificultosas, dada la inexistencia de órdenes escritas, testimonios u otro tipo de evidencias objetivas que permitieran dar por probado este aspecto tan especial del tipo subjetivo.

De esta forma, el Informe Whitaker vino en ayuda de los tribunales y la fiscalía, estableciendo que la intención necesaria podría ser inferida de las circunstancias que rodean a los actos en cuestión[8].

Desde entonces, los tribunales han sustentado su argumentación principal, en muchos supuestos, en lo que se ha denominado “evidencia circunstancial”, que en el caso Akayesu incluían una serie de prácticas que daban cuenta de la intencionalidad inequívoca de la destrucción (total o parcial) del grupo de víctimas, y que en otros casos surge de la constatación de la planificación del aniquilamiento[9].

Así, por ejemplo, la naturaleza sistemática de las ejecuciones, la mutilación de las víctimas para favorecer su ulterior ejecución, la matanza de bebés, de mujeres hutus embarazadas, la instalación de obstáculos para evitar que los tutsis escaparan, se constituyeron en datos configurativos del especial elemento intencional requerido por el tipo penal.

En la causa Kayishema y Ruzindana, la Sala de Primera Instancia expresó: “La Sala considera que se puede inferir la intención ya sea a partir de palabras o bien de hechos, y que ésta puede ser demostrada por medio de un patrón de accionar deliberado. En particular, la Sala considera evidencias tales como el objetivo físico del grupo o de sus posiciones, el uso de lenguaje derogatorio para con los miembros del grupo objetivo, las armas empleadas y el alcance del daño corporal, la planificación metódica, el modo sistemático de matar” (TPIY, El fiscal contra Kayishema y Ruzindana, párrafo 93)[10].

Los jueces del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY), terminaron convalidando esta tesis de las evidencias circunstanciales para poder establecer la intención genocida. Para ello, tomaron en cuenta “una serie de factores y circunstancias, como el contexto general, la perpetración de otros actos culposos sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, la escala de las atrocidades cometidas, el hecho de escoger sistemáticamente a las víctimas en razón de su pertenencia a un grupo determinado, o la reiteración de actos destructivos o discriminatorios” (El fiscal contra Jeselic, fallo, Sala de Apelaciones, párrafo 47)[11].

Cabe agregar que desde algunas posturas que ciertos autores han calificado como el resultado de investigaciones “criminológicas” o “sociológicas” sobre el genocidio, se ha sugerido que para determinar con mayor rigor la cuestión de la intencionalidad añadida al tipo penal en cuestion, la “intención de destruir”, debería hacerse una doble distinción según la condición y status de los perpetradores.

Por un lado, debería atenderse a su nivel de decisión en la causación de las prácticas genocidas según se trate de rangos altos, medios o bajos. Por otro, debería llevarse a cabo también una disquisición complementaria, según se tratare de agentes estatales o no estatales.

Quiero plantear mi discrepancia respecto de que esta especulación pueda ser tildada de criminológica o sociológica. A mi entender, se trata  de una disquisición típicamente dogmática o, en su caso,  de naturaleza político criminal, ya que lo que en realidad intenta delimitar o establecer son las racionalidades a partir de las cuáles se ha de decidir la tipificación de una conducta en un tipo legal de delito -en este caso, propia de la configuración de los delitos subjetivamente configurados en su modalidad de delitos intencionales de resultado cortado-, tarea que no puede ser considerada criminológica y mucho menos sociológica.

Hecha esta salvedad, he de poner de relieve que, desde esta perspectiva, solamente los niveles altos de los perpetradores podrían tener conocimiento de la “intencionalidad genocida”, como consecuencia de sus respectivas adscripciones jerárquicas oficiales, mientras que los niveles bajos solamente podrían ser calificados como genocidas en tanto y en cuanto conocieran específicamente la vinculación existente entre sus conductas y la política genocida predeterminada como objetivo estatal, cumpliendo de esta manera con la exigencia del conocimiento específico reclamado por la norma.

Estas posturas, y las interpretaciones diferenciadas que proponen para dar por cumplimentado el requisito de la «intención de destruir», según el propósito y el conocimiento de la finalidad destructiva, pueden ser importantes al momento de analizar la conducta de jerarquás bajas que pudieran haber participado de procesos de exterminio: “Los perpetradores de bajo rango, es decir los soldados «de a pie», son fácilmente intercambiables en una campaña genocida, normalmente carecen de los medios para destruir solos un grupo y a veces no actúan con el propósito o el deseo de destruir. En realidad, si bien estos individuos no pueden contribuir aisladamente en forma significativa a la destrucción ultimativa de un grupo, pueden expresar una voluntad significativa, fáctica con respecto al resultado total. (…) Estos actores de bajo rango llevan adelante los actos básicos del genocidio con sus propias manos. Sin embargo, en términos de su contribución a la campaña genocida, son sólo partícipes secundarios (accesorios), más  precisamente  ayudantes o asistentes. En otras palabras, mientras que ellos son los ejecutores directos del plan genocida y por lo tanto deben ser condenados como tales (como autores), sus actos adquieren su pleno «significado genocida» sólo porque en primer lugar existe un plan genocida” (...) Asi, es sugerible que se aplique el requisito más estricto de doble base (conocimiento y propósito) sólo para los perpetradores de nivel alto, quienes son  consideradas “las mentes maestras de la política genocida”[12].

La finalidad de estas jerarquías de conformar un contexto genocida general es simplemente seguido por los niveles medios y bajos, cuyo propósito y objetivo es conocido o compartido desde perspectivas diferenciales y según los casos.

Los perpetradores que revistan en niveles medios y bajos no necesariamente deben compartir el propósito genocida o la intención de destrucción discriminada del grupo de víctimas por su condición de tal, pero deben  tener conocimiento de su existencia y de la  política genocida que se pone en práctica, para poder ser responsabilizados.

En el caso de los actores privadores de niveles bajos esta conciencia no puede ser simplemente inferida de la política estatal (como si puede serlo generalmente en el caso de los agentes estatales de  bajo rango) ni de su vinculacon esencial a los planes estatales (como suele ser el caso de los actores privados de rango medio), sino que se requiere a su respecto el conocimiento específico en términos de la vinculación de sus actos concretos con la política genocida general: “Sólo de esta manera puede evitarse la banalización del crimen del genocidio y puede lograrse que el calificativo «genocida» sea realmente justificado”[13].

Un interesante aporte en materia dogmática, profundamente entrelazado con la categoría del autor mediato, o “autor detrás del escritorio”, que ha ocupado a diversos tratadistas, sobre todo ante la disyuntiva de los gobiernos y los tribunales para poner un límite a la persecución y enjuiciamiento penal de los perpetradores.