Por María Eliana Alonso Pordomingo
         
          INTRODUCCIÓN:
El derecho penal liberal debe dejar de ser únicamente sancionador  y volverse más humano, lo que requiere también que la ejecución de la sentencia, especialmente la de prisión, sea más humana. En virtud de ello, es que se han creado distintos mecanismos para lograr este fin, entre ellos el estímulo educativo para personas privadas de libertad que, además de cumplir un objetivo resocializador, tiende a dar la posibilidad a los privados de su libertad a dedicarse durante su encierro a continuar o terminar sus estudios, con la posibilidad de avanzar en el régimen de progresividad y así poder obtener su libertad antes de tiempo, además de ser una herramienta para cuando se reincorporen al medio libre.


Es por ello, que el presente trabajo, tiene como objetivo analizar el régimen del Estímulo Educativo previsto en el artículo 140 de la ley 24.660, modificado por ley 26.695.A modo de comentario de lo que será el desarrollo, comenzaré diciendo que realizaré en un comienzo una conceptualización de que es, en general, el derecho a la educación y, en particular, qué es el denominado estímulo educativo.Luego de ello, continuaré analizando la reforma realizada al artículo 140 de la ley 24.660 por la ley 26.695, para después poder introducirme de lleno al análisis del funcionamiento del estímulo educativo.Así, será necesario destacar las distintas opiniones doctrinarias en cuanto a la interpretación  de a qué fases y períodos del régimen progresivo se aplica el mencionado estímulo, como así también las decisiones tomadas por distintos tribunales del país.Por último, desarrollaré un comentario a cómo hoy día se aplica este discutido artículo de la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de La Pampa.Luego de transitar el desarrollo de todos estos temas, me encontraré en condiciones de dar una opinión y apreciación personal sobre el tema.




CAPITULO I: CONCEPTUALIZACIÓN BÁSICA.
I)             Delimitación de Conceptos Fundamentales.
Antes de comenzar el análisis del presente, es necesario empezar   desarrollando brevemente algunos conceptos que son necesarios para la mejor compresión del tema a abordar.Así las cosas, es necesario determinar en qué consiste  la educación en contexto de encierro.  Las teorías criminológicas de principio del siglo XIX y en el siglo XX concebían a la educación como un dispositivo o tecnología de control y disciplina, junto al trabajo forzado y la religión. También era entendida como una ocupación provechosa del tiempo.En la actualidad, se  suele cruzar o someter a los fines de la pena o de la cárcel con el de la educación. Es decir, con esta lógica, la educación es pensada como una tecnología del tratamiento penitenciario de carácter terapéutico.No hay  que perder de vista que la educación es un derecho humano que poco tiene que ver con un tratamiento terapéutico, ya que “… no es una “pastilla” que cura ninguna “enfermedad”…”[1]. Es decir que al considerarla como parte o herramienta del tratamiento, pierde su carácter de derecho humano. La educación tiene un fin propio en tanto derecho humano: el desarrollo integral del individuo. Debemos entender que la persona privada de su libertad es un sujeto de derechos y que debe ser el Estado el garante de su goce efectivo.La educación, al igual que el trabajo, constituye uno de los pilares en que se asienta el tratamiento de reinserción social. Es una actividad voluntaria “…que, sin embargo, debe ser estimulada y fomentada por la autoridad penitenciaria con el objeto de procurar la personalización del interno, es decir la adquisición de las herramientas necesarias que le permitan disminuir su nivel de vulnerabilidad …” [2].La actividad educativa es puramente voluntaria, y su omisión no constituye infracción disciplinaria. Integra el programa de tratamiento formulado por el servicio criminológico, y es por ello que incide en la calificación conceptual que realiza el mismo.
En definitiva, la educación es un derecho del condenado, que como tal puede o no ser ejercido, debiendo la autoridad penitenciaria garantizar la prestación de la enseñanza, fomentado su aceptación.a)    ¿Qué es el Estímulo Educativo?.
Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra estímulo proviene del latín stimulus y en sus distintas acepciones significa: 1. Agente físico, químico, mecánico, etc., que desencadena una reacción funcional en un organismo. 2.  Incitamiento para obrar o funcionar.En consecuencia, el estímulo educativo consiste en incitar a los condenados a que estudien a cambio de un beneficio.Según la Procuración Penitenciaria de la Nación, el estímulo educativo “Es un mecanismo incorporado mediante la  reforma al capítulo de educación de la Ley 24.660, por el cual es posible avanzar en el  régimen de la progresividad en función de la  acreditación de niveles escolares, terciarios y  universitarios y cursos de formación  profesional o equivalentes.”[3].Es así que a través de este mecanismo, quienes acrediten la aprobación de los distintos niveles educativos tendrán la posibilidad de conseguir un adelantamiento en los plazos parar obtener algunos beneficios,  como son la progresividad del régimen, las salidas transitorias, la libertad condicional.
El estímulo educativo, se encuentra regulado en la ley 26695 sancionada en el año 2011, modificando el capítulo VIII de la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.II.  Finalidad del estímulo educativo.La sanción de la ley que regula el estímulo educativo, tomó como fundamento que en la Argentina de un total de 50.980 internos (cifra correspondiente al momento en que se dicta la ley), sólo 2594 han finalizado sus estudios secundarios, según datos proporcionados por un informe del Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena de 2007.Es por ello que con la sanción de la ley 26695  se ha intentado avanzar en cuatro direcciones:1)    El fortalecimiento al reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación, con especial énfasis en la obligación de la gestión pública educativa de proveer lo necesario para garantizarlo;
2)    La instauración de la obligatoriedad de completar la escolaridad para los internos que no hayan cumplido con la escolaridad mínima establecida por la ley;
3)    La creación de un régimen de estímulo para los internos que contribuya a promover su educación;
4)    El establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa.
Para alcanzar dicho objetivo, la ley crea un régimen que pretende estimular el interés de los condenados por el estudio, al permitirles avanzar en forma anticipada en el régimen progresivo de ejecución de la pena, a partir de sus logros académicos. De  esta manera, se premia a los condenados que estudian y se incentiva a los demás a que sigan su ejemplo.La perspectiva que inspiró al legislador fue suministrada por la mirada expuesta por la Profesora  Violeta Núñez[4], quien explica a la educación como “… un componente insoslayable de la construcción social y de la co- producción de subjetividad, ya que ella tramita el abordaje de conocimientos, distribuye el capital, la cultura, socializa, asocia saberes, incorpora actores, recuerda mitos, teje vínculos con lo desconocido, con el conocimiento, con los otros y con el mundo. La educación así entendida hace un imperativo de inscripción, construcción de identidad, pertenencia y lazo en las sociedades humanas”.
La Diputada Nacional, Profesora Adriana Puiggros, realizando un comentario en cuanto a la finalidad de la sanción de la ley, expresó que “Todo esto parte de la propia letra del artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que debe considerarse a las cárceles no sólo como penitenciarías, sino como sitios donde los detenidos puedan aprender a entenderse a sí mismos y al mundo. Darle impulso a la educación en las cárceles es un requisito para el éxito de la reintegración social de los detenidos y una contribución al desarrollo real y sostenible de la sociedad que la pone en práctica…”[5].
Los fundamentos de esta reforma, parten de la visión de la educación como un derecho esencial de socialización que debe ser respetado y garantizado, incluso en el interior de las unidades penales por el Estado a través de sus instituciones y políticas públicas que, a partir de esta ley, es responsable de garantizar este derecho a todos los individuos de la sociedad, aunque se encuentren privados involuntariamente de la libertad.Es por ello, que el Estado debe tener un rol protagónico en el estímulo del interés de las personas privadas de libertad para instruirse y reintegrarse a la comunidad.









CAPITULO II: RÉGIMEN LEGAL.I.              El texto original de la Ley 24.660.
La ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, fue sancionada el 19 de Junio de 1996 y promulgada el 8 de Julio del mismo año.En su texto original, regulaba en el capítulo VIII todo lo referente al tema educativo en los artículos 133 a 142.Establecía que desde el ingreso del interno al establecimiento carcelario, se debía asegurar el derecho de aprender y se adoptarían las medidas necesarias para fomentar, mantener y mejorar su educación e instrucción[6].
Entre otros aspectos, regulaba la obligatoriedad de la enseñanza para los internos analfabetos y para quienes no culminaron el nivel mínimo fijado en la ley, el funcionamiento de bibliotecas en los establecimientos penitenciarios, la realización de convenios con entidades públicas o privadas, y la adecuación de los planes de estudio para que al reintegrarse al medio libre el interno pueda continuarlos sin inconvenientes.En su artículo 140, la ley establecía que “La administración fomentará el interés del interno por el estudio…”, pero sin hacer referencia a cómo se realizaría ese fomento y sin regular nada sobre el estímulo educativo.II.            La reforma de la Ley 26695.
El 24 de Agosto de 2011 fue promulgada la ley 26.695, y publicada en el Boletín Oficial el 29 de Agosto siguiente. Por ella se sustituyó el capítulo VIII, denominado “Educación”  de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, reformándose en su totalidad los diez artículos que contenía.En el nuevo capítulo VIII, se enuncian los derechos y los deberes de los internos alumnos, se establecen las restricciones prohibidas al ejercicio del derecho a la educación, se tienen en cuenta las situaciones especiales, se consagra la plena injerencia de la autoridad ministerial correspondiente, se crea un sistema de estímulo educativo y, finalmente, se prevé que la autoridad jurisdiccional ejerza el control respecto del eventual incumplimiento de la ley a través de la vía del hábeas corpus correctivo.Entre las modificaciones introducidas pueden mencionarse las siguientes:1.     La inclusión expresa en el segundo párrafo del art. 133 de la normativa aplicable a la que debe adecuarse el régimen educativo dentro de las cárceles federales (Ley 26.206 de Educación Nacional, Ley 26.058 de Educación Técnico-Profesional, Ley 26.150 de Educación Sexual Integral y Ley 24.521 de Educación Superior);
2.    El haber plasmado expresamente en el art. 133 último párrafo el deber de los detenidos de completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley.
3.    El nuevo art. 135 proscribe toda restricción al acceso a la educación, incluyendo entre las limitaciones prohibidas, por ejemplo, a la modalidad de encierro a la que se encuentre sometido el detenido, lo que abarcaría a quienes poseen medidas de Resguardo de la integridad Física (RIF) y a los presos sancionados.
4.    Contempla la situación especial frente al acceso a la educación de las detenidas embarazadas y de aquellas que conviven con sus hijos dentro de la cárcel estableciendo que debe facilitárseles la continuación y la finalización de los estudios.
5.    Se incorporan estipulaciones expresas acerca de cómo debe certificarse el nivel de instrucción con el que ingresa la persona al establecimiento carcelario, y el registro en el legajo personal de esa certificación. Para el caso en que la persona poseyera un nivel de escolaridad incompleto, la autoridad educativa será la encargada de determinar el grado de estudio alcanzado. Se fija además la obligación por parte de las autoridades educativas de asegurarse al detenido/a la continuidad de esos estudios desde el último grado alcanzado al momento de la privación de libertad.
6.    En cuanto a la afectación al ejercicio del derecho a la educación que traen aparejados los cambios de alojamiento y de traslados a otras unidades durante el ciclo lectivo, los arts. 138 tercer párrafo y 139 regulan la obligación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes de las provincias y de la CABA y de la autoridad penitenciaria de asegurar la permanencia de los internos en aquellos establecimientos donde cursan con regularidad. Asimismo, en caso de trasladar al detenido, le impone a la autoridad judicial el deber de informar a la autoridad educativa de esa medida para proceder a tramitar de manera automática el pase y las equivalencias de acuerdo a la institución educativa y al plan de estudios que se corresponda con el nuevo destino penitenciario.
7.    La implementación de un  sistema de estímulo que, conforme a los logros académicos adquiridos, les reporte a los condenados un beneficio material relacionado con el cumplimiento de las penas.
La reforma no ignoró que la privación de la libertad muchas veces implica la violación de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la educación. Por lo que la misma, vino, definitivamente, a imponer la educación como derecho de la persona privada de su libertad, derecho cuyo ejercicio debe ser facilitado y que, al ser fundamental, no puede ser objeto de restricción alguna.Para el cumplimiento de esto, la nueva ley, obliga al Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a proveer una educación integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad, de manera igualitaria y gratuita.La reforma también  establece, que todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria. Dicha obligatoriedad no debe ser entendida en función el cumplimiento de normas de conducta, ya que la actividad educativa es siempre voluntaria. A lo que se quiere aludir es a la obligación de la administración penitenciaria de poder cumplir con el derecho que tiene el interno a estudiar, a persuadirlo constantemente a que lo haga y a brindarle los instrumentos necesarios para ello.
Es por ello, que esta reforma garantiza el derecho de toda persona privada de libertad a la educación pública en línea con la Constitución Nacional,  la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos.






CAPITULO III: APLICACIÓN DEL ESTÍMULO EDUCATIVO.I.              El  nuevo artículo 140 de la Ley 24.660 regulador del Estímulo Educativo.
El Estímulo Educativo se encuentra regulado en el artículo 140 de la ley 24660, modificado por la ya mencionada ley 26695.Esta norma, ha sido la que más debates provocó, en la práctica, en cuanto a su alcance y aplicación.La citada norma establece:“Artículo 140. Estímulo Educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo a las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su capítulo XII:a)   Un (1) mes por ciclo lectivo anual,
b)   Dos (2) meses por curso de formación profesional anual o equivalente,
c)   Dos (2) meses por estudios primarios,
d)   Tres (3) meses por estudios secundarios,
e)   Tres (3) meses por estudios de nivel terciario,
f)     Cuatro (4) meses por estudios universitarios,
g)   Dos (2) meses por cursos de posgrado.
Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses”.El sistema progresivo, en primer lugar, está orientado en el Principio Resocializador. Este principio es la base de la ejecución penal, dado que se somete al condenado por un delito a una pena privativa de libertad, con el fin de que sea reintegrado a la sociedad.  Dicho principio debe ser entendido “…como la obligación que tiene el Estado de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo adecuado que favorezca su integración a la vida social al recuperar la libertad…”[7].
Básicamente, lo que se quiere es que el sujeto sea capaz de convivir con otros comprendiendo las ventajas que tiene el respeto de la ley vigente.Por otro lado, el régimen penitenciario se caracteriza por la progresividad. Este régimen consiste “…en conferir al penado un paulatino avance hacia la libertad, atravesando distintos períodos sucesivos, donde las medidas restrictivas van disminuyendo, con el objetivo de que el regreso al medio libre no sea brusco sino gradual, facilitando de ese modo el objetivo de resocialización perseguido…”[8] Es decir, que para lograr sus egresos, el condenado debe atravesar las distintas fases o períodos previstos en la Ley 24.660, artículo 12. Este avance dependerá del cumplimiento de los objetivos fijados en cada uno de las fases o períodos.La base del régimen de progresividad es un “programa de tratamiento” interdisciplinario e individualizado, diseñado por los organismos técnicos del establecimiento carcelario, para cuya elaboración debe atenderse fundamentalmente a las condiciones personales, intereses y necesidades del interno, debiendo conferirse a éste una participación activa. Este programa contiene una serie de “objetivos” que el condenado debe alcanzar y que pueden incluir diversas actividades como la realización de tratamientos psicofísicos, cursos de capacitación y formación profesional, ocupaciones laborales, educacionales, culturales y recreativas o mejoramiento de las relaciones familiares y sociales (arts. 11 y 17, decreto. 396/99).Es importante señalar, que el cumplimiento de esos objetivos constituye una carga para el condenado, ya que se traduce en una exigencia para poder avanzar en las distintas fases del tratamiento. Por lo tanto, si el condenado no lo cumple se verá impedido de progresar en el régimen, y en consecuencia no va a poder acceder al goce de los distintos beneficios previstos.En relación al régimen progresivo, cuatro son los periodos que lo conforman: Observación, Tratamiento, Prueba y Libertad Condicional; encontrándose el período de tratamiento divido a su vez en tres fases: socialización, consolidación y confianza.En el primer período, es decir el de observación, se conforma la historia criminológica del condenado y  se formulan las recomendaciones con respecto al programa de tratamiento a aplicar. Dicho periodo no puede exceder de treinta días corridos.Durante el período de tratamiento, se debe aplicar el programa de tratamiento formulado por el Servicio Criminológico del establecimiento penitenciario. En la fase de socialización de este período está destinada a mejorar aspectos de la personalidad del interno condenado, tratando de inculcar el respeto a la ley y los derechos de terceros. En la fase de consolidación, la administración comienza a otorgar concesiones a favor del condenado, disminuyendo de alguna manera ciertas medidas restrictivas, debiendo cumplir ciertos requisitos para poder ingresar a esta fase: poseer conducta y conceptos buenos,  no registrar sanciones en el último período calificatorio, trabajar con regularidad, cumplir con los objetivos del programa de tratamiento, mantener el orden y adecuada convivencia, demostrar hábitos de higiene en su persona, alojamiento y ámbitos de uso compartido y contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y con resolución aprobatoria del director del establecimiento. La última fase de este período es la fase de confianza, que consiste en una mayor disminución de las medidas de control y vigilancia, previéndose el alojamiento del penado en un sitio del establecimiento que importe menor restricción a la libertad. Los requisitos para incorporarse a esta fase son similares a los exigidos para acceder a la fase de consolidación.El período siguiente es el período de prueba. Es aquí donde mayores beneficios se otorgan al condenado, concediéndose un régimen de autodeterminación.  De acuerdo al artículo 15 de la Lay de Ejecución Penal, el período de prueba comprende: la incorporación del penado a establecimiento abierto que se base en el principio de autodisciplina, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, incorporación al régimen de semilibertad. Para acceder a esta etapa de la progresividad, se debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos: no tener causa abierta donde interese su detención ni otra condena pendiente, haber purgado una parte de la pena, tener en el último trimestre conducta muy buena (ocho) y concepto muy bueno (siete) como mínimo, contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del director del establecimiento.La libertad condicional, constituye la etapa final del régimen de progresividad y permite al condenado recuperar la libertad antes del cumplimiento de la pena, sometiéndose al cumplimiento de algunas reglas de conducta.II.            Posturas doctrinarias en cuanto a la aplicación del Estímulo Educativo.
Ya aclarados cuales son los períodos del régimen progresivo, el quid de la cuestión radica en precisar los plazos de qué fases y qué períodos del régimen progresivos son pasibles de reducción mediante el estímulo educativo, y en definitiva como repercute dicho procedimiento en los presupuestos temporales de los egresos anticipados del establecimiento.Siguiendo la postura de Luis Guillamondegui[9], podemos decir que los plazos susceptibles de aminorarse mediante la aplicación del Estímulo Educativo eran aquellos reglamentarios- en sentido de provenir de un reglamento y no de la ley de fondo-  propios del período de tratamiento y del período de prueba. Sostiene el mencionado autor que no se aplicaría a los presupuestos temporales de los derechos de egreso anticipado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida) ya que si el legislador hubiera querido promoverlos lo hubiera hecho de modo explícito en la norma sancionada.Esta postura restrictiva es también sostenida por Axel López y Daniel Cesano quienes critican la producción legislativa sancionada y excluyen a la libertad condicional como cuarto período del régimen progresivo atento a su naturaleza jurídica, como así también a la libertad asistida del elenco de institutos en los que puede repercutir el estímulo educativo.Axel López ha expresado que “… no resulta válido interpretar que el estímulo educativo puede ser aplicable en función de una reducción de las exigencias temporales previstas por la ley para el acceso a los regímenes de libertad condicional, semilibertad, salidas transitorias y libertad asistida. Si bien es cierto que, según lo contenido en el art. 12, la libertad condicional aparece como el cuarto período del régimen progresivo penitenciario, no lo es menos el hecho que éste se encuentra fuera de gradación respecto de las otras etapas que figuran en la mentada norma. La libertad condicional, no es, en realidad, un período del régimen progresivo, sino un histórico instituto previsto en el Código Penal cuya concesión depende de la intervención jurisdiccional y al que, según las circunstancias, no todos los internos pueden acceder…”[10].Por su parte Cesano, dice que “…la naturaleza del instituto legislado por el artículo 13 del Código Penal se corresponde con una suspensión de la ejecución de la pena…”[11], por lo que resulta incompatible con la idea de avance en la progresividad que se deriva del artículo 140 de la ley 24.660En las antípodas de estas posturas, Sergio Delgado[12] defiende un criterio amplio partiendo por considerar al mecanismo en análisis como una “ variante de redención de pena” y sosteniendo que la norma en análisis no es equívoca ni puede generar confusión, ya que la lectura gramatical  del artículo 140 es precisa al decir: “ Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de progresividad del sistema penitenciario se reducirán…”, atento a que la misma ley aclara en su artículo 12 cuáles son esos períodos: el de observación, el de tratamiento, el de prueba y el de libertad condicional.Concluye el autor diciendo que como la libertad condicional ha sido incorporada por la ley al régimen progresivo, es posible adelantar el plazo requerido para su reconocimiento.
Delgado, además de la interpretación gramatical le suma la interpretación teleológica cimentada en las palabras de la diputada Puiggrós, al momento de informar al Parlamento la iniciativa legislativa, deduciendo así que “… la finalidad de la norma ha sido permitir a los internos que completan satisfactoriamente sus estudios avanzar en forma anticipada en el régimen progresivo de ejecución de pena…”.
Esta postura amplia también es defendida por el Procurador Penitenciario de la Nación Francisco M. Mugnolo, quien expreso  su postura similar en un amicus curiae[13].La Comisión N°5  del Tercer Encuentro  Provincial de Ejecución Penal (Jornadas preparatorias del VII Encuentro de Jueces de Ejecución Penal, Córdoba 2012) realizado en San Isidro el 18 y 19 de noviembre de 2011 ha adoptado esta última postura, dejando en claro que el estímulo educativo por estudios completados, previsto en el actual artículo 140 de la ley 24.660, se aplica al adelantamiento de la incorporación a todos los periodos y fases del tratamiento penitenciario, entendiéndose por tales a todos los establecidos en el artículo 12 de la lay 24.660, lo que incluye a la libertad condicional.III.           Posibilidad de aplicar el estímulo educativo en el instituto de la libertad asistida.La libertad asistida, es un instituto que permite a los condenados, sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal – reclusión por tiempo indeterminado- egresar de la cárcel y reintegrarse al medio libre seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal, aun en aquellos casos en que el interno sea reincidente o se le haya revocado la libertad condicional oportunamente otorgada.Se encuentra regulado en el artículo 54 de la ley 24.660. El condenado, debe peticionar al juez de ejecución o juez competente su incorporación al régimen de libertad asistida, previo los informes realizados por el organismo técnico criminológico y por el Consejo Correccional del establecimiento dependiente del Servicio Penitenciario Federal donde se encuentra alojado.El otorgamiento de la misma es una facultad judicial, pero sólo puede ser denegada excepcionalmente y cuando el juez considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para terceros.El objetivo de este instituto es atemperar el rigor de las condenas impuestas a los reincidentes, quienes aun cuando observaren estrictamente los reglamentos carcelarios y denotaren una excelente evolución personal, no pueden acceder a la libertad condicional por impedirlo expresamente el artículo 14 del Código Penal.También quienes obtuvieron la libertad condicional, y la misma le es revocada, debían agotar totalmente sus penas en prisión, ya que la libertad condicional si es revocada no puede volver a otorgarse conforme lo dispone el artículo 17 del Código Penal.Ahora bien, la cuestión es dilucidar si el estímulo educativo puede aplicarse para acceder al instituto que comentamos.Siguiendo la opinión de Delgado[14], y adelantando que la comparto, se puede decir que “…Este egreso anticipado puede ser adelantado, conforme la aplicación literal del actual art. 140 de la ley 24.660, permitiéndoles avanzar a través de la fase y período de la progresividad del sistema penitenciario en el que se encuentren y que se modificará, recién con su incorporación a la libertad asistida, reduciendo el tiempo que deben aguardar para que se cumpla este plazo de seis meses requerido para acceder a ella…”.
Comparto esta postura, porque creo que, si bien la libertad asistida no figura como un período del régimen progresivo, no hay razones para hacer una discriminación entre este instituto y el de la libertad condicional, ya que si los requisitos para el otorgamiento de una y otra son casi similares no se entiende porque se podría otorgar dicho estímulo a un condenado que egrese del establecimiento mediante el régimen de libertad condicional y no a otro que egrese mediante libertad asistida,  cuando el fin buscado por ambos institutos es el mismo: atemperar el rigor de las condenas y del encierro.
CAPITULO IV: JURISPRUDENCIA DE DISTINTOS TRIBUNALES SOBRE LA APLICACIÓN DEL ESTÍMULO EDUCATIVO.I.              Caso: “Dominguez Mario Andrés s/ Recurso de Casación”.En este fallo, resulto por la Cámara Federal de Casación Penal sala II con fecha 24 de Mayo de 2012, se plantea la cuestión de la aplicación del estímulo educativo previsto en la ley 24.660, y su incidencia sobre la libertad condicional.
El Defensor Público Oficial solicitó la libertad condicional en virtud de la reforma introducida al artículo 140 de la ley 24.660 y en virtud de la reducción por estímulo educativo deberían descontarse veinte (20) meses por los estudios y cursos de capacitación efectuados por su defendido.El voto minoritario de la Dra.   Ana María Figueroa, expresa que “….cuando el artículo 140 reformado por ley 26.695 establece que, conforme logros educativos, se reducirán “los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario” y siendo que, además, no aparece en el caso la intervención del juez de ejecución o juez competente como sí estaba previsto en proyecto expediente nº 2453-D- 2010, es evidente que no se alude a la Libertad Condicional, instituto que, insisto, no puede ni debe ser considerado como fases o períodos del régimen progresivo…”. Por lo que adopta una postura restringida, resaltando que si  la intención del legislador hubiera sido modificar  el requisito temporal exigido en el artículo 13 del Código Penal lo hubiera plasmado expresamente en la norma de manera de no dejar dudas.Sin embargo la mayoría resolvió hacer lugar al recurso de casación interpuesto en base al siguiente fundamento: “….atento las constancias acompañadas por la defensa de los cursos de capacitación profesional realizados por Domínguez en su lugar de detención, se debería certificar los mismos y calcular, tal como lo establece el art. 140 de la ley 24.660 (según ley nº 26.695) el tiempo de descuento que eventualmente le correspondería al imputado conforme el cómputo oportunamente realizado…”, es decir que sin entrar en el debate, consideró aplicable la reducción de plazos para obtener la libertad condicional.II.            Caso: Taboada Ortiz, Victor s/ Infracción art. 189 bis CP.
En el presente caso, que ha sido fallado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se concedió la libertad condicional del condenado en función de la aplicación del adelantamiento temporal previsto en el artículo 140 de la ley 24.660. Para hacerlo, el doctor Circo utilizó los siguientes fundamentos: “…Así es que, siguiendo las nuevas pautas previstas para el régimen de progresividad, contemplado por la citada ley, corresponde analizar sí, los cursos de capacitación acompañados por la defensa de Taboada Ortiz y, ratificados por el Servicio Penitenciario Federal, resultan suficientes a los efectos de evaluar la posibilidad de descontar un número determinado de meses al tiempo en detención que lo resta por cumplir al condenado, para acceder a la libertad condicional …Así las cosas, según surge de autos, Víctor Ortíz curso y aprobó el 1° y 2° año del Centro Educativo Nivel Secundario (CENS), correspondientes a los años 2009 y 2012. Asimismo, la autoridad penitenciaria hizo saber que el nombrado, se encontraba cursando el tercer año del secundario, y tal como hiciera saber su defensa, su pupilo había culminado, satisfactoriamente, dicho ciclo, y obtuvo el título de “Bachiller”, expedido por el CENS n° 452 con fecha 1° de diciembre del corriente…Que es en base a estas constancias, que considero apropiado aplicar el inc. d, del art. 140, de la ley 24.660, y consecuentemente descontar 3 meses de prisión…”.
III.           Caso: “Ortiz, Irene”.
El siguiente, ha sido fallado por el Juzgado de Ejecución Penal de General Roca, con fecha 6 de Marzo de 2012.La interna condenada solicitó el adelantamiento de los plazos para acceder a su libertad condicional en virtud de haber finalizado en el año 2009 sus estudios de Educación Polimodal en la modalidad Humanidades y Ciencias Sociales, además en el año 2004 terminó el curso de ayudante de peluquería, y en 2005 culminó el de peluquera. También había realizado distintos cursos, talleres y capacitaciones como el de tejido a máquina, capacitación del programa de fortalecimiento de derechos y participación de mujeres, taller de teatro, taller de procesamiento técnico de la biblioteca: todos fueron debidamente aprobados.En el fallo se le reconocieron cinco meses por los años cursados de secundaria, tres meses por la finalización del secundario, cuatro meses por el curso de peluquería de dos años de duración y dos meses por el curso de tejido a máquina. Lo que en la sumatoria de ellos se le reconoce un tiempo total de 14 meses, ya que los restantes cursos y capacitaciones que ha realizado, a juicio del juez  de ejecución Juan Pablo Chirinos, no reúnen los requisitos establecidos por la norma para ser tenidos en cuenta a fin de la rebaja solicitada en virtud de su duración y de la temática de los mismos.La condenada se encontraba en condiciones de acceder a su libertad condicional a partir del 22 de Julio del año 2013. Sin embargo en virtud de la reducción de catorce meses que se le reconoció, la nombrada pudo acceder a su libertad condicional el 22 de mayo de 2012.IV.          Caso: “Carabajal, Claudio Ezequiel s/ Recurso de Casación.
El presente ha sido resuelto por la Cámara Federal de Casación Penal, sala II, en fecha 26 de septiembre de 2012.La defensa del condenado había solicitado la aplicación del estímulo educativo del artículo 140 de la ley 24.660, en virtud de sus logros académicos, pidiendo que se reduzcan los requisitos temporales para acceder a los regímenes de salidas transitorias, libertad condicional y libertad asistida.Por su parte, el Ministerio Público Fiscal al momento de tomar intervención solicitó que se rechace la pretensión por considerar que la previsión contenida en la citada norma solo resulta aplicable para la incorporación de un condenado al período de  prueba , ya que en esta etapa es la única en la que debe verificarse el cumplimiento de una exigencia temporal.Al momento de resolver, el Juez de Ejecución no hizo lugar a la aplicación del instituto tomando el mismo fundamento que el expuesto por el Ministerio Público Fiscal. En virtud de lo resuelto la defensa interpuso recurso de casación.La jueza Angela Ester Ledesma  consideró que “ … tanto la legislación como la función carcelaria y judicial deben tener en mira la reintegración social, lo que significa que cualquier decisión o norma que sea restrictiva de aquél postulado será contraria al fin de la ejecución de la pena…” . Entrando al fondo de la cuestión, la nombrada magistrada consideró que “…la interpretación del sistema progresivo debe hacerse desde un punto de vista integral, que no se limite únicamente a las fases y periodos enunciados en el art. 12 de la ley 24.660 sino que incluya a todos aquellos institutos que impliquen una morigeración del encierro (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida)…”.
El tribunal hizo lugar al recurso de casación, anuló el decisorio recurrido y remitió la causa al juez interviniente para que solicite a la unidad donde se encuentra detenido el condenado las certificaciones correspondientes a las constancias de estudio  para luego decidir el tiempo que correspondería descontar conforme al procedimiento y alcance del artículo 140 de la ley 24.660.V.           Caso: “Alonso Patricia Beatriz S/ Recurso de Casación”.La Cámara Federal de Casación Penal Sala IV, en este fallo resuelto el 31/07/2012, en forma unánime se expidió sobre la procedencia del estímulo educativo respecto de un pedido de libertad condicional.El juez Borinsky expresó que conforme surge de “…la letra del art. 140 que se  reducirán los plazos de las distintas fases y períodos de progresividad del sistema  penitenciario, sumado a que la libertad condicional constituye el cuarto período de  la progresividad del sistema penitenciario (cfr. art. 12 de la ley 24.660.)… que dicho período se encuentra alcanzado por las  disposiciones previstas en el art. 140 de la ley 24.660 de Ejecución de Pena  Privativa de la Libertad….”..Por su parte el Juez Hornos, además de referirse a la intención del legislador plasmada en los fundamentos que acompañaron el proyecto de ley, advierte que “…el principio de  legalidad (art.18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis  restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el  principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del  ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la  interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder  estatal…”.
Por otro lado, el Juez Gemignani en su voto luego de reconocer a la libertad condicional como el cuarto período del régimen progresivo, expresa que el  estímulo educativo “…altera sustancialmente los requisitos temporales para, por  ejemplo, pasar de fases u obtener los beneficios de salidas transitorias,  semilibertad, libertad condicional y libertad asistida…”, aunque advirtiendo que “…esta  nueva situación no modifica la pena impuesta al reo, sino que adelanta los  tiempos en que el recluso puede ir progresando dentro del tratamiento  penitenciario lo que de ninguna manera modifica, por ejemplo, el vencimiento de  la pena…”.VI.          Caso: “Ayala Hugo G.”
En el presente, resulto por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3 con fecha 31/10/2012, la defensa del condenado solicitó que se aplique el incentivo educativo previsto en el artículo 140 de la ley 24.660 y, valorando sus logros académicos, se reduzca el requisito temporal para acceder al régimen de la Libertad Asistida.De lo peticionado, se le dio intervención al representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó que se rechace la pretensión, atento a que la previsión contenida en el artículo 140 de la ley 24.660 sólo resulta ser aplicable para la incorporación de un condenado al período de prueba, en tanto que esta etapa es la única en la que debe verificarse el cumplimiento de una exigencia temporal.El Juez de Ejecución, comenzó su decisorio diciendo que “…en mi criterio, el referido incentivo educativo  vulnera el principio de la individualización del tratamiento penitenciario y  propone una indebida situación de beneficio adicional para el interno que,  simplemente, cumple con uno de los objetivos básicos de cualquier Programa  de Tratamiento Individual…”. A pesar su restringido criterio, igualmente resolvió la cuestión sobre la aplicación del estímulo educativo.Para resolver tuvo en cuenta que “…es claro que la norma contenida en el art. 140 es  aplicable respecto de la única etapa para la que, aún actualmente, se requiere el  cumplimiento de una porción de la pena impuesta….Se trata, concretamente, del caso del condenado que, transitando la Fase de  Confianza del Período de Tratamiento y habiendo cumplido todos los objetivos  que le permitirían acceder al Período de Prueba, se encuentra impedido de  hacerlo porque aún no se verificó la observancia del mentado requisito  temporal…”.
Por lo expuesto, entendió que no resulta válido interpretar que el estímulo educativo puede ser aplicado en función de una reducción de las exigencias de las exigencias temporales previstas por la ley para el acceso a los regímenes de Libertad Condicional, Salidas Transitorias, Semilibertad y Libertad asistida. Para resolver en este sentido, consideró que si bien la libertad condicional aparece como el cuarto período del régimen progresivo penitenciario “…La Libertad Condicional es una forma de cumplimiento de pena,  que resulta absolutamente ajena al sistema de aplicación gradual de las fases y períodos que supone el régimen progresivo…Desde esa óptica, otro tanto ocurre respecto de los regímenes de  Salidas Transitorias, de Semilibertad y de Libertad Asistida que, por los  motivos antedichos, tampoco pueden ser asimilados a las fases y períodos a los  que se refiere la norma. La circunstancia de que el interno acceda a los egresos  transitorios a partir de su previa inclusión en el Período de Prueba, no quita ni  pone nada al fondo de la cuestión, ya que no se puede pretender que la ley diga algo que, en realidad, no dice…”.
En función de ello, resolvió en relación al caso concreto que “…en consideración a que el  interno ya ha cumplido la exigencia temporal prevista en el art. 27 del decreto  396/99 para ser incorporado al Período de Prueba, por lo que resulta inocua la  aplicación del incentivo educativo. Finalmente, y tal como ha sido explicado,  no corresponde reducir el requisito temporal contenido en el art. 54 de la ley  24.660, por cuanto la Libertad Asistida no constituye una fase o un período de la progresividad del régimen penitenciario…”.
VII.         Caso: “Guzzetti , Claudio A. o Navarro, Juan M. s/ recurso de Casación”.
Ha sido resuelto por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal con fecha 14 de agosto de 2012.El Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3 había resuelto no hacer lugar a la aplicación del estímulo educativo previsto en el artículo 140 de la ley 24.660. Ante esta resolución, el Defensor Público Oficial interpuso recurso de Casación por considerar que la resolución aplicó erróneamente el artículo 140 de la ley 24.660,recurso  que fue concedido.El juez Hornos resolvió que  la libertad asistida “…comparte, en lo esencial, su  naturaleza jurídica con la libertad condicional, ya que, al igual que ésta, permite el egreso  anticipado del interno antes del vencimiento de la pena, con sujeción a determinadas reglas  de conducta y para el caso de los reincidentes resulta concretamente la última etapa de la  progresividad. De ello se desprende que no puede negarse que el instituto en cuestión –aún cuando no esté  contemplado expresamente en el artículo 12 como un período propiamente dicho- resulte  una etapa sustancial dentro del régimen de progresividad de la condena, más precisamente  la última etapa del avance paulatino hacia la libertad del penado, facilitando de ese modo el  objetivo de resocialización perseguido…”.
Continuó diciendo el nombrado que “…La exégesis propuesta -en el sentido de que corresponde la aplicación del estímulo  educativo al período de prueba y a los institutos que lo integran -semilibertad y salidas  transitorias- así como a la libertad condicional y a la libertad asistida, es decir a todos los  institutos previstos en el régimen de progresividad, es la que se ajusta al objetivo del art. 140, esto es la promoción de la educación en los ámbitos carcelarios…”.
El Juez Gemignani, con fundamentos similares a los del Juez Hornos, resolvió que se aplica el estímulo educativo en el instituto de la libertad asistida.En consecuencia, la Cámara por mayoría hizo lugar al recurso interpuesto y remitió el legajo al Juez de Ejecución Penal con el objeto de que efectivice la adecuación de la reducción del plazo por el estímulo educativo  para el análisis de la libertad asistida.






CAPITULO V: APLICACIÓN DEL ESTIMULO EDUCATIVO EN SANTA ROSA.En virtud de que me encuentro realizando la pasantía educativa en la Unidad de Ejecución Penal de la Primera Circunscripción Judicial, pude tomar conocimiento de cómo se está aplicando el estímulo educativo en la ciudad de Santa Rosa. Cabe aclarar que haré una reseña de las algunas de las resoluciones del juez de ejecución penal pero opté por dejar en el anonimato los nombres de los condenados que han solicitado la aplicación de lo normado en el artículo 140 de la ley 24.660.Para empezar con la aplicación del estímulo educativo en Santa Rosa, con fecha 7 de mayo de 2012 un condenado solicitó la aplicación del estímulo educativo previsto en la ley 24.660, ello en virtud de la finalización del Tercer Ciclo de EGB  el 15/12/2011, capacitación de Zapatería Y Marroquinería  de un año de duración y participación en las jornadas de cooperativismo. Para respaldar lo solicitado acompañó los correspondientes certificados.A su turno, se expidió el Consejo Correccional de la Unidad 4 del Servicio Penitenciario Federal, el que resolvió que el causante no amerita ser alcanzado por lo prescripto en el artículo 140 de la ley 24.660, sin justificar la negativa al otorgamiento de dicho estímulo.Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal, al corrérsele vista, manifiesta que previo a expedirse, el Consejo Correccional deberá emitir su resolución al respecto de manera fundada.El Juez de Ejecución Penal en su resolución de fecha 22/05/2012, entendió que “…. En el caso de marras, tratándose de la aplicación de una ley nacional, la falta de fundamentación no sería óbice para expedirme sobre la procedencia o improcedencia del pedido del interno, ya que no se trata de un acto que necesite una opinión técnica de un órgano especializado del Servicio Penitenciario, sino la comprobación de los estudios, cursos, etc., que el mismo hubiese realizado..” , por lo que pasó a resolver lo solicitado por el condenado.Entrando al fondo de la cuestión, el Juez consideró  que por la culminación del ciclo lectivo anual 2011, que derivó en la finalización del Tercer Ciclo de la EGB, resulta aplicable el inciso a) de la ley 24.660, con lo cual resolvió que corresponde reducir los plazos para el avance de la progresividad en un mes; por la culminación del curso de formación profesional en Marroquinería y Zapatería resulta aplicable el inciso b) de dicho artículo y por lo tanto corresponde reducir en dos meses los plazos referidos. No se tomó en cuenta la asistencia a las jornadas de cooperativismo, ya que entendió que este tipo de eventos educativos no se encuentran contemplados en la citada ley.En virtud de lo resuelto, se descontaron en su totalidad tres meses en el avance de la progresividad del régimen penitenciario, por lo que el condenado penitenciario se halló en condiciones temporales de acceder a su libertad condicional tres meses antes del tiempo fijado en el cómputo de pena.Igual criterio se adoptó, por resolución de fecha septiembre de 2012, respecto a un interno que también acreditó haber culminado el Tercer Ciclo de EGB, por lo tanto pudo acceder dos meses antes a su libertad condicional, ya que el juez encuadró esa finalización en el inciso c) del artículo 140,  ley 24.660.Por resolución de fecha 28 junio 2012, se redujeron en cuatro meses los plazos requeridos para el avanece de la progresividad del régimen penitenciario, en virtud de que el condenado acreditó haber culminado una capacitación laboral en electricidad domiciliaria en el año 2011,por lo tanto se aplicó el inciso b) del artículo 140, y también culminó el Tercer Ciclo de EGB por lo que resultó aplicable el inciso c) del citado artículo.Con fecha 13 septiembre de 2012 se resolvió un pedido realizado por la defensa del condenado en virtud de la culminación del Tercer Ciclo de EGB y terminación del Nivel Polimodal, como asimismo la realización de un curso anual de peluquería.
La representante del Ministerio Público Fiscal, prestó conformidad y entendió que correspondía hacer lugar al beneficio solicitado.El Juez de Ejecución resolvió que “…los cursos de capacitación y estudios realizados por el interno, resultan de la entidad suficientes a los efectos de evaluar la posibilidad de descontar un número determinado de meses para acceder al beneficio de la libertad asistida…”. En virtud de ello, consideró aplicables los incisos b), c) y d) del artículo 140, y en consecuencia se redujeron en siete meses los plazos requeridos para acceder al beneficio de libertad asistida.Por último, por resolución de fecha 18 de junio de 2013 se trató el pedido de un interno que solicitó se reduzca el plazo requerido para acceder a su libertad asistida, en virtud de la acreditación de los siguientes logros educativos: “Certificado Médico Final” expedido por el departamento de Salud Universitaria de la UNLPam; certificado de culminación de EGB; certificado de aprobación del Nivel de Educación Polimodal,  y certificado de aprobación del curso “Operador de PC en Word XP” expedido por el Ministerio de Cultura y Educación de esta provincia.El Juez de Ejecución Penal resolvió no considerar  por impertinente el certificado donde consta que el condenado  realizó el examen médico universitario a los fines de ingreso a la UNLPam. Tampoco consideró el curso “Operador de PC en Word XP” ya que carece de entidad suficiente frente al carácter perseguido por la ley.Sin embargo, sí tuvo en cuenta la finalización de los niveles EGB y Polimodal, por lo que resolvió reducir en cinco meses los plazos previstos para la progresividad del régimen por aplicación de los incisos c) y d) del artículo 140 ley 24.660. En virtud de la reducción, el condenado pudo acceder a su libertad asistida cinco meses antes.


CONCLUSIÓN:Como punto final del presente trabajo, procederé a realizar una conclusión acerca de mis apreciaciones personales sobre el tema que traté en este seminario sobre aportaciones teóricas. Desde la sanción de la ley 26695, que reformó el artículo 140 de la ley 24.660, las distintas posiciones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, han sido encontradas en cuanto a la aplicación del estímulo educativo.En lo personal, comparto la posición que se podría denominar amplia en cuanto a la posibilidad de aplicar el estímulo educativo tanto a los fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario enunciados en el artículo 12 de la ley 24.660, entre ellos la libertad condicional que figura expresamente en el citado artículo, como así también su posibilidad de extenderlo a la libertad asistida, ya que  si los requisitos exigidos para gozar de ella son similares a los que se exigen para la libertad condicional no existe razón suficiente para hacer una distinción entre un régimen y otro. Si bien la libertad asistida, que es el régimen de egreso anticipado aplicable a los reincidentes, no figura en el artículo 12 como un  período o fase del régimen progresivo ello obedece a una omisión involuntaria del legislador, porque si se  incluyó a la libertad condicional debería incluirse a la libertad asistida, ya que ambos institutos son afines en su esencia y naturaleza jurídica.No caben dudas que estimular la educación es habilitar más y mejores oportunidades  para aquellos que, por distintas circunstancias,  se vieron privados de su libertad, y veo como positiva la reducción de la pena en virtud de los esfuerzos educativos realizados intramuros con la finalidad de mejorar la situación del condenado y facilitar su reinserción social. Es decir, que la educación como derecho universal a la condición del ser humano sirva de estímulo al interés de los condenados por instruirse y de ejemplo para que los demás condenados sigan el mismo camino. Sin embrago, esos logros educativos, mediante los cuales es posible acceder al estímulo, deben centrarse y dirigirse categóricamente  a que el condenado no vuelva a la cárcel, tratando de que los internos sumen herramientas para reducir su vulnerabilidad penal.Desde otro punto de vista, si bien estoy totalmente de acuerdo con que el interno condenado que acredite sus logros educativos es merecedor de dicho estímulo, creo también que se podría ampliar este estímulo a la realización de otras actividades que no solo sean meramente educativas, como es por ejemplo el estímulo a la promoción laboral que también es una actividad importante para la reinserción social, y que podría ser materia de una reforma legislativa que le dé la posibilidad de  adelantar  los plazos  del régimen progresivo también a quien se dedique a esas actividades, con el correspondiente compromiso del Estado a reubicar laboralmente al interno  cuando egrese del establecimiento carcelario.A todo lo concluido, quiero agregar también que se debe garantizar el derecho a la educación de personas, que por circunstancias ajenas a su voluntad como son  tener condenas cortas o porque no ha sido dispuesto su alojamiento en el Servicio Penitenciario Federal, cumplen sus penas en dependencias policiales en las cuales no se aplica el régimen progresivo previsto en la Ley de Ejecución Penal.

















[1] SCARFO, FRANCISO JOSÉ y AUED VICTORIA. Aportes para la Reflexión sobre la Educación cono Derecho Humano en Contextos de Cárcel. La Plata, 2012.
[2] AXEL LOPEZ- VALERIA IACOBUSIO. Educación en la Cárcel. Un nuevo Paradigma en la Ejecución de las Penas. Ley 26.695. Primera Edición, Fabián J Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2011, 86 páginas.
[3] PROCURACIÓN PENITENCIARIA DE LA NACIÓN.  Instructivo Detenidos/as sobre el Estímulo Educativo (Art.. 140 Ley de Ejecución de la Pena Privativa de La libertad. Publicado en www.ppn.gov.ar
[4] VIOLETA NUÑEZ. Pedagogía Social: Cartas para Navegar en el Nuevo Milenio. Editorial Santillán, Buenos Aires, 1999.
[5] CAMARA DE DIPUTADOS, Orden del día N° 1265, Sesión Ordinaria del 16 de Marzo de 2011.
[6] LEY 24.660. Art. 133.
[7] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ CRISTINA- YOMHA GARCIA DIEGO. Manual para Defenderse de la Cárcel. Primera Edición, INECIP, 2006,  página 31.
[8] JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE. “La Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad. Breve Repaso al Régimen de Progresividad”. Publicado en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal- Culzoni, edición 114, 16/11/2010.
[9] LUIS GUILLAMONDEGUI. “El Estímulo Educativo de los privados de libertad y el intríngulis de su ámbito de aplicación”. Publicado en Revista Pensamiento Penal, edición 150, 03/12/2012.
[10] AXEL LOPEZ- VALERIA IACOBUSIO. Educación en la Cárcel. Un nuevo Paradigma en la Ejecución de las Penas. Ley 26.695. Primera Edición, Fabián J Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2011, 86 páginas.
[11] JOSE DANIEL CESANO. Contribución al estudio de la Libertad Condicional. Ed. Mediterránea, Córdoba, 2008, página 51.
[12] SERGIO DELGADO. “Estímulo Educativo: la correcta hermenéutica gramatical y teleológica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria”. Publicado en Revista Pensamiento Penal, Edición 150, 03/12/2012.
[13] Presentado en el expediente N° 8879/ 2934, causa N° 15022, como amigo del tribunal acerca del recurso interpuesto por la Dra. Flavia G. Vega, titular de la Defensoría Oficial Pública N°2 ante el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3 de fecha 28 de septiembre de 2011.
[14] SERGIO DELGADO. “ Estímulo Educativo: la correcta hermenéutica gramatical y teleológica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria”. Publicado en Revista Pensamiento Penal, Edición 150, de fecha 3/12/2012.

El Jefe de Gabinete de la Casa Blanca ha admitido que Estados Unidos no posee evidencias fehacientes de que el gobierno sirio haya utilizado armas químicas en un ataque reciente, ocurrido en las afueras de Damasco. No obstante, el “sentido común” pesquisante, le indica a la primera potencia mundial que, Bashar Al Assad es el responsable de esos crímenes. Y que no necesita evidencias más contundentes que las que le dicta al imperio su propia inteligencia. Que es como decir que, si finalmente decide (unilateralmente) hacerlo, atacará.

Esa eventual decisión, de una irritante y reiterada ilegalidad, ha sido en la práctica convalidada por la ONU –por lo menos, no fue expresamente repudiada, que es lo menos que podría esperarse ante semejante amenaza criminal- y reservada a la más grosera impunidad. 

El Conjunto de Principios de las Naciones Unidas para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos contra la Impunidad define a esta última, paradójicamente, como “la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”[1]. Esto es justamente lo que puede volver a ocurrir con los líderes estadounidenses, que se arrogan una vez más la potestad de regular las relaciones internacionales al arbitrio del más puro realismo político, del que son excelsos e históricos cultores.
En efecto, la historia de la política exterior de los Estados Unidos, que se reconoce a sí mismo como una excepción con respecto a la ley, que se exceptúa unilateralmente -vale destacarlo- nada menos que del cumplimienrto de los Tratados y Convenciones internacionales sobre medioambiente, derechos humanos y tribunales internacionales (arguyendo, por ejemplo, que sus militares no tienen por qué atenerse a las normas que obligan a otros en cuestiones tales como los ataques preventivos, el control de armamentos, las torturas, las muertes extrajudiciales y las detenciones ilegales) es un ejemplo continuo de recurrente impunidad de los perpetradores de los más horrendos crímenes contra la Humanidad.
En este sentido, la “excepción estadounidense remite a la doble vara de medir de que disfruta el más poderoso, es decir, a la idea de que donde hay patrón no manda marinero. Estados Unidos también es indispensable, según la definición de Albright, sencillamente porque tiene más poder que nadie”[2], y lo usa discrecionalmente dentro y fuera de sus fronteras (el prevencionismo extremo en materia internacional es un equivalente de las leyes de inmigración de Arizona, la doctrina de las ventanas rotas o la tolerancia cero que caracterizan su Política criminal, lo que da idea de lo que significa -también- un Derecho penal globalizado construido en esta misma clave).
Los discursos y las prácticas securitarias se han impuesto así, tanto a nivel interno (Derecho penal de los Estados), como a nivel global (Derecho penal internacional y Justicia universal), sin demasiada oposición por parte de las multitudes y con la complicidad de los organismos internacionales, exacerbando un neopunitivismo retribucionista y prevencionista extremo, mediante una progresiva desformalización y funcionalización del derecho penal, en una arquitectura diseñada para aniquilar a los enemigos internos y externos mediante ejercicios policiales de inusual violencia.
Al respecto se ha afirmado lo siguiente: “Es en la perspectiva de esta reivindicación de los poderes soberanos del Presidente en una situación de emergencia como debemos considerar la decisión del presidente George Bush de referirse constantemente a sí mismo, después del 11 de septiembre de 2001, como el Commander in chief of the army. Si, como hemos visto, la asunción de este título implica una referencia al estado de excepción, Bush está buscando producir una situación en la cual la emergencia devenga la regla y la distinción misma entre paz y guerra (y entre guerra externa y guerra civil mundial) resulte imposible”[3]. Obama no le va en zaga, y sabe que recorriendo el mismo camino que su antecesor nada podría pasarle. Salvo perder el Premio Nobel, claro.
La violencia imperial, que se ejercita en términos policíacos, se concibe ahora como “fuerza  legítima”, en cuanto logra demostrar la efectividad de esa misma fuerza -a diferencia de lo que acontecía en el viejo orden internacional- resignificándose de esa manera hasta el concepto de “guerra justa”, a partir de la reducción del derecho a una cuestión de mera eficacia.
La otra gran perplejidad que nos plantea el sistema jurídico imperial radica, justamente, en la dudosa corrección de denominar “derecho” a una serie de técnicas y prácticas fundadas en un estado de excepción permanente y a un poder de policía que legitima el derecho y la ley únicamente a partir de la efectividad, entendida  en términos de imposición unilateral de la voluntad[4].  Lo que no queda claro, es quién, cuándo y en base a qué normativa internacional ha investido a Estados Unidos en su condición declarada de policía global.
La selectividad es, en este escenario, la adjetivación que mejor describe al Derecho Penal Internacional, que se revela como “una rama del Derecho extremadamente selectiva en su regulación, en su aplicación y sobre todo en sus fines, algo que, lejos de suscitar acuerdos unánimes entre la doctrina, provoca rechazo y aceptación del sistema a partes iguales”. (…) Para ello, nada mejor para empezar que acudir a la propia decisión de establecer un tribunal de esta naturaleza. “¿Por qué la Antigua Yugoslavia y no Chechenia? ¿Por qué Ruanda y no Guatemala?”. La respuesta, a primera vista, aparece obvia: porque las variables que predominan en la selección de los casos son fundamentalmente de carácter político”[5].
Los casos de la Antigua Yugoslavia, Irak, Afganistán, Libia, Somalia, etcétera, revelan cómo los aliados de la primera potencia se han limitado solamente a ratificar y rubricar estas maniobras represivas, en las que ni siquiera se ha confirmado que las excusas que las motivaron fueran verosímiles. No hay más que recordar la imposibilidad de comprobación de la tenencia de armas químicas por parte de la administración de Saddam Hussein.
Este pretexto se vuelve a reiterar en Siria, a pesar que el gobierno de Al Assad haya ofrecido poner  su arsenal químico bajo control internacional.
Si esto es así, e igualmente semejante conducta de contribución a la paz no resultara suficiente a la administración agresora, deberíamos seriamente preguntarnos si el multilateralismo global es posible conviviendo con un policía que impone sus peores prácticas.




[1]  Ver sobre el particular  “Derechos Humanos en América latina. Equipo Nizkor”, que se encuentra disponible en http://www.derechos.org/nizkor/impu/impuppos.html
[2]  Albright, Madeleine, The Today Show, entrevista de la NBC con Marr Lauerr, 19 de febrero de 1998, citada por Hardt, Michael - Negri, Antonio: “Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio”, Ed. Debate, Buenos Aires, 2004, p. 29.
[3] Agamben, Giorgio: “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 58.
[4] Agamben, Giorgio: “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 58.
[5] Martínez Guerra, Amparo: CRYER, R., Prosecuting international crimes. Selectivity and the internationalcriminal law regime, Series Cambridge Studies in International and ComparativeLaw (No. 41), Cambridge University Press, 2005, ISBN 0-521-82474-5*, 360 pp., que se encuentra disponible en http://www.reei.org/reei%2016/doc/R_CRYER_R.pdf
Claudia Cesaroni
Abogada CEPOC (Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos)

1-PORQUE SERÍA REGRESIVO:
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rige el principio de no regresividad y de progresividad: está prohibido regresar a instancias anteriores de la cobertura de un derecho, y solo se puede avanzar en dicha cobertura. El Código Penal sancionado en 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años. Durante el gobierno peronista, en 1954, se estableció en 16 años, en el marco de una política dirigida a la protección de la infancia (Ley 14.394). La Dictadura, en una de sus primeras medidas (Decreto Ley 21.338), derogó parcialmente esa norma, y fijó la edad de punibilidad en 14 años, decisión que mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980 (Decreto Ley 22.278) En mayo de 1983, meses antes de la recuperación de la democracia, la edad de punibilidad volvió a establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida por la Dictadura no parece una medida dirigida a la mejor protección de nuestros niños y adolescentes. 
2-PORQUE EL ÚNICO OBJETIVO ES EL CASTIGO:
El mandato constitucional establece que el sentido de la privación de la libertad no debe ser el castigo, sino la adecuada preparación para la vida en libertad. Sin embargo, la discusión de estos proyectos, luego de un hecho grave que involucró a un adolescente de 14 años, revela que el único objetivo es establecer políticas de castigo sobre esta población, violentando ese mandato, y confundiendo a las personas que creen que esta reforma le será aplicada a ese joven, lo que es falso. 
3-PORQUE NO ES CIERTO QUE SEA EL ÚNICO MODO DE BRINDAR GARANTÍAS A LOS ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS:
Decir que el único modo en que una persona acceda a las garantías constitucionales es introducirlo en el sistema penal es por lo menos una falacia. Las garantías las tenemos todas las personas de todas las edades, el problema es que muchas veces no se cumplen ni se respetan. Es responsabilidad de los jueces aplicar las leyes, y velar porque todas las garantías de todas y todos los ciudadanos, se cumplan conforme la ley.

4-PORQUE NO SE TRATA DE SANCIONAR MÁS LEYES, SINO DE CUMPLIR LAS QUE YA EXISTEN:
La Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061) tienen plena vigencia, así como todos los tratados internacionales de derechos humanos que establecen todos los derechos a los que son acreedores cada niño y cada niña que vive en nuestro país. Sin embargo, la mitad de ellos carece de condiciones básicas de existencia: no tienen cloacas ni agua potable, ni vivienda, ni educación y salud de calidad, ni viven en un ambiente sano, ni tienen acceso a oportunidades, actividades recreativas, vacaciones, futuro. Hay leyes que dicen que tienen derecho a todo esto, pero no hay jueces que las apliquen ni funcionarios que las ejecuten. 
5-PORQUE LA CANTIDAD DE ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES ES ÍNFIMA:
Diputados y diputadas, senadores y senadores deberían pensar si es justo sancionar una ley que, más allá de sus intenciones, será aplicada para el castigo, y que significará un retroceso en cuanto a las políticas dirigidas a la infancia, para atender, de modo punitivo, los hechos que cometen un puñado de adolescentes. Según una investigación de Unicef, la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y la Universidad Nacional de 3 de Febrero,  sobre un total de 1800 adolescentes menores de 18 años privados de libertad por causas penales en el país, un 17 % son no punibles, es decir menores de 16 años: 300 adolescentes. Ahora bien, cuando se analizan los delitos que se les imputan a aquellos 1800 adolescentes privados de libertad, los datos indican que un 15 % está imputado de homicidio (incluyendo la tentativa de homicidio, es decir, los casos en que no se produjo el resultado muerte): 270 casos. Si aplicáramos la proporción entre punibles y no punibles, tendríamos que, de esos 270 casos, solo 46 (el 17 % de 270) corresponderían a adolescentes de entre 14 y 15 años. Pero esa cifra es más baja aún si tomamos la cifra del total de homicidios dolosos que se cometen al año en nuestro país: unos 2000. De esa cantidad, en unos 200 participan menores de 18 años. Y de esos doscientos, según declaraciones del director regional de Unicef para América Latina y el Caribe, Nils Kastberg, en solo 15 casos participan menores de 16 años.
Este análisis no supone quitar importancia a una sola muerte violenta producida por la intervención de un adolescente, pero entendemos que una decisión de política criminal de la gravedad de la que se intenta, debe analizar a qué población está destinada, con qué objetivos, y a qué costos, antes de tomarse.
6-PORQUE SI EL ESTADO NO ES CAPAZ DE CONTROLAR LAS INSTITUCIONES DE ENCIERRO QUE HOY TIENE, MUCHO MENOS PODRÁ CONTROLAR LAS QUE PIENSA CREAR:
Todos los días hay noticias acerca de muertes en lugares de encierro (76 por causas violentas y/o dudosas durante 2008, según los registros del Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos) El viernes 24 de abril, la justicia ordenó cerrar un hogar de niños, niñas y adolescentes regenteado por la Fundación de Julio Grassi, luego de que un niño de ocho años intentara ahorcarse, hastiado de los abusos cometidos contra su persona, y de que se recopilaran otras tantas denuncias. La Argentina ratificó el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en noviembre de 2004, pero no implementa los mecanismos de visita a los lugares de detención para prevenir los abusos, los malos tratos y la tortura. Esa es otra norma vigente que no se cumple, casi cinco años después de ser sancionada. 
7-PORQUE EL SISTEMA PENAL ES DISCRIMINATORIO, SELECTIVO, ESTIGMATIZANTE:
Es decir: no persigue a todos por igual, sino a los más pobres, los más vulnerables, los que menos "esfuerzo" tienen que hacer para caer en sus redes. Y cuando los captura, los separa del resto de la sociedad, los marca. Nadie que pase por una institución del sistema penal sale sin huellas, a veces en el cuerpo, casi siempre en su psiquis. Y las huellas son más profundas y dolorosas cuando se provocan en niños y adolescentes. 
8-PORQUE LOS PIBES SON EL ESLABÓN MÁS DÉBIL DE LOS GRUPOS DELICTIVOS Y LAS EMPRESAS CRIMINALES:
Casi siempre que un adolescente está inmerso en una situación violenta, es porque alguien con más edad y con más poder, lo ha utilizado. Un niño de 14 años difícilmente robe un auto para cometer otros delitos. Lo más seguro y lo que indican todas las investigaciones es que recibe un arma y una paga miserable por conseguir ese auto que luego irá a un desarmadero, para que muchos de los que reclaman la baja en la edad de la punibilidad compren más baratos los respuestos para sus autos. 

9-PORQUE LAS PENAS PREVISTAS NO SON INTOCABLES:
Se utiliza como un argumento a favor de la baja de edad de punibilidad, que se fijarán penas bajas (lo que no es cierto, al menos en el proyecto presentado por el Dr. Raúl Zaffaroni y la Dra. Lucila Larrandart, en el que se permiten penas de hasta siete años para la franja de 14 y 15 años, y de quince años para la franja de 16 y 17, lo que transformaría al régimen argentino en el más gravoso y represivo de Latinoamérica). Pero hasta estas penas draconianas pueden elevarse: basta que suceda algún hecho trágico, o lo suficientemente difundido por los medios, para que se dupliquen, o tripliquen, frente a un próximo clamor popular. Del mismo modo que sucedió con la presión del ex ingeniero Blumberg, en 2004, en que los máximos de pena aplicable a ciertos delitos subieron a los cincuenta años, obviamente sin ningún efecto en cuanto a la disminución de esos delitos.
10-PORQUE VAN A METER PRESOS A LAS PRINCIPALES VÍCTIMAS DEL NEOLIBERALISMO QUE ESTA SOCIEDAD VOTÓ Y ACEPTÓ DURANTE UNA DÉCADA:
Los adolescentes que hoy tienen 14 y 15 años nacieron entre 1994 y 1995, cuando millones de votantes reeligieron a Menem, y sus políticas, con la consecuencia de desintegración social, marginación de millones de personas, destrucción de la escuela pública, pauperización y desempleo de los padres de estos adolescentes. 
Los adultos tenemos la obligación de hacernos cargo de nuestras decisiones, no solo de las que tomamos individualmente, sino de lo que avalamos, aceptamos o consentimos como sociedad. Y ser consecuentes con lo mejor de nuestra historia, con la decisión, que alguna vez tomamos, de que los únicos privilegiados sean los niños.
Aún éstos, los ajenos y demonizados.

 Desde hace mucho tiempo se ha naturalizado, sobre todo desde las agencias jurídicas y políticas occidentales y los medios de control social informal de que dispone el imperialismo, la idea de que existe en la comunidad internacional un acuerdo mayoritario alrededor de una obligación consuetudinaria de castigar las violaciones a los derechos humanos.

Esta postura se basa en la especial relevancia de los delitos de masa, que poseen una connotación cualitativamente diferente de cualquier otro tipo de macrocriminalidad organizada, dado el rol que juegan los Estados como perpetradores de estas gravísimas violaciones de Derechos Humanos.

Por eso, se afirma, es que la “comunidad” se inclina abiertamente por la necesidad de que este tipo de delitos sean juzgados y castigados, dado que existe sobre el particular, una suerte de obligación no escrita asumida por los Estados y la comunidad internacional, de recurrir en estos casos excepcionales a soluciones únicamente penales, como única forma de conservar la confianza en la validez y vigencia de las normas internacionales.

Podríamos advertir, frente a esta formulación absolutamente falaz, que lo que predomina a nivel mundial es la hegemonía de una cultura del castigo como forma de resolver las diferencias, que trasciende los ordenamientos internos y se proyecta con la misma impronta a las normas del derecho internacional, incluso con el beneplácito de los discursos progresistas.
Creemos que más que un deber de penalizar, asistimos a un penalismo asentado en una relación de fuerzas políticas y sociales que le son extremadamente favorables a los países opresores, en particular a Estados Unidos y su complejo militar industrial.
De otra forma, no podría entenderse la aparición, el indudable prestigio y la permanencia en el tiempo de los Tribunales de opinión y de las Comisiones de Verdad y Reconciliación. Más aún, destacamos que los mismos se consolidaron a favor de la desconfianza que por su intrínseca e histórica selectividad ha empañado al sistema penal internacional, lo que desmiente a priori esta supuesta obligación de penalizar, porque si algo ha caracterizado a estas nuevas formas de resolución de conflictos es, justamente, su imposibilidad de recurrir a las penas institucionales; más precisamente, a la pena de prisión. No obstante, los mismos han contribuido de manera decisiva al mantenimiento de la confianza de la sociedad global en sus decisiones, justamente porque se basan en valores fundamentales, igualitarios y universales, tales como la vida, la dignidad  y los Derechos Humanos.
Fue en el marco de estas acotadas experiencias no punitivas, por el contrario, donde se han puesto en práctica ejercicios de vergüenza reintegrativa, se han observado los mayores casos de aceptación de la culpa por parte de los agresores y de sus disculpas por parte de las víctimas, produciendo genuinos procesos de reintegración social y pacificación comunitaria.
Y han sido las decisiones de los Tribunales de opinión las que han condenado, por primera vez, a los grandes genocidas que eludieron sistemáticamente al derecho penal internacional, a los depredadores y contaminadores mayores del planeta, o a quienes con sus conductas promueven las más grandes iniquidades del mundo moderno.
Esto ha ocurrido a expensas del deterioro sostenido de la legitimidad de organismos tales como los tribunales internacionales, la OEA y la ONU, a partir de su probada matriz antidemocrática, selectiva y recurrentemente funcional a los intereses y designios de los Estados más poderosos. Solamente de esta manera puede entenderse que no se haya levantado todavía una sola voz orgánica de esa pomposa comunidad, para condenar las amenazas belicistas absolutamente ilegales y violatorias de los más elementales derechos humanos en la que incurre jactanciosamente la administración del paradójico Premio Nobel de la Paz, Barack Obama.
Estados Unidos se apresta a cometer un crimen contra la Humanidad. De ninguna manera puede soslayarse una evidencia tan palmaria e incontrastable. Llama la atención, como mínimo, la defensa a ultranza del realismo político que lleva al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y a las restantes instituciones y organismos jurídicos y políticos del mundo a convalidar una posible agresión masiva, legitimidad únicamente por la fuerza del agresor. Que, vale recordarlo, hace pocos meses amenazó con desatar otro infierno bélico contra Corea del Norte, culminando así una saga interminable de “operaciones humanitarias” que agreden la conciencia colectiva de la Humanidad y la condición humana.


Se ha sostenido que la pena de prisión se justifica en los casos de delitos contra la humanidad (más bien, se la concibe como imprescindible) atendiendo a vertientes utilitaristas que hacen hincapié en la necesidad de delimitar el cometido de la ley, que regula aspectos futuros, de la función de los tribunales, que deciden cuestiones pretéritas que son sometidas a su consideración. El juez desarrollaría en el juicio una función asimilable a la retribución, toda vez que castiga el mal inferido ex ante, y el legislador, en cambio, intenta prevenir disuadiendo mediante la ley penal al delincuente para que no perpetre actos futuros, que lesionen bienes jurídicos fundamentales. La ley penal tendría una función de prevención general positiva, que se expresa en la adhesión a valores fundamentales cuya afectación se habría de disuadir mediante la amenaza de la ley penal. 


En cada caso concreto en que se produjera la afectación de esos bienes jurídicos esenciales, la realización del juicio justo, esto es, la contracara de la impunidad, sería la única forma en que la ley recobraría su aptitud preventiva. La veta simbólica del juicio estriba en la exhibición de la supremacía del Estado de derecho frente a todo resabio cultural de la dictadura y el realzamiento del rol de las víctimas, respecto de las cuales el derecho parece estar en contra cuando asume las formas de indultos, amnistías, jurisdicciones especiales, estado de excepción o cualquier otro tipo de instrumento tendiente a consagrar la impunidad de los perpetradores. Esta lógica utilitarista contrapone el juicio y la capacidad preventiva de la ley (efectivizada mediante la condena penal) a la falta de juicio y la impunidad. La pena se legitima en tanto coadyuva a mantener la confianza en la norma, exteriorizando la desaprobación social frente al comportamiento desviado.

Por nuestra parte, estimamos que en todo Estado Constitucional de Derecho los jueces se avocan a conocer y decidir cuestiones que en el pasado han sido conminadas de manera genérica y abstracta por el legislador. Por ello, esta mera enunciación, de por sí, no autoriza a suponer que el rol de los tribunales coincida con el de imponer prácticas retribucionistas, y mucho menos que la ley penal pueda leerse en clave de prevención general positiva. Creo más bien en la posibilidad de que el Derecho (entendiendo al mismo ampliamente, como todas las agencias vinculadas a la cuestión criminal) actúe como productor de verdad a través del juicio justo. Pero no necesariamente el juicio justo y su resultado equivalen a la imposición de una pena de prisión draconiana, que vulnere las más mínimas garantías de un Estado democrático y contradiga el fin de las penas tolerado por un Estado Constitucional de Derecho. Una sociedad civilizada puede reforzar su confianza en la norma de cara al futuro sin necesidad de presenciar la ejecución de Damièn en la plaza de París. Le debería bastar con saber que tribunales imparciales, a través de un juicio inatacable, han logrado (re) producir la verdad de lo ocurrido en circunstancias particularmente dolorosas del pasado, ha identificado a los culpables, les ha podido hacer sentir su unánime reprobación (mediante la imposición de penas razonables y compatibles con el ideal resocializador o de otro tipo de medios alternativos de resolución de ese conflicto), e igualmente ha decidido reintegrarlos a su seno. Además es pertinente realizar una pormenorizada lectura crítica de las posturas que legitiman el poder punitivo desde una mirada compatible con la prevención general positiva, como en este caso, cuando es reivindicada por parte del pensamiento progresista nacional.
La teoría de la prevención general positiva es una rara amalgama entre las actitudes que en el pasado reducían a la religión a un valor instrumental y la vieja postura durkheimniana que planteaba que el delito y el castigo tenían una función positiva al provocar cohesión social y reforzar la confianza ciudadana en el sistema social en general y en el sistema punitivo en particular. Pero si atendemos a que, como los mismos impulsores de esta postura lo admiten, una de las características que definen al sistema penal es su tendencia a una criminalización selectiva -de resultas de la cual únicamente son perseguidos y condenados los más torpes, los más vulnerables- la aceptación de la prevención general positiva, fundada en el supuesto consenso y la cohesión social que lograría el castigo, equivale a tolerar como valor socialmente positivo a la punición ejemplarizante de un chivo expiatorio como creadora de consenso, prescidiendo de la evidencia de que nada sucederá respecto del universo de personas que protagonizan injustos mucho más graves, pero que, por su poder o habilidad, no serán seleccionadas.
Esta selectividad es la rémora más preocupante del sistema penal internacional, y aceptada que sea la prevención general positiva, también habrá que admitir un sistema que cosifica a una persona derrotada, utilizando su dolor como símbolo, sencillamente porque debe priorizar la reproducción del sistema a la propia persona. En definitiva, esta construcción propia de un funcionalismo sistémico extremo no se compadece fácilmente con una idea agnóstica o negativa de la pena, reivindica la existencia de un ius puniendi y convalida procesos cada vez más injustos y selectivos en materia de persecución y enjuiciamiento penal.
La creencia de que la reparación sólo es viable en tanto y en cuanto exista una instancia previa de castigo, impuesta por un tribunal como consecuencia del desarrollo previo de un juicio, acarrea al menos tres problemas no menores que afectan decididamente la lógica y la consistencia de esa formulación. El primero de ellos tiene que ver con una subestimación de la capacidad que las formas alternativas de resolución de conflictos pueden llegar a asumir como instrumentos autónomos eficientes, frente a cualquier tipo de conflictividad social. Por otra parte, se advierte una inexplicable sobreestimación de las aptitudes del  Derecho penal para resolver esas circunstancias y también de sus supuestas connotaciones simbólicas. Finalmente, podemos decir que la postura desconoce las peculiaridades de la justicia restaurativa y las diversas formas y diferentes perspectivas que caracterizan a la misma.

La crisis de legitimidad del sistema penal radica justamente en su reconocida ineptitud para dar soluciones mínimas a las cada vez más apremiantes demandas de las sociedades modernas respecto de la delincuencia. No obstante, las lógicas legitimantes del Derecho penal siguen remitiendo al mismo al momento de intentar solucionar la nueva conflictividad social tanto a nivel estatal e internacional. Ello ha contribuido a una inflación sin precedentes del Derecho penal, que en modo alguno ha reflejado una disminución de los estándares de conflictividad ni ha contribuido a la construcción de una mayor seguridad humana en nuestras sociedades. Se han incrementado desmesuradamente las míticas funciones simbólicas que se atribuyen al sistema penal, que se ha revelado como manifiestamente incapaz de resolver ninguno de los problemas o cuestiones en virtud de los cuales se sigue acudiendo al mismo cada vez con mayor frecuencia. Preocupa entonces obervar cómo, frente a la dilusión de las esperables funciones simbólicas del Derecho penal, sistemáticamente incumplidas, los particulares, los empresarios morales y los medios de comunicación, presionan sobre las agencias secundarias de criminalización, en particular las policías y las agencias jurtisdiccionales, en la búsqueda de respuestas que por supuesto tampoco habrán de encontrar en esos ámbitos, concebidos constitucionalmente para el cumplimiento de otros objetivos. Sobre todo, porque en muchos casos esas presiones logran influir sobre la imprescindible independencia que debe regir la toma de decisiones jurisdiccionales en cuestiones de semejante trascendencia. La agencia judicial, la menos democrática entre los poderes del Estado, sigue siendo la más vulnerable frente a esos planteos neopunitivistas, efectuados por grupos de presión que en no pocas oportunidades terminan construyendo la agenda e incidiendo decisivamente en las resoluciones que adoptan esos funcionarios.
El sistema de Administración de Justicia penal es integrado en Argentina, en una proporción todavía importante, de funcionarios y magistrados designados por la dictadura o tributarios ideológicos de la misma, que padecen de un ritualismo y un burocratismo endémico, y cuyo fetiche y vórtice de muchos de sus temores es la preservación de la “carrera” judicial, ante cuyo altar se rinden muchas de las convicciones democráticas que deberían profesar y respetar ordinariamente. Esto ha generado un sistema penal de neto corte prevencionista y retribucionista, que deja de lado la naturaleza constitucional del paradigma resocializador en materia de castigos institucionales. El Derecho penal ha avasallado virtualmente al Derecho procesal penal y sus garantías, lo ha doblegado, y ha evolucionado desde un Derecho penal liberal hacia un Derecho penal de prevención de riesgos, impactando brutalmente en la cultura jurídica y en el sentido común hegemónico de las sociedades postmodernas.
Admitida la hipertrofia del carácter simbólico del Derecho penal y su exagerada confianza en el mismo, que además demuestra cotidianamente su incapacidad para resolver los conflictos interpersonales, las medidas alternativas de resolución, establecidas de manera autónoma a los procedimientos previstos institucionalmente para el ejercicio de la jurisdicción penal, encarnan un cambio cultural plausible a favor del que, debe reconocerse, mucho falta por hacer, sobre todo en materia cultural, respecto de los operadores del sistema, la sociedad y las propias víctimas, fuertemente influidas por un sistema de creencias neopunitivista. Mientras el proceso penal trata de reproducir una pretendida verdad histórica, que incluye extremos tales como la existencia del delito y la participación del imputado en el mismo, la reparación reconoce otro punto de partida, diametralmente distinto, que se vincula al reconocimiento voluntario de la existencia del conflicto por parte de la víctima y el infractor, cosa que, en este último caso, casi nunca se verifica en los juicios criminales.
La cultura punitiva a que hacemos mención se encuentra estimulada por discursos vindicantes que asimilan la idea de “justicia” a la de imposición de duros castigos, en especial de penas de prisión extremadamente prolongadas. Este es un dato objetivo de la realidad contemporánea global, en el que la víctima, luego de recuperado el rol que intuían a priori los reformistas, no solamente no tracciona a favor de medidas alternativas de resolución de los conflictos, sino que puja en aras de una mayor punición. Por supuesto, en los no pocos casos en que obtiene su finalidad, termina advirtiendo la insatisfacción que el castigo supone como medio efectivo de reparación de su pérdida. Pero son muy pocas las advertencias que en este sentido se efectúan desde las agencias oficiales implicadas o desde los demás medios de control social capaces de formar opinión.
La mediación, a diferencia del sistema penal, abjura de las lógicas binarias y tiene como punto de partida el reconocimiento de la existencia del conflicto, por parte de víctima y victimario, en lo que significa el primer tramo de un recorrido lógico que la diferencia de la cultura punitiva. Esta primera mirada ya es, por cierto, superadora de  las categorías inquisitoriales del sistema penal, que se despreocupa olímpicamente de las representaciones e intuiciones de los perpetradores y los ofendidos, y constituye un magnífico estímulo para intentar remitir -precisamente- los denominados “delitos ideológicos” o “espirituales”, que son aquellos que sienten que su conducta está justificada con arreglo a supuestos fines religiosos, políticos, ideológicos o patrióticos, justamente porque uno de los recaudos de la justicia restaurativa radica en considerar especialmente las causas que generaron el conflicto, intentando encontrar los medios más eficaces para satisfacer las necesidades de las partes, lo que constituye otro dato innovador de relevancia a través de la comunicación y el diálogo entre el ofensor y el ofendido, con la intervención de una tercera persona –el mediador- frente a la cual las partes oponen sus diversas realidades, sus biografías y sus identidades frente a frente.
A través de medios eficientes para evitar la doble victimización del ofendido, se intentará que la víctima pueda conocer las causas de la conducta del ofensor y que éste comprenda la magnitud del daño inferido, como paso previo, inexcusable, para incorporar la culpa moral y propender al arrepentimiento y la reparación. Este posible acercamiento ayudaría a la víctima a encontrar respuestas a sus múltiples preguntas e indagaciones sobre pérdidas incomprensibles y a superarlas más prontamente. Deberá trabajarse arduamente con las víctimas, a veces en una dirección contraria de la que lo hacen las agencias que dicen ocuparse de las mismas. Tal vínculo podría permitir que el propio autor recapacitara y aceptara su responsabilidad, frente al seguro derrumbe de sus preconceptos ideológicos, incapaces de tolerar el impacto profundo del dolor infinito y la sinrazón brutal. Con base en tales argumentos se podría evitar una pena de privación de libertad inútil, que no satisface a ninguna de las partes y banaliza la respuesta estatal frente a la sociedad, que termina naturalizando el dolor sin limites de víctimas y victimarios y se monta en una lógica vengativa francamente regresiva. Estas instancias no puntivas permiten que la víctima sea escuchada y reparada y la alejan del fetiche de asimlar la idea de justicia a la de castigo. El infractor podría reintegrarse a una sociedad que lo ha repelido, aunque esa sociedad y su propia conducta lo avergüencen.
La vergüenza reintegrativa es también un instrumento importante a considerar como sucedáneo superador de la cárcel en la medida que pudiera recuperar a las partes, pacificar los espíritus y recomponer la convivencia. Algo que no podemos pedir al Derecho punitivo, porque su propia naturaleza es negadora de esa visión más sensible y compleja de los conflcitos sociales, y no podría adaptarse a modelos no verticales de resolución de problemas. En general, las sociedades occidentales mantienen una concepción jurídica del poder, totalmente insuficiente y restrictiva, basada en la primacía de la regla y la prohibición, cuya matriz remite paradigmáticamente a la filosofía kantiana y su ley moral binaria en términos de deber ser. Por paradójico que resulte, el sistema penal, tal y como aparece hoy configurado, genera irresponsabilización, despersonalización, incapacidad para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia. En efecto, no puede dejarse de lado que, aunque dotado de límites y garantías de todo tipo, el Derecho penal encarna siempre una dosis de violencia e irracionalidad que, por estar en su naturaleza, conspira contra su legitimidad social y política. Más cuando un análisis del sistema penal, en sus consecuencias, revela que las formas de resolución alternativa de conflictos podrían llegar a reconstituir decisivamente la confianza en el sistema de administración de justicia, y por ende, en la convicencia pacífica.
La justicia restaurativa, la mediación y la conciliación tienen la indiscutible virtud de devolver a las partes el conflicto incautado y la responsabilidad de resolverlos, superando el exceso grosero de judicialización de las diferencias que caracteriza el paisaje social contemporáneo. Además permiten satisfacer en clave indudablemente más civilizada las necesidades reales de las víctimas (no las inducidas ni las cultural y discursivamente hegemónicas) y también la de los ofensores: la reparación del daño, las explicaciones, el perdón y los tratamientos y abordajes necesarios para nivelar las asimetrías sociales existentes entre las partes. Para ello, es imprescindible desmontar, mediante un trabajo sostenido y sin plazos, la obsesión social del castigo al culpable, el sentimiento más básico de mera venganza, que ha pasado a cumplir una serie de funciones simbólicas y casi ninguna real, como no sea la estigmatización y el sufrimiento de los sancionados. Es claro que tenemos plena conciencia de que, así planteados, nuestros objetivos despenalizadores bien pueden ser tildados de utópicos, y por ende, entendidos como irrealizables. Pero también nos queda absolutamente claro que el rol de los teóricos en materia penal es justamente entrever las futuras coordenadas del Derecho criminal y tratar de acumular fuerzas en dirección a formas menos violentas de comportamiento social e institucional. Desde el fondo de la historia, nos observan los utópicos que abogaban por la abolición de los castigos corporales,  la venganza de la sangre,  las ordalías, los juicios de dios y  la pena de muerte.
La crisis del fordismo de posguerra puso al descubierto el quiebre de la utopía del "buen capitalismo" a partir de mediados del Siglo XX. Años después, la disolución de la Unión Soviética y la caída del emblemático Muro de Berlín, confirmaron un proceso inédito  de globalización de la economía y concentración de la riqueza (también el advenimiento de una era de exclusión y fragmentación de las sociedades sin precedentes), y profundizaron la crisis de credibilidad de un sistema que se asentaba en la idea fuerza colectiva de formar parte de un "mundo justo". Durante todo ese período histórico, se exacerbó la crítica a los sistemas penales que desde la modernidad habían disciplinado a occidente en torno a los paradigmas de previsibilidad y controlabilidad   respecto de los aparatos ideológicos y represivos del estado burgués, mediante los que se expresaba el modelo clásico de control social  en el capitalismo temprano.

Las formas que ese criticismo postwelfarista asumió en el ámbito de las ciencias sociales, referidas en particular a los sistemas penales, fueron diversas: abolicionismo(s); criminología radical; criminología crítica; minimalismo penal; teoría del etiquetamiento; dogmática crítica; garantismo penal; nuevo realismo de izquierda, entre otras. Todas ellas han venido cuestionando históricamente al sistema penal, por su brutalidad y/o su selectividad. En general, todas  significaron, de una u otra forma, la puesta en crisis de la naturaleza misma de las penas, de las connotaciones autoritarias y asimétricas de los procesos de criminalización y de las formas a partir de las cuales el proceso penal se realiza o, en definitiva, se ejecuta. Todas  insistieron en relevar la influencia que los condicionantes sociales tienen respecto de la actividad delictiva. La diferencia central que entre ellas podría hacerse, radica en las diversas actitudes que asumieron  respecto de la legitimidad de los sistemas punitivos.
Las corrientes liberales, positivistas y funcionalistas, construyeron a manera de común denominador la convalidación necesaria y contractual del sistema penal como herramienta idónea para el mantenimiento y reproducción de una escala de valores percibida como justa "por toda la sociedad", en medio de  la influencia histórica de las ideologías contractualistas. A ellas se opuso un criticismo dogmático que caracterizó al sistema penal como un instrumento formidable de control y dominación en manos de los sectores sociales más poderosos. Empero, la constatación histórica de sociedades contemporáneas, organizadas mediante formas de producción y distribución no capitalistas que conservaron (en algunos casos de manera intacta) sus sistemas penales, obligó a repensar esos conceptos y a indagar si el derecho penal no podía llegar a configurar una creación cultural distinta y distante a las dos ya explicadas y que   -incluso- las trascendiera. Un instrumento de lucha política, por ejemplo; o, en su defecto, un sistema de estabilización de expectativas sociales.
Ante esa mera posibilidad, entonces, sin atender tanto al perfil  eventualmente ilegítimo del derecho penal (en sentido lato) ni a sus violentas manifestaciones o expresiones cotidianas, en virtud de su connotación polemogénea, es preciso centrar el interés y el propio análisis en un aspecto tal vez insuficientemente explorado por la criminología: las particularidades y la intensidad que en cada caso esa tutela  asume, y  con qué objetivos.
Aún aceptando la disputa inacabada respecto de si los bienes jurídicos anteceden a las normas penales o, por el contrario, son lo que estas normas en definitiva expresan, es necesario, desde una perspectiva crítica, inquirir acerca de la escala de valores que el sistema penal expresa.
Si el sistema penal es la autoconstatación del estado, como sostienen algunos autores, tendiente a penalizar las conductas que revelan cierta hostilidad de los delincuentes con relación a los valores  que las sociedades tienden a defender, el dilema central queda planteado en estos términos: ¿resulta verosímil que el estado no exprese ideologías ni defienda estructuras axiológicas  con las que pretenda disciplinar al conjunto, y que el sistema penal responda únicamente a su arbitrariedad y violencia antes que a la vocación de preservar y reproducir determinadas condiciones sociales? ¿O deberíamos reconocer finalmente la “autonomía relativa” de los estados de occidente y, por lo tanto,  resultaría difícil desatender o negar la existencia de determinados bienes jurídicos, cuya protección asimétrica define, precisamente,  a nuestros sistemas penales? En otros términos, deberíamos preguntarnos si este estado de la modernidad tardía, en el marco de su mayor crisis histórica de legitimidad, no pone al descubierto la crisis del modelo contractualista y termina expresando ciertos intereses de determinados sectores sociales. Aceptada que fuera esta posibilidad, la cuestión se desplaza a cuál es la tutela que se brinda a esos bienes y cuál es la racionalidad de ese resguardo normativo.
Ese sesgo  es el que, por una parte, supongo que permitirá pensar el sistema penal desde una perspectiva que exceda la visión estrictamente dogmática. Por otro lado,  posibilitará analizar la racionalidad de la escala de valores dominante, en función de la tutela que el sistema otorga a determinados bienes jurídicos, atendiendo a los objetivos sociales que el propio estado persigue mediante esos instrumentos, en lo que constituye un análisis acaso relegado especialmente a partir del auge de las concepciones post-estructuralistas.
En ese contexto, en lo que atañe específicamente a la criminología, conviene destacar que la disciplina se debate todavía en la incertidumbre de su perfil epistemológico. Históricamente, se ha admitido su connotación inter y/o transdisciplinaria y en consecuencia,  la multiplicidad  de instrumentos  que permiten  abordar la cuestión criminal. En cualquier caso, desde la dogmática moderna, la discusión puntual de los bienes jurídicos es un aspecto que no deja de concitar una renovada y necesaria atención. Por supuesto, el acercamiento a ese objeto gnoseológico desde la criminología, únicamente puede aspirar a constituir una especie de constante profundización  de la labor reflexiva, en una dinámica imperfecta y permanente de tesis, antítesis y síntesis.
        Piénsese en la elocuencia de las comprobaciones emergentes del análisis de la población carcelaria en virtud de los parámetros ya explicados (verbigracia, la cantidad de internos condenados por afectar  el derecho de propiedad privada), en las características de los productos de los procesos de criminalización, en la comparación entre distintos plexos normativos del saber penal, en las peculiaridades del sistema penal de la posmodernidad, etcétera.
Si la estructura social constituye un objeto esencial para comprender las características que asumen los sistemas penales, los bienes protegidos y su forma y alcance de protección,  no debe el análisis centrarse sobre individuos aislados, sino respecto del modo en que ciertas conductas humanas "son seleccionadas según ciertos mecanismos institucionales, dentro de una conformación histórica de poder, en orden a organizar jerárquicamente valores mediante normas"[1].




[1] Elbert: "Criminología latinoamericana", parte primera, Ed. Universidad, 1996, p. 142

Alrededor de trescientas personas se dieron cita ayer, a partir de las 19 horas, en el Aula 7 de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa, para escuchar la presentación del docente de la USAL Juan Pablo Mollo, sobre el tema "La construcción del delincuente". Mollo, autor del libro "Psicoanálisis y Criminología", no llegó a Santa Rosa en un momento casual. Para variar, densas retóricas retribucionistas y manoduristas se  exhiben y asumen en estos días como relatos supùestamente mayoritarios y hegemónicos. No obstante, el desarrollo conceptual y un discurso claramente contrapuesto a las formas de construcción cotidiana  de una otredad negativa, concitaron la atención de una cantidad de público que resultaría impensado a priori para un encuentro anunciado con poco más de dos días de antelación, si no se lo pensara como un ágora elegido por un sujeto colectivo ávido de encontrar respuestas racionales, tolerantes y democráticas de cara a las nuevas formas de conflictividad urbana. Una concurrencia heterogénea, profundamente plural y decididamente participativa, constituyó el marco especial para debatir sobre las prácticas y narrativas estigmatizantes que se construyen para legitimar la creación de un (nuevo) enemigo interno. Huelga decir que estamos muy satisfechos de haber contribuido a esta iniciativa colectiva y presentado a Juan Pablo Mollo en su primera exposición en la UNLPam.