Puesto en marcha, desde hace décadas, un sistema penal global de indudable rigor y verificada selectividad en materia de gravísimas infracciones contra los Derechos Humanos de importantes colectivos de víctimas, se hace necesario poner al descubierto algunas particularidades que plantea la realidad mundial contemporánea, absolutamente distinta de la que existía hace apenas unos años.
La profundidad de la crisis capitalista, desatada hace menos de un lustro, ha influido de manera directa en el Derecho penal internacional actual.
En efecto, el impacto de la crisis sobre los estados nacionales, su economía y su cultura, no reconoce precedentes cercanos en el tiempo.
Tampoco, la vocación de intervención imperial, respecto de la cual la situación en Siria parece ser la evidencia más elocuente.



Por un lado, las medidas adoptadas a todo nivel por los países centrales no han dado los resultados esperados. Más bien, en algunos casos, han profundizado la zozobra y acrecentado los temores de amplias capas de las sociedades occidentales.
La sensación generalizada de estar frente a una crisis de cualidades diferentes, la emergencia de un mundo multipolar en materia de desarrollo económico, que a la vez conserva vigente la figura de un gigantesco gendarme imperial, en materia militar, han acrecentado la apelación a la categoría de las sociedades “de riesgo”.
Las incertidumbres abismales configuran el nuevo organizador de las vidas cotidianas, a la sazón, el nuevo nombre del miedo, consustancial a las sociedades tardomodernas.
Las demandas de mayor soberanía de los bloques emergentes, la protesta social universal, la fugacidad de los liderazgos de todo orden, en el marco de una crisis estructural, ayudan a construir sociedades globales nihilistas, articuladas por la desconfianza, los miedos  y la percepción de que el futuro se ha vuelto indudablemente más complejo.
 Los encargados de gobernar la penalidad en el mundo, han sido también alcanzados por esa desconfianza, y su reacción recurrente ha sido crear formas regresivas de control punitivo de los distintos, considerados a priori peligrosos. Para constatar la verosimilitud de esta afirmación no hay más que hacer un seguimiento de la evolución de los nuevos paradigmas del penalismo contemporáneo.
El incremento de los nuevos riesgos ha operado cambios trascendentales en la forma de concebir el biopoder, gestionar la gubernamentalidad y establecer la política criminal de los Estados y de la Comunidad Internacional, que se expresan actualmente mediante un deterioro sostenido de los derechos y garantías de las personas criminalizadas, y en un prevencionismo y un retribucionismo penal de perfiles inéditos, que han transformado al derecho en un insumo en estado de excepción permanente.
El Derecho penal interno de los Estados, opera en la actualidad con las mismas categorías que el sistema penal internacional, acercando, como nunca antes, sus lógicas, a la de la guerra.
La analogía no es azarosa: el capitalismo ha saldado sus crisis cíclicas recurriendo invariablemente a las guerras. La guerra, expresada como gigantescas operaciones de limpieza de clase dirigidas contra los “enemigos”, condiciona indudablemente al Derecho Penal Internacional contemporáneo.
Si bien el neoliberalismo, que hace menos de tres décadas se autoerigía como el relato único que ponía fin de la historia, ha resultado ser el paradigma más corto de la historia humana. El Consenso de Washington y sus recetas han colapsado estructuralmente, y buena parte de la supervivencia del capitalismo global depende de su eficacia para encubrir su política de control, bajo el pretexto de un combate sostenido contra nuevas amenazas como el terrorismo, las dictaduras populistas, o las difusas y nunca comprobadas amenazas nucleares.
En ese contexto de marcado autoritarismo, no debe sorprender que los genocidios sigan cobrando millones de vidas.
Independientemente de las conocidas dificultades para converger en una definición pacífica sobre estas prácticas de exterminio, conocemos  un denominador común de los crímenes de masa: los genocidios no dependen tanto del número de personas victimizadas, cuanto del propósito de aniquilación que anima a los perpetradores y la construcción unilateral previa que éstos hacen de los grupos de víctimas.
A pesar que la gran mayoría de los genocidios  se cometieron a instancias de  definiciones políticas e ideológicas determinadas previa y unilateralmente por los perpetradores, no fue posible incluir en las definiciones jurídicas a estos agregados como víctimas de este tipo de delitos, merced a la férrea oposición planteada por las grandes potencias.
Por ende, al abordar la cuestión de la “reacción social” frente a los genocidios, la comunidad internacional decidió convalidar una definición jurídica acotada, selectiva y arbitraria en lo que concierne al alcance  de la protección legal de los grupos de víctimas, que respondió a los intereses de las potencias vencedoras de la Segunda Guerra.
 Ahora  bien, una de las tareas que resultan principales para la criminología, es la que concierne a la elaboración de estrategias preventivas respecto de cualquier tipo de delito.
Por cierto que la problemática del genocidio no es una excepción respecto de ese horizonte de proyección del saber criminológico. Máxime cuando, como en estos días, el gendarme global amenaza con desatar una nueva guerra humanitaria, esta vez contra un país distinto, utilizando los viejos y conocidos argumentos de conjurar pretendidos riesgos, por supuesto incomprobables.

Por Ignacio Castro Rey (*)



Estoy a favor del Este, venga de donde venga. Por tanto, no voy a quejarme ahora de los modales de Slavoj Žižek, de esas características tan peculiares suyas. Las que van, por ejemplo, de la necesidad agotadora de escribir compulsivamente -¡un libro al año!*- al atrevimiento de mezclar en la misma página a Kant y el cunnilingus. Del descaro de hablar continuamente de películas que uno jamás vería al intento de ejemplificar el objeto a lacaniano en el huevo Kinder. Pasando por la genial idea de casi estropear un libro magnífico, El títere y el enano, con un Apéndice infumable. Confieso que, para quien viene de Nietzsche y Agamben, no es fácil entrar en ese magma. Todo tiene en él una fatigosa y genial mezcolanza, el frenesí de un arduo discurso que intenta la dialéctica entre contingencia y necesidad, entre lo óntico-banal y lo ontológico-imposible, entre lo mundano y lo esotérico. Y además, este intervencionismo infatigable sobre los textos de los otros, este impetuoso comentario se realiza con frecuencia sin citar, sin reconocer de dónde está bebiendo. Por ejemplo, no tenemos nada claro que el concepto de interpasividad que le ha dado tanto juego no sea de él, sino de Baudrillard. 

        Al mismo tiempo, se da en Žižek un desprecio anárquico-ruso por las instituciones. No se pierdan, en la página 42 de Arriesgar lo imposible, la manera en que él y sus amigos falsifican las sacrosantas instituciones universitarias del mundo entero desde la Eslovenia marxista. Al margen de cualquier teleología de la Historia, Hegel y el marxismo son también para Žižek una disculpa genial para esta corrupción sistemática de la separación bipolar entre la vida vulgar y el pensamiento. Imagino que este estilo tuvo en el puritano público estadounidense un efecto similar al de, salvando las distancias, la crudeza de los personajes de Chéjov entre el público culto de Inglaterra en los años veinte. Como las películas de Kusturica, Žižek, que dice estar en contra del nacionalismo, nos recuerda a la franqueza eslava por todos los poros. Y tiene bastantes poros. 


        Lo menos que se puede decir de él es que nos ha complicado la vida. Aunque sólo sea porque demuestra, con su mera existencia estelar en el orbe cultural, que el mundo es un poco menos pequeño y mezquino de lo que suponíamos. Con el daño que esto implica para nuestras habituales coartadas radicales para no implicarnos ni hacer nada para cambiarlo. 
  Una vez superada –de nuevo- la impresión caótica que nos causa este expresionismo, se puede ordenar a Žižek en el siguiente esquema: 

1. Estilo

         El de una personalidad superyoica y ansiosa. Todavía no sabemos si es un inmoral o un moralista. Nuestro filósofo confiesa vivir en un estado de tensión continua, una fiebre de la teoría o bulimia conceptual (AI, 47) que le impide simplemente ver una película, sin establecer relaciones, sin escribir algo. ¿Podríamos de calificar de existencialismo cómico su estilo? Un poco como la metafísica irónica de su admirado Hitchcock. Nuestro pensador presume de ser un intruso en filosofía. Viene de otra vocación –la de cineasta, que resulta frustrada- a la filosofía como segunda opción. En todo caso, entiende la filosofía como un instrumento de la vitalidad, de un perspectivismo insuperable -la Aufhebung, decía Lacan, ese bonito sueño de la filosofía-, cargado de resistentes contingencias. De ellas brotan estos libros que se repiten, cansando a sus seguidores: giran en espiral porque reiteran y retocan los temas que le han afectado (AI, 46). Como si el pensamiento fuera, paradójicamente, el producto de un prejuicio, de tener una sola idea. Un momento fundacional de ceguera, dice hablando de Deleuze o Laclau, una Grundeinsicht o intuición fundamental que se mantiene (AI, 45). Hasta tal punto de que su particularidad eslovena marca incluso su inglés con un acento muy peculiar. 
2. Ad hominem
         La atracción por Kant, Lenin o Lacan es la atracción por un sistema que no teme ni a la posible parcialidad ni a sus consecuencias. Se milita en el pensamiento como si fuera un partido, cualquier otra causa. Desde esta posición nuestro autor está en contra del alma bella intelectual que deja el “trabajo sucio” a otros; contra aquéllos que se limita a una erudición combinatoria, mezclando de aquí y de allí. Es lo que él llama, refiriéndose a los estudios culturales y cosas similares, la “extrema arrogancia de lo interdisciplinar” (AI, 48)… que se desentiende del carácter político y unitario de la economía. Entiendo que su interés por el “terrorismo” conceptual y existencial de Lacan tiene algo que ver con una posición filosófica en la que el pensamiento sirve a la experiencia, y con la consiguiente resistencia a los rituales del poder (AI, 41). Žižek toma de Lacan cierta dogmática del “uno a uno”, la idea de una ciencia conjetural. En todo caso, un sistema expandido por todo el campo de la cultura de masas y que se resiste, en una especie de bulimia conceptual, a dejar nada fuerza: desde luego, no a la Economía Política; pero tampoco –y esto debería dar que hablar- a lo Real lacaniano. Como parte de esta voluntad de mantenerse en un horizonte entero, Platón, Hegel y Heidegger son de hecho tres motivos con los que guardar distancia, nunca tres lugares con los que se pueda romper. Se toma tan en serio el presente como para ocuparse incluso del cognitivismo y las neurociencias (AI, 57) como una “versión empírica de la deconstrucción”. ¿El psicoanálisis sería algo así como una deconstrucción de la deconstrucción? 
3. Ética
         Hay en Žižek una ética de las verdades, no muy lejana a la de Badiou, incluso a la de Rancière. Una verdad que no resulta de una situación -los nazis serían así absueltos-, sino que brota de lo abyecto para la situación, de lo excluido por ella. Como Žižek no cree en un límite exactamente externo, ya que el capitalismo convierte las catástrofes en una nueva forma de acceso (AI, 144), de ahí la idea de algo Real que se renueva traumáticamente dentro de la realidad, a lo que se es fiel renovando la fuerza de la alteridad dentro. ¿Estamos muy lejos de la democracia como un campo epistémico irrebasable, al estilo de Rancière? Tal vez Žižek llama con afán crítico capitalismo a lo que su amigo llama con benevolencia democracia, pero en los dos casos se trataría un continuum que no tiene “allende “–recordemos el Imperio de Tiqqun. Volveremos sobre ello. Mientras tanto, la infinitud capitalista, sufrida desde lo Real, nos exige una constante desconexión traumática, una continua apuesta por la parte maldita de los sin parte. Que él se declare leninista y dogmático de Lacan es algo más que una boutade para llamar la atención o romper el hielo de la ontología tradicional (AI, 48). Se trata en este filósofo de defender un a priori no histórico y prototrascendental (AI, 67) que es la condición de posibilidad e imposibilidad de lo simbólico. No es nada fijo, sino lo que corroe la fijeza del metalenguaje que siempre triunfa y potencia la ruptura de otra particularidad hegemónica. Además, cuando Judith Butler acusa a Lacan de ahistórico (AI, 75) también lo hace desde un paradigma no histórico. 
4. Intolerancias
         En defensa de la intolerancia es el nombre de uno de sus libros: de nuevo, es algo más que una provocación (DI, 107-123). Žižek mantiene una continua y agresiva hostilidad hacia el nihilismo de la atomización, esa doctrina de la separación (Steiner) que está detrás de lo políticamente correcto. Detrás de la separación entre público y privado, entre filosofía y cultura de masas… Él ve en nuestra tolerancia, a la que fustiga sin piedad, y también en las causas humanitarias, una insoportable metafísica de la indiferencia. Se trata de un nihilismo reactivo y asegurador: una “estrategia para evitar el encuentro”, para mantener el racismo alternativo de nuestra global orden de alejamiento (AI, 72). El dinero que se gasta en las causas humanitarias ejerce el papel de pagar para que no haya relación, para que el prójimo no nos contamine con su miseria. Žižek intenta continuamente agredir una despolitización de clase media urbana -esos estudios culturales que se ocupan preferentemente de cuestiones de género o étnicas- que deja intacto el poder abstracto de la Economía Política. ¡A veces se parece tanto lo que dice Žižek a la ironía que recordamos de Baudrillard! Cuando además, parentescos aparte, la vida misma y el pensamiento Žižek de es muy del Este, extrañamente “colectivista”. 
5. Seguridad bipolar
         Funciona además una alianza constante entre el Ello y el Superyó (FA, 81) que “puentea” el yo y mantiene intacto el campo de lo posible, la endogamia de la satisfacción media. Esto lo relaciona Žižek con ese obsesivo "uno de la indiferencia" que sería el trasfondo nihilista, el recipiente oculto de la multiplicidad consumista (QT, 270-275). El enloquecimiento transgénico de esta fluidez de balneario estilo El show de Truman crea la paranoia, típicamente estadounidense, de temer que lo que nos rodea no es sino un decorado, envuelto por el desierto de lo real. Desde la intuición de lo Real como límite interno al capitalismo, a su corrupción piramidal, se debe ver nuestra vida social como ficción, de ahí la importancia del cine como metáfora de lo social.Žižek ha insistido en que los nuevos programas en vivo de la televisión, tipo Gran Hermano, quieren únicamente demostrar la existencia, una realidad de vivir puesta constantemente en cuestión por el mismo despliegue biopolítico del aparataje técnico (QT, 284-285). Ser marxista también es la intuición de que solamente el capitalismo puede destruir al capitalismo, de que éste ha de explotar desde dentro (AI, 145).
6. Fantasmas
         “¡Es la economía política, estúpido! “. Žižek ataca las nuevas formas de racismo que se esconden tras nuestra sonriente tolerancia. Es muy crítico con las nuevas clases privilegiadas (QT, 273) y la globalización cínica de sus manías, como si el problema mundial fuera la contaminación del tabaco, el acoso sexual, la homofobia y el lenguaje incorrecto, el respeto a la diferencia sexual o los totalitarismos externos (AI, 72-73 y 137). Con esa insistencia misteriosa y un poco inquietante en que lo Real es justo el capitalismo, toma frente a la izquierda socialdemócrata de la Tercera Vía la postura “radical” de un agitador leninista, provocador, incorrecto. La obsesión por el totalitarismo (Arendt) ha sido la disculpa perfecta para renunciar a la política en nombre de la ética y la democracia del consenso. No debemos respetar al otro, dice, por la ley moral universal que habita en cada uno de nosotros, sino por su núcleo “patológico” máximo, por el modo escandalosamente particular en que cada uno de nosotros sueña su mundo, organiza su goce. Sólo podemos experimentar la dignidad del fantasma del otro tomando una suerte de distancia con respecto a nuestro propio fantasma, sintiendo su contingencia fundamental, captándolo como el modo en que cada uno oculta el atolladero de su deseo. La dignidad de un fantasma consiste en su mismo carácter ilusorio, frágil, desamparado (MS, 259). ¿Dónde está, entonces, la superpotencia que tanto teme Rancière en otros pensadores?
7. Victimología
         La superpotencia, supongo que diría Žižek, está en este orden social que convierte toda catástrofe en una forma de acceso al espectáculo de la circulación sin fin. Lo recordaba él al insistir en que necesitamos víctimas por todas partes (FA, 73-85). Los pasillos de ayuda humanitaria son primeramente corredores para extraer la materia prima que nos falta, esa energía de los pueblos atrasados y más desgraciados que nosotros. Žižek insiste en que nuestra lógica política admite fácilmente y necesita al otro como víctima, un ser depauperado que se humilla y pide ayuda, suplicando a las puertas de nuestro hospicio social. De ningún modo se tolera, salvo que sea una potencia nuclear, un Otro orgulloso que no nos admira, que incluso se muestra dispuesto a resistir en su diferencia. Bajo cuerda, el modelo secreto de los derechos humanos es la animalización del hombre, el derecho de los animales (P. Singer): tratamos a los gays, a las minorías étnicas y marginales en tanto especies de vías de extinción, en cuando se declaren víctimas (AI, 135). El derecho fundamental es el derecho a contar tu historia, a que tu fantasma sea reconocido: el derecho a quejarte.
8. ¿Paso al acto o emancipación?
         Hacerse cortes, tatuarse, practicar deportes de riesgo y sexo extremo para recuperar algún contacto con lo Real -para salir de una cultura anestésica, dirían Paul Virilio o Martin Amis. Contra la ideología narcisista de la falsa tolerancia, la película El club de la lucha defiende precisamente un encuentro violento con el prójimo como forma de iniciarse al trauma de lo Real, cuya lejanía crea hoy una violencia sorda, autista –el odio, decía Baudrillard, por todo lo que no ha ocurrido. En toda relación humana existe una violencia: desde luego, en cuanto decimos “te quiero”, recuerda Žižek, quien insiste en que es imposible amar sin “acosar”. Así, resulta mucho más humano y piadoso el odio y el trauma que la indiferencia de este espacio virtual en el que vegetamos. Y nuestro drama es que ya no podemos chocar con nada -la violencia es lo primero de lo que hemos sido expropiados, recordaban los militantes de Tiqqun. Por este malestar letal regresan formas infectas y absurdas de violencia, desde al crimen gratuito hasta las prácticas aberrantes más o menos legales. Žižek reivindica aquí a Fanon (AI, 116) para recordar esa necesidad de violentarnos a nosotros mismos antes de pretender emancipar a nadie. 
9. Malestar en la democracia del riesgo
         El problema del sueño liberal, incluso de una utopía irónica a lo Rorty, es que la división entre lo público y lo privado nunca se produce si dejar un cierto resto (MS, 262-273). La misma ley social que, como una especie de conjunto neutro de reglas, debe limitar nuestra independencia y retirarnos una parte de goce en bien de la solidaridad, está impregnada de un goce excedente obsceno, “patológico”, privado. Para la presión que ejerce sobre el sujeto, la ley pública extrae su energía del mismo goce que le retira a ese sujeto. Para actuar como agencia neutra de la normativa –recordemos aquel inolvidable juicio de Rorty contra Foucault, acusándole de contaminar la escena pública con sus obsesiones privadas-, la ley bebe también en un superyó oculto. La democracia es fundamentalmente “antihumanista”, no está hecha a la medida de los hombres, sino a la medida de una abstracción formal: “carente de corazón” precisamente porque actúa desde unas entrañas escondidas que rigen nuestra mundial interpasividad. La democracia está siempre ligada al hecho “patológico” del Estado-nación. Es desde esa parcialidad incuestionada -esa “excepción”, diría Agamben- que decreta la extinción de toda comunidad (Gemeinshaft) en nombre de una asociación (Gesellshaft) libre de individuos atómicos. Es la represión de lo real comunitario, el miedo a su retorno, lo que alimenta la velocidad espectacular de la comunicación.
10. Universalismo contingente
        Frente a esta parcialidad hiriente, Žižek defiende un nuevo universalismo cuyo principal mandato ético-político parte del hecho de que el capitalismo es una forma de exclusión global que afecta, aparte de a poblaciones inmensas de la tierra, al mismo núcleo de la subjetividad entre nosotros, a la existencia singular como tal. Aunque la paradoja es que el universalismo de Žižek es algo que está en marcha, que siempre viene como constituyente. No puede hacerse Universal y siempre requiere una encarnación particular-hegemónica (Laclau) para tener significado. Desde ese Real traumático, a priori no histórico y prototrascendental cuya negatividad condiciona y limita la posibilidad de cualquier realidad histórica determinada, el autor de Mirando al sesgodefiende corroer la fijeza del capitalismo y abrir nuevas zonas de experiencia que escapen a la magia de la economía.
11. Sustracción judía y cristiana
        En El títere y el enano, con precedentes en El frágil absoluto, Žižek presenta al cristianismo como una reivindicación “perversa” de la encarnación del Ser en Ente, de un sentido real que genera un ateísmo donde el milagro es la misma existencia mortal. Siguiendo en parte al Hegel de la Fenomenología, la encarnación cristiana es el cruce de eternidad y contingencia, de infinitud y finitud. El secreto al que los judíos permanecen fieles es el horror de la impotencia divina y este secreto es el que se revela en el cristianismo. Lo que fue una primera encarnación en un grupo étnico distintivo, circuncidado, ahora es una comunidad de creyentes libres que suspende todas las divisiones étnicas, que traza una línea de separación dentro de cada comunidad particular. Se produce así una especie de paulina “transustanciación del pueblo elegido” (TE, 178). Aunque, asombrosamente, Žižek no cita aquí El tiempo que resta de Agamben, también para él Pablo nos vuelve a la posición originaria de la universalidad, pues entiende a toda la humanidad como resto, lo excluido por cada comunidad particular. El tiempo del Acontecimiento cristiano no es otro que está más allá o por encima del tiempo histórico “normal”, sino que es una especie de recado dentro de ese tiempo. Aunque Žižek mantiene, como no lo hace Agamben ni Tiqqun -ni, tal vez, Badiou- reservas ontológicas con el ser de la singularidad. De ahí que intente alejar a Lacan (AI, 68) de cierta problemática derridiana-levinasiana que considera a la Cosa -das Ding- como una Otredad radical. El interés de la escatología cristiana es historizar lo eterno, cambiar el sentido de la eternidad -de lo Real. Lo verdaderamente traumático es que los milagros existan, que lo Real pueda ser un corte radical en el tejido biopolítico de la realidad (AI, 157). 
(*) Filósofo y crítico de arte español, ha autorizado a publicar su artículo en nuestro espacio.


Martín García Ongaro defendió exitosamente ayer su tesis de Maestría en Ciencias Penales. Se trata de un trabajo sin precedentes, que explora y organiza el devenir y las variables de la prisión preventiva en La Pampa, a partir de la implementación del nuevo sistema procesal. Como dijo con mucha precisión un miembro del jurado, que felicitó unánimemente  al tesista por su investigación, Martín "describió su reino". Y vaya cómo lo hizo. Este flamante Magister de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNLPam -que es, además, defensor oficial de la Provincia- acaba de plasmar con datos y números algunos núcleos duros, hasta ahora incógnitos, en materia de detenciones y prisión preventiva. Una vez más, Felicitaciones, Martín! Esta vez, por ratificar el sentido originario de la Carrera y proveer a nuestra Provincia de insumos conceptuales imprescindibles para una convivencia armónica en una sociedad democrática.
Si mal no recuerdo, durante el año 2002, el Profesor Carlos Alberto Elbert me confió el dictado de una clase en la carrera de Especialización en Ciencias Penales de la Universidad Nacional del Sur. Este artículo, que refleja una investigación que en su momento sirviera para impartir la clase de referencia, fue publicado originariamente, hace más de diez años, en el sitio www.derechopenalonline.com,  bajo el título “El eterno retorno”, lo que vale como aclaración respecto de la falta de originalidad del texto. También, que la reaparición del mismo obedece a la necesidad de tributar permanente respeto  y afecto hacia quien fuera el primer Profesor de Criminología de la Maestría en Ciencias Penales que se impartió durante más de una década en la Universidad Nacional de La Pampa, luego mi exigente director de tesis doctoral, y por ende -lo digo con orgullo inocultable- mi temprano referente en materia criminológica. El aporte, desde que Elbert me lo sugiriera como rutina académica, intenta recrear la odisea del cómplice ignoto de Juan Bautista Vairoletto, y detallar las perspectivas dominantes en la época, en materia de peligrosismo criminológico. Resulta difícil, después de releer el trabajo, afirmarse en la idea de que algo ha cambiado en términos de selectividad por vulnerabilidad, en las prácticas judiciales del último siglo.


“El eterno retorno”.
En medio de la efervescencia de un país sacudido en sus históricas seguridades portuarias, en plena disputa irresuelta por la capitalización política e ideológica de la protesta social, algunas formas inéditas de los colectivos insurreccionales comienzan a preocupar a diestra y siniestra. Es natural que así ocurra.
Los piquetes, las movilizaciones, los escraches de lógica transitiva, los cacerolazos, saqueos y tantas otras formas novedosas de expresión popular comienzan a despertar reacciones a medida que se ensanchan y multiplican sobre, el territorio nacional.
Muchas de esas reacciones tienden previsiblemente a intentos infructuosos de (re) encontrar formas de restitución o recomposición del antiguo stato quo.
Traspasadas por la ingenuidad esperanzada de un retorno (aquí sí) imposible, o ganadas lisa y llanamente por una ideología funcional a la reproducción de las formas históricas de explotación social (esta vez más violentas y regresivas), la ola reactiva clama por el "orden" perdido de la sociedad añorada. La sociedad heredera del pensamiento oligárquico hegemónico que se retroalimentaba de los mitos fundacionales de que "se vive un mundo justo" y que (solamente) el esfuerzo propio garantizaba las metas de ascenso social.
La influencia positivista de este razonamiento "pseudocontractualista de adhesión" señala como principio y fin de todos los males a lo distinto, lo inorgánico y disfuncional, a lo que intuye en definitiva como disparador puntual del "des-orden" incurrido.
La protesta en las calles, a través de sus distintas formas, es un blanco fijo para encontrar una explicación necesariamente simple a lo que ocurre y lo que está por venir.
La apelación maniquea se completa con un reclamo de mayor rigor punitivo en contra de los manifestantes y para hacer frente al nuevo caos que presagia un nuevo orden.
Detrás de esta consigna se encolumnan dirigentes de distinta extracción, periodistas de diferente pelaje aunque análoga filiación conservadora, opinólogos internacionales de potencias "democráticas" escandalizados por el "default" y preocupados por el futuro de sus empresas asentadas en este marasmo, etcétera.
La criminalización de la protesta social, como escribe Juan Fernández Bussi, configura en última instancia la nueva y redoblada apuesta del establishment para re-disciplinar al conjunto en derredor de voces que advierten sobre las consecuencias de una hipotética y nunca bien explicada "anarquía", por oposición al orden perdido.
La reacción es, como digo, esperable, entre otras razones porque la experiencia misma del cambio social en la Argentina permite trazar paralelismos históricos llamativos.
Por cierto que la tentación incontenible de utilizar nuevas formas de penalización frente a las amenazas al orden instituido no resulta novedosa. Antes bien, y por el contrario, desde el fondo de la historia acuden a la memoria fenómenos sociales a los que sistemáticamente se respondió con y desde el sistema penal como única ratio.
La afectación de bienes jurídicamente protegidos mediante conductas determinadas en gran medida por circunstancias sociales especialmente cambiantes, sistemáticamente fueron reproducidas como delitos y sus causantes encuadrados recurrentemente como delincuentes. En el marco de ese reduccionismo actuaron decisivamente como partícipes primarios los aparatos represivos e ideológicos del estado y ningún auxilio tendió en dirección contraria la augusta dogmática penal vernácula (ocupada como estaba en demostrar que el derecho penal es una ciencia neutra y apolítica).
"En aquellas fabulosas llanuras irredentas cada cual valía por sí mismo sin tener que rendir cuentas a nadie. En los márgenes de la civilización colonial, en contacto con ella pero fuera del orden, arraigaron formas de subsistencia alternativa, fundadas en otros códigos y otras maneras de ser. Para la gente ilustrada en la visión eurocéntrica, era la barbarie...." "Cada vez que el sistema de ocupación colonial avanzó desde las ciudades hacia esas regiones periféricas, tropezó con los disturbios rebeldes. La organización del Estado y su monopolio de la violencia chocaba en particular con la existencia de las tribus pastoras y los vaqueros errantes, que sostuvieron análogas confrontaciones con el poder de los propietarios, comerciantes y funcionarios. En el marco de tales conflictos, gran parte de lo que se calificaba como bandolerismo no eran sino modos de autodefensa de esos grupos autónomos"[1]. "La historia de los rebeldes y bandoleros en el extremo sur de América trasunta un persistente desorden en la base de la sociedad. Es el reverso del orden estatal, la trastienda de la civilización.
Desde su origen fue una respuesta a la ley de la conquista, a la organización de un poder que se extendió violentando en forma recurrente a los pueblos interiores para dominarlos, civilizarlos y en algún momento, lisa y llanamente exterminarlos"[2].
En consecuencia, es perfectamente factible buscar denominadores comunes entre las puebladas y los bandoleros sociales de principios de siglo. No sólo porque en ambos casos la tacha de la infamia delictiva unificó a ambas gestas, sino porque el estudio y análisis sociológico-criminal de ambas experiencias (con las ponderables excepciones del caso ya citadas) es todavía una asignatura pendiente de los relevamientos criminológicos contemporáneos.
La idea subyacente del "buen bandido", y la necesidad de preparar una clase de postgrado sobre el positivismo criminológico, terminó llevándome por horas al Archivo Histórico de la Provincia de La Pampa.
Durante días extraje datos de los expedientes judiciales de Juan Bautista Vairoletto, hasta que pude establecer llamativas coincidencias entre aquellas primeras décadas del siglo pasado, de profunda y violenta mutación social en el infinito territorio argentino y las exteriorizaciones masivas que motiva esta crisis actual sin precedentes.
En ese entramado, se mezclaron igualmente las evidencias de la asimetría militante de los mecanismos de control social penal y su profunda connotación selectiva.
Como fuera, Vairoletto fue sorteando hasta su muerte los cercos de las partidas policiales territorianas. Los relatos connotan sus habilidades especiales, el consenso que despertaba en las clases menos acomodadas, lo errático de las estrategias policíacas para lograr su detención, entre otras muchas causas que explican la victoriosa impunidad que, por más de dos décadas, contribuyó a configurar el mito.
Sus socios de correrías, empero, no tuvieron al parecer la misma suerte.
También en estos casos, el sistema penal operó con absoluta brutalidad sobre los actores más vulnerables. Y este es un extremo sobre el que necesariamente he querido detenerme.
Daniel Caro fue un compinche ocasional de Vairoletto.
Conocido por su nombre y también alternativamente por el de "Juan Alvarez", es rescatado del olvido de las crónicas criminológicas por las referencias precisas que acerca de su persona hace Hugo Chumbita, quien lo describe certeramente como "un petiso con cara de laucha, imberbe y de melena negra"[3] y cuenta sus andanzas esporádicas junto al mítico.
El 5 de febrero de 1926, este bonaerense ignoto y esmirriado asaltó junto a Juan Bautista y otros dos cómplices la estancia "La criolla" en el paraje Lobocó, dando muerte a su dueño, el "Gallego" Hornes, quien vivía en compañía de la "india" Madero, que había estado tiempo antes juntada con otro integrante de la banda de apellido Espíndola, con quien a su vez había tenido un hijo.
Luego de un trámite burocrático que remedaba un proceso judicial, Caro fue condenado a la pena de 25 años de reclusión, que cumplió en el emblemático penal de Ushuaia.
En el expediente Nº 164/47"CARO, Daniel s/pedido de libertad condicional"(agregado al principal 504/27), tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1, a cargo del Dr. Alberto Fernández del Casal, Secretaría en lo Criminal y Correcional del Escribano Eduardo Gallardo, se sustanció y resolvió el pedido de libertad condicional efectuado el 26 de setiembre de 1946 por el "procesado" Daniel Caro[4].
Desde el penal de Ushuaia, Caro se dirige al Juez a cargo del Juzgado "que fue del Dr. José M. Jaramillo" cuando se cometió el hecho, más de veinte años antes. Con una caligrafía y ortografía seguramente facilitada (el imputado no sabía leer ni escribir), peticionaba:
"Señor Juez:
Daniel Caro, penado Nº 165 de la Cárcel de la Tierra del Fuego, condenado a veinticinco años de reclusión, a V.S se presenta muy respetuosamente y expone:
Que llevando cumplidos los dos tercios de la pena impuesta, y habiendo observado con ejemplar regularidad las disposiciones reglamentarias, viene a solicitar de V.S la libertad condicional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Código Penal. Será Justicia". Y firma junto a una "X".
Recién el 7 de enero de 1947 ingresa el pedido a la Dirección General de Institutos Penales de Bs. As, que el 8 del mismo mes y año determina el PASE al Instituto de Clasificación para que realice el informe respectivo.
El informe es una rémora impar del positivismo criminológico (como lo siguen siendo aún hoy, en general, los informes producidos por las autoridades administrativas penitenciarias).
"Señor Director General:
Daniel CARO, ficha 1673, que cumple en la Cárcel de Tierra del Fuego la pena de veinticinco años de reclusión, por los delitos de homicidio, lesiones, hurto, robo y asalto a mano armada, impuesta por ante el Juzgado a cargo entonces del Dr. José M. Jaramillo, solicita su libertad condicional. El vencimiento de dicha pena, de acuerdo al Decreto del P.E. del 26 de julio de 1946, se operará el día 31 de agosto de 1951.
Índice legal de peligrosidad: Inicialmente muy elevada, se atenúa por el decurso y el buen cumplimiento de los reglamentos carcelarios, pero manteniéndola por encima de la mediana, la circunstancia de ser un reincidente específico.
Índice Médico de Peligrosidad: Personalidad en quien la carencia normativa familiar y escolástica, mantiene un carácter primitivo. Sugestionable, la aparcería política restringe los hábitos que pudo haber adquirido para convivir; y su liminar jerarquía intelectual no impide, que el concepto pragmático del delito, se modele, con exclusión de aquellos que puedan ejecutarse con impunidad.
En la confirmación de la sentencia la Excma. Cámara penetra con una profundidad, cuyo extraordinario valor han confirmado luego años de observación, la psicogénesis de los hechos más graves, al establecer con relación al agente, la distinción entre delitos accidentales y latrocinio.
En el movimiento criminoso, el penado desempeña el papel de súcubo, y es también precisamente, esta fácil sugestionabilidad del reo, lo que permite luego una correcta adaptación carcelaria, por la pedagógicamente receptora condición que posee, para desenvolverse acorde con una imposición normativa, cuyo respeto acrecienta el ritual carcelario.
Pero la adaptación no llega a transformarse en la mente del penado, en un concepto ético, que luego continúe actuando, una vez en libertad. Así lo demuestra su reincidencia.
Siendo en consecuencia, la peligrosidad resultado de su peculiar condición endógena, se mantiene en este índice elevada.
Índice Social de Peligrosidad: Carece de apoyo material y moral, para la ocasión de hallarse en libertad. No ha adquirido ninguna actitud (n. del r: debería leerse "aptitud"?) especial, que le signifique posterior facilitación, de la lucha por la vida. Las condiciones ambientales, se mantienen como cuando la comisión de los hechos delictuosos, pero lógicamente agravadas, por la pérdida de los nexos con quienes pudieran ayudarlo, y por la usura de la vida, que reduce su vaga capacidad laborativa (en todos los casos, los subrayados del texto me pertenecen).
Juicio crítico conjunto de los índices de peligrosidad: Todos concurren a definir la existencia en el recluso de una peligrosidad elevada, por lo cual este Instituto opina que no debe concederse el pedido. Instituto de Clasificación, 9 de febrero de 1947". Firman, el Dr. Hernán Pessagno (vocal del Consejo Asesor), Juan León Calcagno (Delegado del Patronato) y el Dr. Felipe M. Cia (Director del Anexo Psiquiátrico).
El 20 de febrero de 1947 se recibe el informe en Santa Rosa. El Actuario informa que el expediente donde se seguía el proceso contra Juan Bautista Vairoletto y Daniel Caro se halla en el Archivo General de Tribunales, como era lógico. Vairoletto había muerto el 14 de setiembre de 1941.
El Juez de Santa Rosa fue tan "profundo" como la confirmación de la sentencia de la condena de Caro que hizo la Cámara de Apelaciones de La Plata.
"Santa Rosa, 8 de marzo de 1947. AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El pedido de libertad condicional formulado por el penado Daniel Caro.
Que del informe de la Dirección General de Institutos Penales, se desprende que en el penado Daniel Caro se mantiene todavía un índice de peligrosidad elevada.
Que el otorgamiento de la libertad condicional que solicita el penado, es facultativa del tribunal, como se desprende de los términos del artículo 13 del Código Penal.
Que se trata en el presente caso de un sujeto de malos antecedentes, ver fs. 515 del principal, que si bien se ha amoldado a los reglamentos carcelarios, no ha desaparecido su peligrosidad, como se dice en el párrafo primero.
Por ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del código penal y dictaminado por el señor fiscal subrogante, resuelvo: No hacer lugar al pedido de libertad condicional formulado por el penado Daniel Caro. Notifíquese y ofíciese".
La última foja del expediente da cuenta que el 29 de marzo de 1948, Caro se restablecía en Ushuaia de una intervención quirúrgica a la que fuera sometido en la Enfermería de la Prisión Nacional.
Los "malos antecedentes" de la foja 515 el expediente dan cuenta que al 5 de febrero de 1928, Caro estaba detenido por entonces a disposición del Sr. Juez del Crimen del Territorio acusado de asalto y robo, además de un pedido de captura de la Policía de Mendoza, "por estar acusado de robo en Colonia Alvear en septiembre de 1927" . En la Información de "antecedentes, conducta y concepto" de fs. 511 a 514 efectuado por la Comisaría de Luan Toro el 3 de febrero de 1928, se consignaban detalles tales como que Caro nació el 25 de mayo de 189 (el número, borroso, se asemeja a un "1"), que tenía ya por entonces 36 años, que no trabajaba en ninguna parte desde hacía 10 años, que no tenía familia alguna a su cargo, que era analfabeto y no había ido a la escuela porque sus padres no lo habían mandado, que -naturalmente- no atendía a la subsistencia de su familia, no tenía parientes a cargo ni ningún miembro de su familia contribuía por entonces a atender sus necesidades. "Vive de lo ajeno. Antecedentes policiales: cuatrero. Antecedentes sobre su concepto moral y del ambiente en que vive: malo. No es afecto al alcohol. Tiene carácter violento y usa armas. No se le conoce ningún hábito bueno. No tuvo ni tiene enfermedades". Las malas costumbres e inclinaciones que se le atribuyen consisten -igualmente- en ser cuatrero. "Después del delito ha demostrado indiferencia o arrepentimiento?", pregunta el formulario preimpreso. "Con individuos al margen de la ley Juan Bautista Bairoletto y otros merecen el mismo concepto", contestan de puño y letra los policías en el casillero equivocado. La "indiferencia" se consigna en el espacio reservado para los "otros antecedentes, datos o circunstancias que puedan servir para la sustanciación de la causa".
El concepto que merece en definitiva es "malo". Cuando se indaga en la misma planilla quiénes han proporcionado los informes relacionados con estos datos "(indicar claramente nombres y domicilios, si son o no miembros de familia o amigos del acusado, etc)", de puño y letra se rellena: "los empleados actuantes".
Al momento de requerirse la identidad de esos empleados en el mismo formulario, solamente se aclara: "La Instrucción".
Con sus más y sus menos, el sistema penal proyecta así, a través de los años, su impronta ilegítima y violenta, reclutando entre sus clientes a los más débiles y tutelando celosamente los bienes jurídicos capaces de sostener un sistema de acumulación compatible con los intereses concentrados de las minorías de este país.





[1] Chumbita, Hugo: "Jinetes Rebeldes. Historia del bandolerismo social en la Argentina", Ediciones Vergara, Buenos Aires, 2000, p. 21 y 22.
[2] Chumbita, Hugo: "Jinetes Rebeldes. Historia del bandolerismo social en la Argentina", Ediciones Vergara, Buenos Aires, 2000, p. 250.
[3] Chumbita, Hugo: "Ultima Frontera. Vairoletto: vida y leyenda de un bandolero", Ed. Planeta, Buenos Aires, 1999, p. 125.
[4]  Chumbita, Hugo: "Ultima Frontera. Vairoletto: vida y leyenda de un bandolero", Ed. Planeta, Buenos Aires, 1999, p. 125/129.
El gobierno de Bolivia ha planteado la necesidad de que los países del ALBA constituyan una alianza defensiva geoestratégica, tendiente a prevenir o conjurar las futuras y posibles intentonas intervencionistas del imperialismo en América Latina. Esa nueva organización, inédita en la historia del Continente, debería construirse, siempre según las explicaciones de sus impulsores, con lógicas diferentes a las que dotan de sentido, por ejemplo, a la OTAN. Más propiamente, sus objetivos serían virtualmente antitéticos, pues su función estaría destinada al mantenimiento de la paz y el afianzamiento de la democracia y la soberanía en la región. La iniciativa en cuestión, por una multiplicidad de razones, aparece como  necesaria y urgente, sobre todo en momentos en que varios líderes latinoamericanos han cuestionado públicamente a la Organización de las Naciones Unidas, la OEA y sus instituciones orgánicas, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, justamente por su dependencia política con Estados Unidos y sus aliados, por la evidente falta de democracia interna en su funcionamiento, o por su incapacidad para evitar las más graves violaciones a los Derechos Humanos. 




No obstante, es necesario problematizar algunas críticas respecto a supuestas contradicciones subyacentes en la propuesta inaugural e introductoria de Evo Morales. Ciertamente, crear una alianza defensiva para defender la paz, puede sugerir la existencia de un hiato que merece, por lo menos, algún ejercicio explicativo que avente perplejidades respecto de esta ilogicidad aparente.
La respuesta inicial, casi obligada, es que el futuro agregado, en caso de concretarse, no debería abarcar solamente aspectos vinculados a la defensa continental, sino también a su seguridad. Este tema ya ha sido abordado, reiteradamente, en artículos anteriores de este mismo blog. Nos vemos, en consecuencia, obligados a reiterar ciertos fundamentos ya ensayados y profundizar otros que creemos relevantes.
Históricamente, Estados Unidos ha gravitado decisivamente en la delimitación de las “hipótesis de conflictos” y la construcción de “enemigos” de los países latinoamericanos. Las relaciones asimétricas de poder y la vertebración cultural colonial de muchas administraciones latinoamericanas, han consentido o estimulado estas perspectivas, que en no pocas ocasiones ha derivado en verdaderos genocidios. En esta etapa de experiencias autonómicas y unitarias sin precedentes, los países de nuestra América tienen la posibilidad de prevenir conflictos y riesgos, atendiendo a sus propios intereses permanentes. Ambos implican a su defensa, pero también, y muy especialmente, a la seguridad del hemisferio.
Ahora bien, la cuestión es cómo entender la seguridad y cómo delimitar esos riesgos en clave emancipatoria.
En primer lugar, por la  decisiva gravitación que como excusa recurrente para la intervención norteamericana ha tenido el narcotráfico, es necesario que las naciones latinoamericanas articulen formas de prevención y conjuración de esta conflictividad, la nueva bestia negra con la que amenaza el imperio a los insumisos, basadas en la autopreservación de la seguridad de sus fronteras y la prescindencia absoluta de operaciones preventivas foráneas a las que se unen, como de ordinario ocurren, las fuerzas pretorianas propias o las clases dominantes de los países afectados. El narcotráfico equivale, al fin de cuentas,  el terrorista del siglo XXI. Y AL no es una excepción en este sentido. Hay sectores interesados en caracterizar la diversidad como conflictividad y posicionarse frente a ésta desde perspectivas binarias. O, si mejor se lo prefiere, castrenses.
Para ello, es necesario democratizar rápidamente (y en serio) las fuerzas armadas y de seguridad, y los servicios de inteligencia. Esa democratización excede largamente la modificación ingenua de los contenidos curriculares de las respectivas academias –aunque, desde luego, las incluye- y se extiende hasta la posibilidad de que cuadros y militantes provenientes de  sectores populares ingresen sin dilación  a las fuerzas armadas y de seguridad.
Hay que desmilitarizar de inmediatos las policías, prefecturas, gendarmerías y servicios penitenciarios. Las últimas asonadas, tentativas de golpes de estado y otros intentos desestabilizadores, se deben a la existencia predominante de una falsa conciencia, mayoritaria al interior de estas agencias estatales.
Es necesario crear instancias de resolución de conflictos regionales, basados en el Imperio del derecho internacional de los Derechos Humanos, concebidos en clave latinoamericana, y capaces de sintetizar las diferentes etapas de evolución de las democracias populares del Continente. En otros términos, marchar hacia una superación de la Corte Interamericana de DDHH, que debería ser sustituida por un organismo integrado exclusivamente por los países que compartan estas experiencias.
En materia de políticas armamentísticas, y más allá de las singularidades prioridades que cada estado pueda asignar a las mismas, América Latina debe crear una fuerza  suficiente y única capaz de disuadir cualquier intento de intervención “humanitaria” imperial. Sobran los ejemplos en el mundo, desde la invasión a Yugoslavia, hasta lo ocurrido en Irak, Afganistán, Libia, Siria, Egipto, Yemen, Somalia, etc.
Los próximos arrebatos imperiales en la región no habrán de incluir, solamente, a las grandes corporaciones mediáticas o los sectores más concentrados del poder económico vernáculo o internacional. La mayoría de ellos ha fracasado y la construcción de más capriles ha demostrado ser una tarea demasiado trabajosa y lenta, aunque las experiencias recientes, todavía frescas, de la Argentina y Brasil, parecieran poner en crisis esta afirmación.
Hay que disminuir drásticamente las tasas de homicidios cada 100.000 personas que asolan el Continente, y acotar la violencia social e institucional. La región debe acotar las exageradas tasas de prisionización, apelar a formas de resolución de los conflictos no violentas, deponer los intentos reiterados de populismo punitivo y acordar formas similares de enjuiciamiento y persecución penal. En definitiva, ser consciente de que ceder la política de seguridad a la derecha equivale a un suicidio colectivo, porque la seguridad en clave conservadora, equivale inexorablemente a escamotear derechos y garantías y autonomizar las fuerzas militares y de seguridad con el pretexto de la "inseguridad" interna. 
El imperialismo, desde hace tiempo, no se conforma con inferir derrotas militares. Extrema sus muchos recursos hasta infligir derrotas políticas y morales. Es la única forma que posee de asegurarse un retroceso de la conciencia colectiva y crítica de los pueblos.
(Intentaremos que continúe)




Por Eduardo Luis Aguirre y Alejandro Javier Osio

REFLEXIONES PRELIMINARES. El proceso de construcción cultural del honor como valor es tan antiguo como el hombre mismo. Y desde los albores de la humanidad, en todas y cada una de las civilizaciones, existieron formas y mecanismos de protección de un bien jurídico que, vale consignarlo, es constitutivo de la personalidad del ser humano.
Por ello, creo necesario mencionar de qué especial manera, contemporáneamente, se tiende a considerar que son más bien el prestigio, la dignidad o la honestidad, los valores que le han dado un nuevo formato al pretérito honor, más vinculado a los blasones, la sangre o la épica guerrera.
Y por lo tanto, lo que se consideraba un valor que acompañaba al individuo desde su nacimiento, y hasta era hereditario en las tradiciones medievales europeas, tiene ahora mayor relación con la reputación, que se puede adquirir, acrecentar, y por supuesto –ahora muy fácilmente-perder[1] , o al menos disminuir, cuando, cuando es el propio comportamiento social del afectado el que le quita el carácter ofensivo a una manifestación determinada, como bien lo señala Manuel Jaen Vallejo[2].

En este sentido, consigna el autor citado que Alonso Alamo ha propuesto modernamente una concepción normativa fáctica del honor, al entender que el mismo es “un complejo bien jurídico, concreción de la dignidad de la persona aunque no se confunde con ella, y que se protege en tanto consideración social merecida o ganada; por lo que, a su juicio, aunque se le reconoce a todo hombre por el hecho de serlo, no se protege la apariencia de una buena reputación u honor formal.
Dice Alonso, entonces, que “los ataques al honor…no son directamente ataques a la dignidad de la persona sino a su valor ético y social de actuación, del cual surge una pretensión de respeto. De lo que deriva que el honor puede disminuir por graves defectos de la personalidad, y por falta de integridad moral, pero no puede desaparecer del todo ni aumentar”[1]. Este es el dato sociológico e histórico relevante en lo que hace a la evolución del honor que, por cierto, no poca influencia adquiere en el plano jurídico penal.
En análoga dirección discurre Berdugo Gómez de la Torre, quien realiza contemporáneamente una revisión saludable y necesaria del concepto de honor, concluyendo que el mismo “está constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad; de lo que se infiere que, si bien el honor, en cuanto emanación de la dignidad será el mismo en todos los integrantes de la sociedad, y en cuanto derivado del componente dinámico de la dignidad del libre desarrollo de la personalidad, tendrá una mayor o menor extensión en función del nivel de participación del individuo en el sistema social”[2].
Con esta afirmación, estamos adelantando nuestro criterio, respecto de que los valores se construyen a través de procesos de interactuación y por lo tanto sufren paulatinos reacomodamientos y redimensionamientos conforme los momentos históricos o la ubicación social también distintas en los que logran erigirse como tales, mediante la captación del consenso colectivo (entendiendo al consenso como la aptitud para generar tendencias que se arraigan entre los terceros).
Por eso, particularmente aguda  parece la idea que sobre el concepto moderno del honor despliega el autor español Manuel de Cossio, cuando explica: “Según el sentir general, honor supone la conformación de nuestros actos, no sólo con la norma moral, sino también con el concepto que de nuestras virtudes puedan tener los demás y la propia estima que tengamos de nosotros mismos y así dícese que tiene honor de quien goza de plena consideración ante la sociedad”[3].
Esencialmente lógica se revela esta correlación indispensable, en la que el honor proporciona un nexo entre los ideales de una sociedad (que indiscutiblemente existen en la conciencia colectiva de los pueblos) y la reproducción de esos ideales en el hombre, cuya realización práctica se efectiviza dentro del grupo social que reconoce, en definitiva, esa adecuación valorativa y la traduce como prestigio, reputación o dignidad personal. Por supuesto, en épocas en que los paradigmas otrora totalizantes parecen batirse en caótica retirada, ese consenso producto de la reputación social aquilatada, no necesita ni puede ser unánime al momento de traducirse como bien jurídico susceptible de tutela, por cuanto ello significaría una exigencia desmesurada capaz de desdibujar casi totalmente la tutela del honor.
Esa reputación o prestigio, además, es también el producto de una sociedad de clases y en permanente conflicto. Por lo tanto ese mismo producido es fuertemente dinámico y cambiante, no sólo en virtud de reformulaciones operadas en distintos tiempos históricos, sino que también –y he aquí lo trascendente- admite distintas acepciones aún dentro de una misma sociedad y en un mismo momento[4]; y adquiere en el presente, al influjo de la posmodernidad y de las tendencias sociales globalizantes de fin de siglo una significación específica de difícil ubicación. Pero, de todas maneras, lo importante es que, aunque de manera aluvional, se vuelva a poner en el tapete a las clases sociales como sujetos históricos, extremo éste curiosamente erradicado de la discusión filosófica y sociológica (ni hablar de la jurídica), pese a que las nuevas relaciones mundiales, a poco que se las analice, dan cuenta de que, acaso como nunca antes en la historia, la cuestión de clases reclama inmediata vigencia y nuevo debate[5].
Han variado los matices, las formas, el contenido del honor como basamento axiológico e, incluso, las exteriorizaciones que de una u otra  manera lo corporizan; al punto que, filosóficamente, resulta poco probable establecer comparaciones entre la concepción del honor que tuvieron, por ejemplo, los estoicos o epicúreos de la antigua Grecia[6], con la filosofía ético tomista del medioevo, y entre ambas con la que se está forjando todavía al crisol del núcleo significacional básico de la condición posmoderna: lo mercantil[7].
Y esto no debe asombrarnos, por cuanto esas mutaciones sucesivas que abarcan la espiritualidad del hombre no se han circunscripto solamente a los valores: hasta sentimientos tan caros como el amor han evidenciado metamorfosis adaptativas análogas, por lo que resulta naturalmente esperable que nociones tales como el bien, la moral, la virtud, la ética y aún la honra evolucionaran de manera acelerada y diversa. “Los filósofos siempre han tenido dificultades para aceptar, como fundamento de la moral, las emociones y, en particular, el amor… . El mundo de la ciencia y los valores –lo hemos dicho con claridad-, son dos universos paralelos. Es inútil pretender obtener el valor o la moral del razonamiento científico. Es inútil tratar de explicar la naturaleza y la historia con los ideales y el amor. Sin embargo, entre estos dos universos hay un tramo común, un puente, una experiencia que es, al mismo tiempo, un conocer intelectual, un saber científico y un intuir lo justo y lo bueno, el valor”[8].
Pero lo que en definitiva ha permanecido inmutable es esta sensible atribución del hombre, este derecho-deber que hace a una reputación que da identidad al individuo y que necesariamente amerita el respeto de sus congéneres. Y que, además y por eso mismo, en todos los casos se dotó históricamente de los instrumentos tuitivos aptos para su preservación, incluso a través de la sanción lisa y llana, fuera ésta particular (venganza, duelo) o estatal, pero siempre legitimada.
Por supuesto, el curso de los procesos históricos ha determinado cambios que han llegado, incluso y como lo he puesto de manifiesto anteriormente, a reformular el concepto mismo del honor.
Naturalmente, como queda dicho, no pudo ser éste el mismo en las épocas en que el hombre vivía en pequeñas comunidades, antes de la creación de los estados, en ámbitos donde el conocimiento interpersonal era prácticamente obligado, que en el mundo posmoderno, donde las relaciones son más efímeras, impersonales, infrecuentes.
Obviamente, la forma que alcanzó en uno y otro caso la protección del honor ha sido distinta.
Cierto es que hoy no puede reclamarse el resguardo que podria haberse demandado en circunstancias tempo espaciales tan diferentes.
Piénsese, por ejemplo, que durante siglos, sobre todo al influjo de la tremenda gravitación de la Iglesia durante el medioevo, se confundió en no poca medida a la honra con la virtud, a la virtud con la moral y a ésta con el derecho.
En la actualidad, vale decirlo, corresponde inexorablemente repensar estos temas y deducir entonces, que la ética, en tanto segmento esencial de la filosofía (hoy claramente subordinada por el estudio y análisis de la epistemología dentro de esa ciencia) que se ocupa de los objetos morales engloba por ende a los valores, sean éstos conscientes (como acuerdos ideológicos de las sociedades que no intervienen en la formación de las conductas humanas), o inconscientes pero efectivos, dada su incidencia en la trama constitutiva de ese actuar humano, con lo perjudicial que ello resulta para la propia personalidad del ser[9].
Lo mismo puede señalarse, como ha de verse, respecto de la mayor o menor adhesión que se tenga a las teorías absolutas o relativas de los valores, o a su condición objetiva o subjetiva.
Es así que el honor, cualquiera sea su actual fisonomía, ocupa un lugar dentro de los valores y en el seno mismo de una suerte de trasmutación cultural y axiológica a la que asistimos en los umbrales del tercer milenio.
Lo apasionante, en definitiva, es que para hablar de los delitos contra el honor, del honor como valor, de los valores como construcción cultural y de la moral como continente final de todo lo axiológico, debemos ineluctablemente convenir que, más que una prolija reiteración de formulaciones efectuadas desde la dogmática, lo que se impone es bucear en la filosofía como única forma de entender de qué estamos hablando, para recién después ocuparnos de los aspectos jurídicos, a la sazón instrumentales.
Y eso, por cierto, no es tarea fácil ni lineal en esta época; mucho menos si es un abogado quien acepta semejante desafío. El propio       Beccaria advertía que “la palabra honor ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos, sin fijarle alguna significación estable y permanente”[10], y Maurach decía que “el honor es el bien jurídico más sutil, el más difícil de aprehender con los toscos guantes del derecho penal y por lo tanto el menos eficazmente protegido”[11].
Pero, con todo, es también cierto que resulta igualmente inaceptable esta suerte de indefensión del honor que parece teñir los tiempos actuales, a mi juicio como resultante de la gestación de nuevas relaciones sociales en el marco del derrumbe de los viejos paradigmas que durante más de dos siglos disciplinaron al conjunto de las sociedades, y del erosionamiento indiscutible de los vínculos de solidaridad que se evidencia en las sociedades contemporáneas.
Pero precisamente, ese derrumbe, ese rompimiento de ideas, esencias y creencias, es lo que otorga vigencia y sentido a la ímproba y apasionante aventura de reflexionar otra vez sobre este objeto de conocimiento, a detenernos una vez más en su análisis y discusión gnoseológica. “La crisis nos obliga a pensar, La crisis del mundo, la de nuestras relaciones –que a veces están a punto de naufragar-, la crisis de la economía, de la política. Pensar es consecuencia de alguna crisis. Si no, ¿para qué pensar?[12].
Desde luego, la premisa inicial cierta de la que podemos partir, en este mar de dudas, es que la condición y la situación humana han hecho que ésta necesitara siempre de valores que guiaran sus acciones y sentimientos.
Por épocas, esos valores, acatados pacíficamente por la mayoría, lograron disciplinar  la convivencia pacífica del todo.
En otros tramos de la historia, las crisis obligaron a aspirar a espacios novedosos de reflexión para comprender los nuevos tiempos.
Acaso algo de esto sea lo que acontece actualmente, donde una primera mirada a la realidad social parecería acercarnos a la idea de que no existen los valores, o al menos no en la forma en que otrora eran concebidos e introyectados colectivamente.
Si nos detenemos a evaluar la incidencia de los procesos económicos, históricos y sociales respecto de los valores imperantes  en cada uno de ellos, veremos que resultó y resulta habitual que existan francas disidencias entre lo que los individuos consideran que son sus valores y los verdaderos valores sobre los que se yergue una sociedad.
Particular  actualidad tiene distinguir que en la sociedad industrial los valores predominantes , impartidos rígidamente desde los aparatos ideológicos del Estado –en particular la Escuela y la Iglesia- apuntaron a instalar como valores conscientes a los de la tradición religiosa y humanista; vale decir la individualidad , el amor, la compasión, la esperanza, el altruismo. Pero la realidad demostró que esos valores, conscientes, no lograron determinar las conductas del ser humano y, por el contrario, los valores inconscientes que en la realidad ha engendrado el `propio sistema –la propiedad, el consumo, el status, la posición social, la competencia, el individualismo, etc.- sí han incidido de manera directa en la conducta de la gente y han signado el perfil de una sociedad anatemizada, no pocas veces, como hipócrita[13].
De la misma manera, deberíamos considerar algunas peculiaridades de las sociedades tardomodernas, en las que la desconfianza se convierte en un articulador de la vida cotidiana, el escrutinio en una práctica permanente y los consensos son tan fugaces como endebles en lo que se han denominado como sociedades contrademocráticas[14]. Ese nuevo sistema de percepciones y construcción del sentido común, han cambiado para siempre la concepción del honor.



ANÁLISIS DOGMÁTICO.

Calumnias
ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
Tipo objetivo.
Tal como surge literalmente de este artículo, lo que el legislador ha querido sancionar es la atribución de un hecho delictivo realizada por una persona hacia otra u otras, determinada/s[15] o determinables[16], pues imputación es la acción o el efecto de imputar, y éste término significa precisamente: “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”.[17] En definitiva, indicar que una o más personas han cometido un delito también determinado, como veremos.
Esa atribución debe ser de la comisión de un delito, o sea una conducta tipificada en el Código Penal o en cualquier otra ley que contenga tipos penales, y no de faltas y/o contravenciones, ni infracciones administrativas, laborales, a códigos de ética, o de otra índole[18], que aunque puedan dar lugar a la configuración de injurias, no serán calumnias por falta de su elemento diferenciador: atribución de delito.
Es pertinente aclarar que en esa imputación no interesa si el delito se hubiese consumado o no, si se trata de uno doloso, culposo o preterintencional, y si se lo imputa en grado de autor, coautor, partícipe, instigador u otro grado de intervención pasible de sanción. Sí, debe ser actual o pasado, puesto que los hechos futuros no constituyen delito[19]. Debe contener además dos requisitos, que sea concreto y circunstanciado[20], es decir, que cuente con todas las relaciones de modo, tiempo, lugar y aluda a personas de manera singularizada, determinada o determinable de manera inequívoca[21]. Y que esos datos sean de una precisión tal, que permitan a ubicar e individualizar cabalmente el hecho punible imputado y a la/s persona/s que se atribuye.
Como dicen Castro y Friele debe ser una “atribución delictiva singularizada”[22], por lo cual son atípicas las atribuciones de calidades delictivas (abusador, delincuente, asesino, ladrón), como así también la atribución de delitos indeterminados (roba desde que tiene 15 años, ha estafado a todo el barrio, etc.), sin perjuicio de que eas aseveraciones puedan resultar injuriosas.
Otro requisito de este tipo penal, es que el delito que se imputa debe dar lugar a acción pública, redacción que ha dado lugar a un debate aún irresoluto en nuestra doctrina[23]. Modernamente, se ha entendido,  que quedan excluidos de la previsión legal todos los delitos de acción privada, como así también los que dan lugar a acción pública dependiente de instancia privada, cuando ésta aún no ha sido instada, debido a tres cuestiones fundamentales: primero, para preservar el derecho del particular damnificado que ha decidido no publicitar en un proceso el hecho que lo tiene como sujeto pasivo y el Estado una vez que reconoció ese derecho no puede avasallarlo para investigar otro delito; segundo, porque hasta tanto éste no inste la acción penal, el delito de esta categorización no habilita la acción pública y, por ende, no “da lugar” a la misma, tal como exige el artículo –lo mismo sucede cuando la acción penal se halla prescripta, circunstancia ésta que se halla controvertida en la doctrina[24]-; y tercero, y fundamental, porque ésta es la lógica del texto que resulta más acorde al principio de interpretación restrictiva de la ley penal y a la exigencia constitucional-convencional (además de teórico-ideológica) de entender al poder punitivo como última ratio y habilitarlo de acuerdo al principio de mínima intervención.
En cuanto a los caracteres de la imputación delictiva, y también por exigencia expresa del artículo según la ley 26.551, ésta debe ser falsa[25], y ello supone que lo sea en dos aspectos determinados: uno objetivo y uno subjetivo.
Objetivamente, debido a que el delito atribuido no debe haber existido del modo en que fue imputado, es decir que no existió, o no fue su autor el sindicado, o tuvo lugar alguna otra circunstancia esencial que no se condice con lo imputado. Y subjetivamente,  porque, por un lado, el sujeto pasivo de la calumnia no debe haber cometido el delito que se le atribuyó, y por otro lado, el autor de la imputación debe conocer esa falsedad, cuestión ésta que se analizará con el tipo subjetivo.
Las calumnias en nuestro código, tal como están reguladas, se pueden cometer por, y con la utilización de cualquier medio, pues no aparece ninguna indicación legal que permita particularizar o acotar su perpetración mediante algún instrumento  en particular; por ende, cualquiera puede ser la vía y cualquiera las circunstancias en que pueden perpetrarse.
En relación a los aspectos objetivos de este tipo penal, diremos, por último, que si las expresiones vertidas reúnen los elementos que hemos venido detallando hasta aquí, configurarán el tipo penal, con excepción de las referidas a asuntos de interés público[26] y de  las que no sean realizadas de manera  asertiva.
Como ya se ha dicho, la primera excepción tiene como fundamento garantizar el debate político y un escrutinio permanente sobre cuestiones que hacen al interés público, aunque no necesariamente estatal. En cuanto a los términos utilizados, podría achacarse cierta imprecisión a este tramo de la norma, ya que debería existir algún parámetro que, por ejemplo, establezca la forma en que se construye y determina la connotación del interés público aludido por la norma. No obstante ello, sabido es que el derecho carga con los defectos y limitaciones propias  del lenguaje, y uno de ellos es la vaguedad. También, que al legislador se le hace imposible prever específica y taxativamente todas las circunstancias que pretenda dejar exentas de pena, por lo cual quizás sea una decisión acertada en este artículo, haber utilizado un concepto genérico para dejar fuera de la tipicidad a una serie de conductas indeterminadas, pero determinables por referirse al interés propio de la sociedad[27]; esto es, a lo que incumbe al colectivo genérico englobado en la sociedad, y muy especialmente al Estado como “cosa pública”, sin que sea necesario que interese particularmente a cada uno de sus miembros[28], como así tampoco a los gobernantes de turno, o a cualquier otro agregado social con cierto interés también determinado o determinable[29].
Teniendo en cuenta que el artículo declara expresas  atipicidades, la máxima taxatividad interpretativa debe trocar en máxima laxitud, pues debe entenderse el texto de manera tal que ingresen a sus términos (y por ende escapen a la tipicidad) la mayor cantidad de hipótesis posibles, para así reducir a los límites mínimos la habilitación de poder punitivo.[30]
Lo que intentamos exponer no es más ni menos que un aporte para la aplicación razonable de los principios constitucionales en materia penal, con arreglo al principio   pro homine, que fue reconocido en múltiples fallos por nuestra Corte Suprema de Justicia (entre los más recientes, deben señalarse a guisa meramente ejemplificativa “Acosta”[31] y “Arriola”[32]), como así también por la Corte Interamericana de Justicia, que ha dicho sobre el particular:  “De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así, cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido” (CIDH, Opinión Consultiva 5-85).
Respecto de que las expresiones no sean asertivas, el texto legal dispone que quedan fuera de la tipicidad, las exteriorizaciones que se formulen en términos potenciales o de modo condicional, es decir, que no afirmen certeramente un mensaje, puesto que el término asertivo es sinónimo de afirmativo, y una proposición afirmativa o asertiva, es, precisamente, la que da por cierto algo[33], la que lo afirma como verdadero.
Esto que venimos diciendo, produce a su vez, la exclusión de las opiniones o juicios de valor, pues sobre ellos no puede aseverarse verdad o falsedad, lo que sólo puede verificarse sobre hechos o circunstancias objetivas. Ergo, las aseveraciones punibles en este artículo, deben versar afirmativamente sobre supuestos fácticos.[34]

Sujeto activo.
            Este tipo penal es de comisión indiferenciada en cuanto a su autor, y no requiere ninguna particularidad específica en su comitente; por lo tanto, puede ser perpetrado por cualquier persona física viva. Y aclaramos esto último, pues, aunque la tecnología actual permita grabar una calumnia que puede ser reproducida luego de la muerte de su autor, más allá de otro tipo de responsabilidades fundadas en fundamentos diferentes a la penal, sabido es que fallecido el autor de un delito muere con él toda posibilidad de accionar penalmente en su contra, lo que ha sido recogido por nuestro legislador en el artículo 59, inciso 1º, del Código Penal, al establecer que la muerte del imputado extingue la acción penal, lo que produce, a su vez, que esta circunstancia excluya la tipicidad también por falta de otro requisito objetivo (que el delito de lugar a acción pública).
            Sin perjuicio de ello, existen algunas excepciones sobre personas que por una protección específica que la Constitución Nacional les brinda en el ejercicio de sus funciones, quedan al margen de la posibilidad de imputación del tipo penal en tratamiento. Ellos son los Senadores y Diputados de la Nación (Art. 68 de la CN), los Funcionarios del Ministerio Público –tanto del MP Fiscal como del MP de la Defensa (Art. 120 de la CN)[35] y el Defensor del Pueblo (Art. 86 de la CN)

Sujeto pasivo.
Respecto de los destinatarios de las calumnias, el legislador, en la última reforma (Ley 26.551) tomó una decisión que dirime una cuestión que dio lugar a discusiones arduas en la doctrina nacional e internacional, como es la referente a si las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de calumnias. Ahora se ha especificado que los únicos destinatarios posibles deben ser personas físicas y determinadas[36].
En relación a lo primero, aún cuando existen algunas posturas en contrario, debemos decir que sólo las personas físicas vivas pueden ser sujetos pasivos de calumnias y no así las ya fallecidas, sin perjuicio de otro tipo de reparaciones que puedan reclamar sus herederos, pues una vez extinta la persona, con ella se extinguen sus derechos personalísimos, uno de los cuales es precisamente el bien jurídico que necesariamente deben afectar las conductas punibles comprendidas en el título que comentamos (el honor).
Otras discusiones se han dado en relación a los dementes y demás incapaces de comprender la deshonra que pueden producir las afirmaciones calumniosas en su contra. En este aspecto, y más allá de las cuestiones que puedan suscitarse en materia procesal para hacer valer sus representantes legales la acción penal privada que surge de este delito, no debe caber duda de que todas las personas tienen derecho a una reparación de su honor si éste es afectado[37], dada su condición de derecho personalísimo, susceptible de ser poseído por todos los seres humanos, sin distinción de ningún tipo.
En relación a los niños[38] no cabe duda tampoco que, por análoga razón, también cuentan con la misma protección jurídica de su honor; empero ello, es necesario hacer una salvedad relacionada con otro de los requisitos objetivos del tipo penal de calumnia en nuestro Código, que acarrea atipicidad. Esto es, que dé lugar a acción pública el delito endilgado. Por lo tanto, siempre y cuando se impute a un niño de entre 16 y 18 años de edad uno de los delitos detallados en el artículo 1º de la Ley 22.278 (modificada por Ley 22.803) como habilitantes de persecución penal, habrá calumnias. En caso de que no se pueda perseguir penalmente al niño por disposición de esa normativa específica, es decir, cuando los niños cuenten con 15 años de edad o menos o a los que tengan entre 16 y 18 y no se les atribuyan delitos con más de dos años de pena, no habrá tipicidad de calumnia pero no porque estas personas no posean reconocimiento jurídico y protección de su honor como derecho personalísimo, sino porque los delitos que se les atribuyen, en razón de su situación jurídica determinada y especial por la franja etaria en que se encuentran, no dan lugar a una acción pública, y por ende, la atipicidad radica en exclusivamente la falta de este requisito.

Tipo subjetivo.
El tipo penal en comentario es sin duda doloso. Y aunque existen posturas diferentes al respecto, diremos que sólo acepta el dolo directo o de primer grado, puesto que en un entendimiento del dolo con contenido cognitivo –saber- y volitivo –querer-, abarcativo de todos los elementos objetivos de la figura en estudio, lo que incluye la falsedad de la imputación y su atribución específica a una persona determinada, no es posible concluir de otro modo.
Por lo dicho, y al advertir que la figura penal tal como está legislada se nos aparece simétrica en los tipos objetivos y subjetivos, pues con el conocimiento y actualidad en la actividad delictiva de los elementos reseñados hasta aquí, poco importa si el agente tuvo o no el fin específico de deshonrar a la persona o no (se nos aparece difícil que pueda tener otro fin). Por ello, no habremos de ingresar en la discusión doctrinaria respecto a la exigencia o no de un ánimus iniurandi específico como elemento subjetivo distinto del dolo que torne asimétrica a la figura.

Consumación y tentativa.
            Aunque suele afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias son de los llamados delitos de peligro, creemos que pueden ser considerados de lesión, puesto que una vez que la información atributiva de delito –calumnias- deshonrosa o desacreditante –injurias- es conocida por terceros ajenos a su autor (con las excepciones que luego marcaremos cuando el medio de comisión depende de un control externo al autor), podríamos afirmar que ya hay afectación, más allá de que el titular del bien jurídico conozca o no la conducta llevada a cabo. Si bien no hay resultado material, ello tiene que ver con la entidad del bien jurídico que debe ser lesionado para la configuración de los delitos contra el honor, pero sí hay resultado en el sentido de afectación de un ente jurídicamente protegido, pues una vez proferidas las aseveraciones y conocidas por terceros, ya no hay peligro de afectación del honor sino lesión efectiva, más allá de que el titular sepa o no de tal circunstancia. Esta delimitación resulta muy interesante, porque en los delitos contra el honor, a diferencia de lo que acontece con la mayoría de los tipos penales, no se produce una alteración de la realidad objetiva,
Por ende, la consumación se produce en el instante en que las afirmaciones son conocidas por terceras personas[39] –al menos una-, con la excepción que luego haremos respecto de los responsables de ediciones, pues desde ese momento suponemos que por la potencialidad agraviante, el honor de la persona se encuentra afectado. Creemos que no es posible trasladar el momento de consumación hasta que su titular sepa de las afirmaciones y se sienta afectado, pues este tipo de análisis extrapolado a otros tipos penales, supondría, por ejemplo, afirmar que el robo en una casa deshabitada se consuma cuando los dueños vuelven y constatan el faltante.
            Otra aclaración que debemos hacer respecto de estos tipos penales es que no se puede afirmar acríticamente que son de mera actividad, sino que ello dependerá, en definitiva, del medio utilizado para cometerlo, puesto que existe en el estado actual de las comunicaciones una infinidad de posibilidades de separar el momento en que se vierten las expresiones asertivas y el momento lesivo, o sea, cuando son conocidas por terceros, y por ende que intervengan en el medio actos ajenos a la voluntad del autor e interrumpan el iter criminis. Y esa división es factible aún en las calumnias e injurias orales, puesto que perfectamente podrían grabarse en diferentes formatos (CD, DVD, mp3, mp4, mp5, radiofrecuencia, sitios web, etc, etc.) y reproducirse en el momento futuro que se escoja. Por lo tanto no es posible afirmar, en la actualidad, que el momento consumativo en las inferidas de manera oral, coincide siempre con el momento en que son proferidas. Mucho menos en las, en las inferidas de manera escritas.
            De esas características se desprende, además, que en nuestros días es perfectamente posible que la actividad delictiva de calumnias e injurias quede en grado de tentativa[40], desde que resulta factible que las aseveraciones puedan ser grabadas y no expuestas al público, o escritas y nunca publicadas, por decisión de uno o varios sujetos ajenos al autor de ellas. Con lo cual tales comportamientos encontrarán acogida normativa en el art. 42 del C.P.            
En el caso de que la decisión de no publicidad pertenezca al autor, habrá desistimiento voluntario, y por ende atipicidad. Y solamente no habrá lugar a la tentativa, en el caso de que el momento de realizar la expresión coincida con el de su publicidad (discurso en evento con público presente, televisación o reproducción web en vivo y en directo, las proferidas en un juicio oral y público, etc) o en los casos en que la producción de las afirmaciones y la publicación por cualquier vía dependan y sean llevadas a cabo por la misma persona (por ejemplo, titular de un sitio web, blogspot, radio, etc.).

Autoría y participación.
            Respecto de la autoría, es necesario señalar que el tipo penal en estudio es indeterminado y no exige ninguna calidad especial en la persona que vierta las expresiones asertivas calumniosas. Por lo que cualquier persona física viva puede incurrir en este delito.
            Por ello, y por la multiplicidad de medios con que se pueden cometer este tipo de delitos, que utilizan información sobre aspectos determinados (en este caso como mínimo un delito y una persona física) y que suele depender de un equipo de trabajo o al menos del concurso de varias personas (medios periodísticos, o investigaciones particulares como fue el caso “Kimel”, por dar sólo dos ejemplos), son perfectamente aplicables todas las reglas de la participación.

            Exceptio veritatis y concurso con otras figuras.
            Por último, en relación a la figura de calumnias en nuestro Código Penal, traemos dos cuestiones más a colación.
Primero, que la prueba de la verdad sobre las expresiones vertidas es el mecanismo por excelencia con que contará el querellado por este delito, pero siempre debe realizarse en el marco del proceso iniciado a raíz de ellas y no exigirse que provenga automáticamente de uno ajeno, por más que fuere anterior, pues, por ejemplo, es perfectamente posible que el juez de la querella no conozca –ni debe hacerlo- el resultado de la causa iniciada a raíz del delito que se ha imputado.
Segundo, en lo relativo al concurso de figuras, en un mismo discurso o texto puede haber calumnias e injurias sin que una se sobreponga a la otra, pues ambas requieren elementos distintos.
Los inconvenientes en este tópico se han planteado respecto del concurso con el tipo penal de falsa denuncia (art. 245 del CP). En relación a ello diremos que en los casos en que la falsa imputación del delito se formule en forma de denuncia, ante la autoridad competente y con los demás requisitos de este acto procesal, contra una persona física determinada la figura del artículo 109 del CP excluye por consunción a la del art. 245[41]. Es decir que existirá un concurso aparente de tipos penales, porque una figura -109CP- exige todos los elementos de otra y más, por ende la contiene materialmente dentro de sí –a la del 245CP-. Mientras que cuando la denuncia válida no contiene ese dato específico (imputar a una o varias personas físicas determinadas), como puede ser la simulación de delito para acudir a un aborto impune (art. 86.2 del CP) debe aplicarse el artículo 245, pues la conducta es atípica de calumnias por carecer de un requisito típico objetivo.

Injurias
ARTICULO 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
Tipo objetivo.
            Más allá de que la literalidad del artículo comentado puede ser objeto de algunos reparos a la luz del principio de legalidad constitucional, específicamente en cuanto a la imprecisión de las acciones que requiere para la configuración de la figura de injurias, refiere dos verbos típicos que indican dos formas diferenciadas de comportamientos posibles que recibirán acogida en el tipo penal de injurias. Pero ambos deben estar dirigidos a afectar la honra, dignidad, trayectoria o prestigio de la víctima-.
            El primer verbo típico es “deshonrar”, que históricamente ha sido designado también como contumelia[42]. Conceptualiza la conducta de quien con su accionar quita la honra de una persona o la afecta directamente, mancillándola. Se dirige entonces al honor subjetivo de las personas.
            La segunda acción ilícita es “desacreditar”, y es conocida también como difamación[43]. Lo cierto es que se trata de la actividad humana que quita en parte, o directamente hace perder, el crédito, la buena reputación, la imagen positiva o la buena fama del sujeto pasivo. Afecta entonces el honor objetivo de las personas[44].
            Respecto de si se trata de un tipo de lesión o de uno de peligro, cuestión que ha suscitado discusiones en la doctrina nacional e internacional[45], nos inclinaremos por considerarlo de lesión debido a las razones que ya diéramos respecto del tipo penal de calumnias, a lo que nos remitimos en honor a la brevedad y para no ser repetitivos.
            Consideramos que las injurias indirectas son perfectamente posibles, es decir, dirigir las expresiones asertivas hacia una persona, pero con un contenido tal, que, en realidad, afectan el honor de un tercero con quien el receptor primero posee un vínculo más o menos cercano.
            En cuanto a la modalidad de comisión, consideramos que sólo pueden provenir de acciones, más no de omisiones[46], pues es difícil que de éstas últimas pueda predicarse que sean asertivas[47]. Pero además, porque aún aceptando que inactividades tales como no brindar un trato protocolar, o quitar el saludo a determinadas personas, pueda provocar en éstas algún malestar, ello no alcanza o no es suficiente para afectar el bien jurídico honor en un grado tal que justifique la intervención del instrumento más violento del estado, como es el poder punitivo. Por ende, a falta de una lesividad mínima, soportable constitucionalmente, creemos que las omisiones que provoquen malestares o hasta sentimiento de ofensa en el sujeto receptor del destrato, serán atípicas en nuestro Código Penal, aunque puedan generar responsabilidad administrativa, incluso punitiva, en algunos ámbitos como pueden ser el policial o el militar.
            Respecto de los medios con que pueden ser cometidas, nos remitiremos a lo dicho sobre las calumnias. Sólo agregaremos en esta materia, que las injurias pueden ser también materiales [48], -a diferencia de las calumnias- pues abofetear en público[49], utilizar una fuerza física que ridiculice a una persona en presencia de otras, y actividades, en general, de desprecio, ridiculización, descrédito, minusvalía y/o desacreditación, para las cuales se utilicen vías de hecho[50] u otras formas de expresión –gráficos, dibujos, pinturas, imágenes fotográficas, fotomontajes, etc.- en las cuales lo principal no sea la profusión de palabras –orales y/o escritas-, también las configurarán.
Por último, diremos en cuanto a las características de las expresiones que quedan fuera de la tipicidad, que en el caso de las injurias el campo es más amplio que en el de las calumnias, puesto que el artículo, en vez de enunciar sólo a “…las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”, agrega que “Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”, fórmula que amplia considerablemente el campo de situaciones que quedan fuera del ámbito de punición, pues exige que las adjetivaciones hacia el honor sólo guarden relación con algún asunto de interés público, aunque no se refiera a él directamente, y que desde un entendimiento a la luz del principio pro homine y una interpretación extensiva, por tratarse de una norma que restringe el poder punitivo, debe ser entendida, en los casos concretos, con el mayor alcance racional y razonable posible.

Sujeto activo.
            En cuanto a las personas que pueden proferir injurias, al tratarse de un tipo penal común e indiferenciado, puede ser cualquiera su autor, con las excepciones ya formuladas al tratar las calumnias, a lo que nos remitimos.

Sujeto pasivo.
            Respecto de quienes son pasibles de ser injuriados típicamente, diremos que todos los seres humanos vivos, pues en nuestro sistema jurídico no existen personas sin honor por mandato de los artículos 15, 16 y 75, inc. 22, de la CN, como ya tuvimos oportunidad de ver.
            Debemos aclarar que esa afirmación es absoluta y no admite excepciones de ningún tipo (ya sean basadas en la raza, edad, sexo, religión, partido político, estado civil, salud mental o física, características personales, orientación sexual, elección de vida, situación frente a la ley, etc.), porque ello implicaría lisa y llanamente una discriminación arbitraria.
A esto debemos agregar, entendiendo la afectación al honor objetivo como suficiente para la configuración de las injurias, que no consideramos adecuado tampoco supeditar la afectación del honor ínherente a toda persona, a la subjetividad de la víctima de una conducta determinada. Con esto nos referimos a que tanto los niños, dementes, y en general todos los incapaces de comprender las deshonras y desacreditaciones a su persona, por cualquier característica o situación, propia o adquirida, sea personal, patológica, social y/o estructural, son susceptibles de ser sujetos pasivos de este tipo penal que comentamos, con la única particularidad que a la acción penal la deberán llevar a cabo sus respectivos padres, tutores y/o representantes legales (Art. 73, inc. 1º, del C.P.).
En cuanto a los niños, coincidimos con Donna en que pese a que no puedan comprender el alcance de las ofensas (dependiendo de la edad, al menos no la comprenderán en su cabal dimensión), la misma no sólo los afecta en el presente, sino que puede afectarlos también en la formación de sus reputaciones: “Y ello es así, porque si bien no se lesiona inmediatamente el honor del menor, las injurias que se viertan podrán atentar en su contra, habida cuenta del concepto que la gente se vaya formando de él, lo que le podrá ocasionar perjuicios cuando sea más grande”[51].
Compartimos con Fontán Balestra que lo afirmado en las injurias debe ser presumible en abstracto, para que se pueda comenzar a analizar la posibilidad de afectación del honor[52], y aunque este autor indica esa corrección sólo para el caso de los niños, creemos que es aplicable a todas las personas para ubicarlas en la situación de sujetos pasivos de una conducta determinada.
Por último, diremos en relación a los posibles sujetos pasivos, que los seres humanos fallecidos no lo pueden ser, debido a que como derecho personalísimo y característica ínsita a la existencia humana, el honor de las personas se muere con ellas[53]. No obstante ello, y aunque se pueda pensar en tipificaciones que resguarden la memoria de los difuntos, y se sancione su afectación, tales normas no existen en nuestro ordenamiento jurídico; por lo que, de lege lata, no existe ninguna tipificación posible de conductas que afecten el honor (pasado) de personas ya fallecidas.

Tipo subjetivo.
            En este extremo de la figura, diremos que el delito de injurias es doloso, y de su literalidad surge que admite sólo el dolo directo, pues el legislador aclaró que las expresiones deber realizarse  “intencionalmente”[54]. Por ende, debe existir una intención en el autor,  destinada a deshonrar y/o desacreditar. Como bien expresan Castro y Friele “…siendo el dolo específico de la figura orientado a injuriar, toda manifestación con ese contenido no puede disfrazarse de broma, corrección, respuesta, narración, etcétera, puesto que el autor, al utilizarlas, evidencia un conocimiento del supuesto ofensivo y una voluntad, a pesar de ello, de emitirlas de todas formas.”[55]
            Sin ingresar en las discusiones doctrinarias respecto de la división y/o clasificación de los supuestos diferentes ánimos[56] con que puede actuar una persona al exteriorizar una conducta potencial y objetivamente capaz de deshonrar o desacreditar, compartimos lo sostenido por Bacigalupo a este respecto y hacemos nuestra su apreciación: “…el que profiere expresiones que tienen objetivamente un sentido lesivo del honor y sabe que lo hace, queriéndolo habrá obrado con dolo. Para la supuesta ‘intención específica de injuriar’ no queda, por lo tanto, espacio alguno”[57].
           
Consumación y tentativa.
            Respecto de este punto diremos, al igual que en relación a las calumnias, que se consuma con el conocimiento por parte de terceros de las expresiones asertivas[58]. Por lo tanto, dependiendo del medio por el cual se cometen, admite una multiplicidad de supuestos que podrían interrumpir el proceso de ejecución y dejar la actividad en el conato.
            No se consuma este tipo penal entonces, cuando las expresiones han sido proferidas en una comunicación privada entre el sujeto activo y el pasivo; por ejemplo, por carta, correo electrónico, teléfono, videoconferencia, chat, etcétera, siempre y cuando no haya formado parte del conocimiento de  terceros. Aunque, respecto de este conocimiento, es necesario advertir que debe ser la intención del sujeto activo que las expresiones asertivas se conozcan, puesto que si la publicidad fue realizada por el mismo sujeto pasivo, no habrá tipicidad, debido a que es él mismo el que se causa la deshonra o desacreditación al dar a conocer a terceros una situación que, en caso contrario, no lo afectaría más que en su fuero íntimo. Es decir, que la atipicidad se daría por el consentimiento de la producción del daño, en el nivel de la tipicidad objetiva conglobante[59].

Autoría y participación. Concurso.
            Respecto de estos tópicos nos remitimos a lo dicho en relación a las calumnias por ser enteramente aplicable al caso de las injurias.

Exceptio veritatis.
ARTICULO 111. - El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
            A diferencia del caso de las calumnias, en lo relativo a las injurias los supuestos en que se admite la acreditación de la verdad de los dichos, se encuentran legislados expresa y taxativamente en el propio artículo analizado.
            Del primero y del último de los párrafos. surgen las tres limitaciones de carácter general para la exceptio veritatis por parte del acusado de una injuria, y su consecuencia.
            En primer lugar, este párrafo contiene una limitante genérica que se desprende de su interpretación a contrariu sensu, puesto que al indicar que salvo en las dos ocasiones que señala en sus incisos el acusado no puede probar la verdad de la imputación que pesa en su contra, está indicando el legislador que ésta es la regla general[60]. Y ello se fundamenta en la reserva de la intimidad, que intenta garantizar, en atención a que se ventilarían en un proceso judicial cuestiones relacionadas con la vida privada y el honor de una o más personas, y es por eso que si éstas mismas se acogen a su derecho de no publicitarlas ni siquiera para exigir su reparación judicialmente, el Estado no puede habilitarlo.
            Y, como se verá más adelante, las dos habilitaciones tienen el carácter de excepcionalidad, precisamente, porque una implica la comisión de un delito, cuya averiguación interesa a la sociedad por encima de los individuos si son delitos de acción pública, y si son delitos de acción privada el interesado ya ha decidido hacer pública la situación al iniciar el proceso penal respectivo; y en la otra, porque es el propio interesado el que exterioriza su autorización para que se ventile la cuestión relativa a su honor mediante el requerimiento de prueba en su contra.
En segundo término, las expresiones no pueden estar vinculadas a ningún asunto de interés público. Esta aclaración normativa nos parece superflua y superabundante, puesto que si las expresiones que causaron el conflicto interpersonal se refieren a, o guardan relación con, un asunto de interés público, la conducta de quien las profirió será atípica por disposición del artículo 110 del CP, y por ende, no será necesario que acredite en un proceso judicial la verdad de sus dichos.
            La tercera limitación, por su parte, prescribe que sólo se puede probar la verdad de la imputación. Por ende, la acreditación de cualquier otro elemento del tipo penal de injurias, no quedará exenta de pena-.
            Ya en lo concerniente a las situaciones taxativamente enumeradas, nos encontramos con que el primer inciso habilita la exceptio veritatis “Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.”. Vale decir, que lo que el legislador exige en este caso es que el proceso judicial relativo al hecho sobre el cual versan las aseveraciones que han llevado al querellado a estar a derecho, hubiese sido iniciado. De ese proceso penal ajeno a la querella por injurias, pero vinculado por contener la base fáctica sobre la cual versan todas o parte de las aseveraciones que imputan al querellado, surgirán los elementos para acreditar en este proceso la veracidad de sus dichos.
            Lo que se intenta evitar con esta norma son los pronunciamientos judiciales contradictorios, pero debe tenerse en cuenta que sólo exige la iniciación del proceso penal y no su culminación. Por ello, no es vinculante el estado de aquellas actuaciones (pues el proceso penal aquél no es prejudicial a la querella por injurias), siendo suficiente que la cuestión fáctica sobre la que versan las aseveraciones que se discuten en el proceso por injurias, se encuentre acreditada, y se permita traer a la querella lo comprobado en aquel proceso penal.
            A ello hay que agregar que el delito que hubiese dado inicio al proceso penal en esta eximente puede ser cualquiera, por la sencilla aplicación del principio lex non distinguit nec nos distinguere debemus (cuando la ley no distingue nosotros tampoco debemos hacerlo).[61]
            El segundo inciso habilita al querellado a probar la verdad de su imputación “Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.”. En esta excepción, la reserva del primer párrafo (que detallamos más arriba) es levantada por el mismo agredido por las aseveraciones, a quien la ley erige en juez de su propia honra, habilitándolo a que en el intento de “limpiar” o “reparar” su honor afectado, requiera que se le pruebe lo manifestado sobre él.
            Sabido es que, si la verdad de las afirmaciones no puede ser acreditada en contra del querellante, recaerá sobre el querellado la deshonra y el descrédito de terceros ajenos a la litis.[62]
            Debemos expresar, en otro orden de cosas, que coincidimos con Castro y Friele al exigir que si son varios los querellantes todos ellos deban solicitar la prueba de la verdad de lo dicho por el querellado, siempre y cuando las aseveraciones no sean divisibles y la prueba pueda afectar a todos ellos.[63]
            Por último, diremos que al tratarse las excepciones comentadas en este acápite -en el caso de que se acredite la verdad de las imputaciones por parte del querellado- de modos anormales de culminación del proceso penal, más allá de que se las considere dogmáticamente como causas de justificación o excusas absolutorias, lo cierto es que excluyen la posibilidad de sanción penal. El artículo es claro al indicar que su autor “quedará exento de pena”, lo que no permite su traslado a otras ramas del derecho que cuente con diferentes fundamentos de responsabilidad (como puede ser la civil, laboral o administrativa, por dar sólo algunos ejemplos), en las cuales todavía puede ser responsabilizado el autor pese a haber acreditado la verdad de sus aseveraciones.

ARTICULO 112. - (Artículo derogado por art. 4° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

Publicación o reproducción de calumnias o injurias.
ARTICULO 113. - El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
Tipo objetivo.
            En cuanto a la acción típica, diremos en este caso que la misma consiste en que una o más personas publiquen, es decir, den a conocer a personas indeterminadas (que no pudieron conocerlas antes), o reproduzcan, es decir, vuelvan a producir o repitan también con llegada a terceros (aunque sea una sola persona)[64]; injurias o calumnias proferidas por otro. Esto es, que hubiesen sido realizadas por una persona distinta, tanto a los que realizan la acción típica como a quien/es conocen la publicación o reciben la reproducción.
            En cuanto al tipo penal en tratamiento, debemos decir que cuenta con autonomía respecto de los anteriores del capítulo[65],  y por lo tanto no se puede hablar en estos casos de participación, sino que se trata de un tipo penal distinto que reprime cuestiones diferentes a las calumnias e injurias, pues centra su previsión en la publicación de alguna/s de ésta/s.
            Ello trae como consecuencia que si bien es un delito autónomo, la publicación o reproducción de calumnias o injurias, funciona como accesorio de éstas; por ende, si ellas no se encuentran configuradas, tampoco podrá completarse la figura en cuestión, por falta de uno de los elementos típicos objetivos, como es la existencia de calumnias y/o injurias anteriores[66], que sean susceptibles de ser publicadas o reproducidas.
            En cuanto a los medios por los cuales pueden llevarse a cabo las acciones típicas, la cuestión está resuelta en la literalidad de la norma, ya que el legislador ha optado por consignar que pueden ser cometidas “por cualquier medio”.
            En lo referente a la punición de la/s conducta/s se establece la equiparación con el autor de las calumnias o injurias, lo que debe entenderse en términos estrictamente penológicos; esto es, que se refiere a que los autores de la reproducción de las calumnia o injurias serán susceptibles de la misma pena que los autores de ésta/s (“será reprimido como autor” dice la norma), más no debe entenderse en el sentido de que se los presume autores de éstas, cuestión sustancialmente diferente.
            Sólo hay dos excepciones para la punición de estas conductas aún cuando se cause perjuicio a terceros:
            La primera tiene que ver con el tramo del artículo que exige, “…que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.”, lo que ubica a la norma en la corriente de lo resuelto por la CSJN en el caso “Campillay”[67], ya que la excepción ahora legislada fue la primera regla establecida por nuestro Máximo Tribunal en oportunidad de dictar ese fallo, y tiene como fundamentos, por un lado garantizar la libertad de prensa en relación a la reproducción o publicación de datos correspondientes a sus fuentes confiables, y por el otro, a exigir de los medios un mínimo de diligencia en la verificación de las fuentes y los datos que éstas les aportan, limitando sus responsabilidades por los daños a terceros que se puedan ocasionar con sus publicaciones.[68]
            Es dable agregar que la cita, por un lado, debe dejar en claro que el contenido de lo publicado o reproducido es fiel a la fuente de la cual proviene; y por otro, que debe ser autosuficiente, es decir, contener todos los datos necesarios para determinar inconfundiblemente a su autor. De ese modo la noticia será verdadera pues quien se expresó lo hizo de la manera citada.[69]
            La segunda cuestión a referir, concierne al segmento de la norma que señala “En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” La doctrina nacional ha coincidido en tachar de confusa e innecesaria.
En primer término, debido a que se refiere sólo a las calumnias, lo que dejaría fuera a las injurias y por ende su publicación configuraría el tipo de este artículo 113 CP (lo que, como veremos seguidamente, no es así), y luego, debido a que si la expresiones publicadas o reproducidas se refieren a asuntos de interés público o no son asertivas, no configurarán ni calumnias ni injurias. Por ende, y como la existencia previa de alguno de estos tipos penales, forma parte de los requisitos típicos objetivos del artículo 113CP, éste tipo tampoco se encontrará completo.
Entonces, más allá de la excepción prevista de manera explícita en este artículo , si las expresiones reproducidas o publicadas se refieren a un asunto de interés público o no son asertivas, no encontrarán acogida en esta norma pero porque no existen calumnias ni injurias, mas no por el peso de la excepción misma Razón por la cual, la publicación de contenidos por el estilo será atípica tanto si se trata de imputaciones delictuales (posibles calumnias) como si se trata de frases deshonrosas o desacreditantes (posibles injurias)[70].

Sujeto activo.
            Respecto de la persona que puede cometer el tipo penal autónomo del artículo que comentamos, diremos que puede ser cualquiera con plena capacidad.
            En la doctrina se ha credo la categoría de “editor responsable” con referencia a las personas que en los medios de comunicación (cualquiera fuere la vía) se encargan de conocer el contenido de las futuras publicaciones, revisarlo y decidir si se publicarán o reproducirán, o no.
Coincidiremos en este aspecto con la limitación afirmada por Castro y Friele, referida a que sólo se podrá imputar a estas personas, como autores del tipo penal del artículo 113 CP, si conocieron el contenido del artículo a publicar o reproducir y, de igual manera, decidieron darlo a conocer.[71] Lo que es aplicable también a los superiores administrativos al editor responsable (Jefes de Área, Gerente, Director, Presidente, etc).
Es necesario aclarar en este aspecto, que la actividad punible debe sustentarse principalmente en lo intelectual, y secundariamente, en lo material. Nos referimos con esto, por ejemplo, a que será punible la conducta del editor responsable que decide la publicación calumniosa o injuriante, y no la del administrativo que simplemente tipea su contenido en el soporte que verá la luz (sin posibilidad alguna de control), o del empleado que maneja la máquina que imprime materialmente la hoja de diario, quien ni siquiera sabe cuál es el contenido de éste.
Nos parece que en este último sentido es aplicable la limitante del artículo 49 del CP al tipo bajo análisis -por más que éste sea un delito autónomo de las calumnias e injurias- puesto que, como dijimos, si bien los autores de cada uno de ellos no son partícipes entre sí, los tipos penales son uno accesorio del otro, como ya tuvimos oportunidad de ver.

Sujeto pasivo.
            Respecto de este punto, diremos que cualquier persona puede ser sujeto pasivo de la afectación al honor exigida por este artículo, siendo enteramente aplicables las consideraciones formuladas más arriba en oportunidad de analizar las calumnias e injurias, a las que nos remitimos.

Tipo subjetivo.
            En este aspecto, diremos que el tipo comentado es doloso, aunque no siempre es exigible el dolo directo, a diferencia de los tipos anteriores, sino que en determinadas ocasiones será suficiente con el dolo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) y hasta el dolo eventual[72].
            El dolo requerido consistirá en el conocimiento efectivo del contenido calumnioso o injuriante de lo que se va a publicar o reproducir, y la decisión de hacerlo con la intención de producir ese resultado lesivo a una o más personas físicas determinadas (dolo directo)[73]; o con esa intención directa hacia una/s persona/s determinada/s, sabiendo que el contenido de lo que se va a dar a conocer a terceros también afectará necesariamente a otras personas (dolo de segundo grado), por ejemplo, miembros de una comunidad o de una familia determinada. Y por último, también se encontraría tipificada la conducta si el autor decide la publicación o reproducción sin la intención de ocasionar la afectación al honor, despreciando esa afectación al bien jurídico aún sabiendo que ello es muy posible que suceda (dolo eventual).

Consumación y tentativa.
            Consideraremos en este caso, en coincidencia con lo dicho respecto de las calumnias e injurias, y en disidencia con cierta doctrina nacional, que este tipo no es de los llamados delitos de peligro o de mera actividad[74], sino que se trata de uno de lesión cuyos pasos de ejecución, en ocasiones, son perfectamente divisibles y por ende admite  la tentativa, ya que su consumación se producirá cuando al menos un tercero conozca el contenido de las calumnias o injurias contenidas en lo publicado o reproducido.
            Primero, debe destacarse  que los pasos desde el inicio de la ejecución hasta la consumación, son perfectamente divisibles. Por ejemplo, si se trata de la prensa escrita, conseguir la información, juntarla, clasificarla y ponerla a disposición del editor responsable serán actos preparatorios impunes, pero una vez que éste dio la instrucción de que el artículo calumnioso o injuriante de otro sea publicado comienza la ejecución (incluso hay tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo), y ésta transita por todos los pasos previos (volcar la información en la base de datos, diagramar la aparición en el diario, imprimirlo, armarlo materialmente, etc) hasta su publicación, que requerirá la distribución para afectar el bien jurídico, aunque sea mínima, puesto que hasta este momento el contenido de lo publicado o reproducido aún no es conocido por nadie que antes de ello no lo hubiera conocido.
            En segundo lugar, y como consecuencia de esas consideraciones, estamos en condiciones de afirmar la posibilidad de tentativa[75] puesto que si el efectivo conocimiento por parte de terceros no tiene lugar debido a la intervención de alguna de las personas que actuaron entre la decisión del editor y la puesta a disposición del diario al público, la consumación del tipo penal en comentario se habrá interrumpido por circunstancias ajenas a su autor.
            Aunque haremos el mismo reparo que al tratar las calumnias e injurias, y diremos que en el caso de que sea una sola persona la que decide y publica o reproduce materialmente las ofensas de otro, coincidirá el momento del acto típico con el de la afectación del bien jurídico, y por ende no será factible materialmente la tentativa.
            En tercer lugar, diremos que es necesario para la consumación el conocimiento de terceros, al menos de un tercero que no podría haber conocido el contenido de las ofensas con anterioridad. Puesto que si esto no ocurre, como dijimos más arriba, aunque se hubiesen publicado, ésta puesta a disposición del público resultará inocua para el bien jurídico que debe ser afectado, el que se hallará indemne aún en este momento previo al conocimiento de terceros.
En este sentido citaremos a Maximiliano Rusconi, quien afirma: “Se trata de que la completa definición del ilícito, tanto en la fase de fundamentación como de la organización de la propia exclusión, debe tomar en cuenta una base de desventaja a costo desde el punto de vista de algunos parámetros como la protección de un bien jurídico o el valor de las normas jurídico-penales. En última instancia el ilícito siempre debe consistir en una acción que, ex-post, hubiera sido mejor evitar. Todo ilícito debe haber dejado el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la acción u omisión. … No hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido perjudiciales en el mundo real…”[76]
           
Autoría y participación.
            Como primera consideración es dable afirmar que este artículo elimina la necesidad de determinar autoría, coautoría o participación para con los delitos de calumnias o injurias, en el caso de que las aserciones sean proferidas por una o más personas y dadas a conocer por otra/s mediante reproducción o publicación.
            Como dijimos este tipo del artículo 113 CP es autónomo, y por su estructura, todas las reglas de la autoría y participación común son aplicables a él, con la sola excepción prevista en el artículo 49 del CP, como ya tuvimos oportunidad de ver.

Concurso.
            El concurso con otras figuras tampoco escapa a las reglas comunes, puesto que al encontrarse perfectamente delimitado como tipo autónomo, es pasible de darse en conjunto con otros tipos, incluso con los de calumnias e injurias en algunos casos; por ejemplo, cuando la persona que publica o reproduce ofensas de otro sin citar la fuente, a su vez agrega afirmaciones propias. En este caso, habrá concurso ideal entre las figuras del 113 y la o las del 109 y/o 110.
            Sólo es necesario aclarar que como el tipo penal en comentario exige como uno de sus elementos objetivos la existencia de calumnias o injurias proferidas por otro, si se da en esos términos, no habrá concurso de figuras (ni siquiera aparente), puesto que la acción típica es distinta sin que una contenga a la otra o se superpongan (en este caso publicar o reproducir) y el autor es diferente (uno es el que profiere las ofensas y otro el que las publica con posterioridad).

Propagación por medio de la prensa.
ARTICULO 114. - Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.
            Tipo objetivo.
            Los elementos objetivos de este tipo penal -que lo diferencia de los anteriores- son cuatro: primero que se propague al menos una calumnia o injuria; segundo, que el medio por el cual se lo haga sea la prensa; tercero, que cuando ello ocurra en la capital y territorios nacionales, la sanción será la del artículo 113CP con más la publicación de la sentencia o satisfacción si lo pide el ofendido; y cuarto, que a quien se sanciona es al autor de las calumnias o injurias.
            Este artículo ha generado no pocas polémicas por su redacción, fundamentalmente en lo relativo a la aparente limitación espacial de aplicación, que, como veremos, no es tal.
            El primer requisito típico diferenciador, como dijimos, es la preexistencia de al menos una calumnia o injuria que sea propagada, y esto tiene que ver con la redacción singular y genérica del artículo.
            Según la Real Academia Española, propagar significa "1. tr. Multiplicar por generación u otra vía de reproducción. U. t. c. prnl; 2. tr. Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce; 3. tr. Extender, dilatar o aumentar algo. U. t. c. prnl.; 4. tr. Extender el conocimiento de algo o la afición a ello. U. t. c. prnl."[77]. Por ende, aplicado al artículo 114, el verbo típico exige que la calumnia o injuria se extienda o reproduzca de tal modo que llegue a conocimiento de personas indeterminadas y/o a lugares adonde no podría haber llegado con la sola profusión originaria.[78]
            Lo segundo que exige el tipo es que el medio de propagación sea la prensa, y en relación a este término se ha discutido también en la doctrina nacional, pues algunos entienden que el vocablo se refiere, históricamente, sólo a la prensa escrita[79], dejando afuera de la previsión, a la televisión, la radio y todo otro medio audiovisual como puede ser internet en algunas de sus modalidades. No obstante, otras posturas  sostienen que la referencia debe entenderse en sentido amplio y abarcativa de todos los medios de comunicación.[80]
            Debemos indicar que la noción de  prensa de por sí es ambigua[81]. Históricamente, asumía  un sentido compatible con la interpretación restringida que citamos de Nuñez, incluso derivado del entendimiento constitucional del régimen legal específico (Art. 12 y 32 CN). Lo que tenía que ver, sin duda, conque la única prensa que existía en 1853 era la escrita. Por ende,  si debemos entender esto en clave del principio acotante que exige respeto histórico del ámbito de lo prohibido[82], la posición que deberíamos asumir sería la de una  interpretación restringida del término. Sin perjuicio de esta especulación, debe señalarse que este capítulo ha sido modificado en el año 2009, y si bien la terminología utilizada en esa oportunidad no fue modificada, es obvio que los legisladores han querido referirse a categorías actualizadas propias de la sociedad de la información y el conocimiento, para la que en definitiva legislan, lo que nos lleva a sostener un entendimiento amplio del vocablo, abarcativo entonces, de todos los medios de comunicación idóneos para propagar expresiones, cualquiera sea el formato y/o soporte utilizado (libros, panfletos, diarios y todo lo que sea escrito, y también TV, radio, internet, telefonía y otros instrumentos móviles, y en suma, todo lo que permita comunicar expresiones a un número determinado o indeterminado de personas).
            El tercer elemento que diferencia este tipo de los demás, es la aparente limitación espacial de su aplicación. Y decimos aparente, puesto que, aunque se ha discutido si el artículo es aplicable solamente en la Capital y en los territorios nacionales[83], y no en las provincias, ello es constitucionalmente inaceptable[84], e incluso es incorrecto desde un entendimiento lógico y sistemático del artículo, puesto que lo único que indica la norma es que si la calumnia o injuria es propagada en la Capital y territorios nacionales, además de las sanciones del Código Penal se podrá hacer publicar, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción, si es que lo pide el ofendido. Y esto está previsto como medio reparatorio no punitivo. Ello es así por la competencia procesal que el Congreso tiene a nivel nacional, y por exclusión, deja libre a las provincias, según sus propias competencias rituales, la facultad de disponer de otros medios reparatorios o de terminación de los procesos en estos casos, pero sin prescindir de las sanciones propias del CP  (arts. 5, 109, 110, 111 y 113),. Elle así, dado que lo contrario, llevaría al absurdo de admitir que las provincias pueden legislar en materia de delitos comunes cuando el medio utilizado para cometerlos es la prensa, cosa que de ningún modo se encuentra constitucionalmente permitido, como así tampoco imponer penas más allá de las sancionadas por el Congreso Federal en el artículo 5 del Código Penal.
            Diremos, coincidiendo con Donna que “Lo que debe publicarse es la sentencia condenatoria firme, o la satisfacción dada por el querellado. La publicación debe ser ordenada por el juez y a pedido de parte… deberá ser hecha en el mismo periódico en donde se propagó la ofensa”[85]. A lo que agregamos que basta con la parte dispositiva del fallo y si el diario, programa de radio, TV, etc, dejó de existir, podrá ser dispuesto se realice en uno similar, si es posible, de la firma que propagó la injuria o calumnia originaria.
            Por último, y éste es el cuarto elemento diferenciador de la figura en comentario, diremos que a quien se impone la sanción es al autor o autores de la calumnia o injuria, y no, en caso de que sea una persona distinta de aquél, al que la propaga por medio de la prensa, el cual caerá bajo la órbita del artículo 113 del CP como ya tuvimos oportunidad de ver.
En suma, este tipo que comentamos constituye un modo especial de comisión de los tipos previstos en los artículos 109 y 110 del CP, por parte de una o más personas, con más la propagación por medio de la prensa. Por ende, le son trasladables todas las consideraciones vertidas en relación a esos tipos penales con respecto al tipo subjetivo, sujetos activos y pasivos, consumación y tentativa, autoría y participación, y concurso con otras figuras.

Injurias ante los tribunales.
ARTICULO 115. - Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.
            Lo primero que hay que decir de esta norma es que no establece un nuevo tipo penal, sino que despenaliza un aspecto de la materia que nos convoca, como es la cuestión de las injurias proferidas por los intervinientes en una contienda procesal.
            Se trata de una excusa absolutoria legislada expresamente, pues establece la exclusión punitiva de un hecho típico, antijurídico y culpable, como es la profusión de injurias en el marco de un proceso contradictorio.
            Sanamente desde el punto de vista del interés público y de la legalidad, el legislador ha dejado fuera de la exención a las calumnias, puesto que éstas implican una gravedad diferente a las injurias en cuanto a su afectación al bien jurídico, lo que ya indicaría que no serían suficientemente reparadas con el régimen disciplinar, pero además, y fundamentalmente, suponen, por un lado, la comisión de un delito que origina acción pública (el atribuido al ofendido), por lo que el Estado mismo, en virtud del principio de oficiosidad, debe estar interesado en su investigación, y por otro, la obligación en cabeza de los funcionarios públicos que escuchan la imputación delictiva, a instar la acción penal respectiva por intermedio del órgano que corresponda. Ergo, de establecer una exclusión de punición aún en las calumnias y generar el reenvío al régimen disciplinar administrativo, en el mismo código se estarían disponiendo supuestos contradictorios entre sí.
            Diremos que lo que busca resguardar esta exención es el derecho de defensa en juicio[86] en el más amplio sentido posible, para permitir que los actores de un proceso no se vean limitados en sus alocuciones por las posibles afectaciones al honor de terceros, siempre y cuando ello no configure un exceso o abuso en el derecho.

Tipo objetivo.
            En este aspecto diremos que a los elementos propios de las injurias, se le agregan en la figura en comentario, dos más: uno referido a los medios comisivos, y otro que alude al marco en que se profieren las aserciones, el cual contiene además un requisito negativo, como veremos.
            En cuanto a los medios, la norma expresa taxativamente tres “escritos, discursos o informes”, lo que daría a entender que cualquier otro queda fuera de la exención.
No obstante, la descripción es tan amplia que lo más adecuado constitucionalmente, por tratarse de una exención que limita la aplicación de poder punitivo, es considerar que en esos tres conceptos genéricos, puede encuadrarse cualquier tipo de intervención de contendientes ante un Tribunal, pues toda exteriorización de una actuación en un proceso, más allá de los requisitos formales específicos que correspondan, va a requerir de escritura u oralización, y si no se trata de actividad que haga estrictamente a un elemento de contradicho, podrá ser considerado un informe sin importar el medio por el cual se exteriorice o el soporte sobre el que se asiente.
            En lo atinente al marco en el que deben proferirse las afirmaciones injuriosas, diremos que la literalidad de la norma, nuevamente da lugar a una interpretación restringida y también a una amplia, por la cual nos inclinaremos en virtud de las mismas consideraciones vertidas en el párrafo anterior. Pues la norma indica que deben realizarse “ante los tribunales”, con lo que puede entenderse que se alude a los tribunales judiciales y por ende la exención sólo funcionará en los procesos judiciales federales, nacionales o provinciales según competencia específica (tesis restringida); o considerar que ese término comprende a toda autoridad investida de poder y capacidad suficiente para recibir una contienda jurídica entre al menos dos partes, entender en ella siguiendo un proceso específico y resolverla, lo que engloba tanto a los tribunales judiciales, como a los administrativos, juris de enjuiciamiento, de faltas y de paz donde los hay, castrenses, etc. (tesis amplia), a la cual adscribimos[87], por no perder de vista la función acotante del poder punitivo que debe tener siempre la dogmática penal[88].
            A esto debemos agregar que, la alocución “ante los tribunales” no exige que necesariamente las injurias sean proferidas en presencia de éstos, sino sólo significa que se encuadren en la manera propia de cada proceso mediante la cual las aseveraciones de los intervinientes llegan a conocimiento del tribunal pertinente. Esto tiene que ver con las estructuras diferentes de los procesos, y los modos de actuación requeridos, en los que –por ejemplo el civil- no siempre se requiere la oralidad en presencia de un juez, y las actuaciones son casi en un cien por ciento escritas y sin la presencia de los jueces.
            El requisito negativo al que aludimos antes, tiene que ver con que las injurias proferidas en el marco de un proceso no deben darse a publicidad, cuestión que merece dos consideraciones aclaratorias.
Por un lado, que la publicidad prohibida es la que no pertenezca como rasgo propio al proceso; es decir, que si la injuria se profiere en el desarrollo de un juicio penal, que necesariamente es público, ello no afectará la aplicación del artículo que comentamos. Por ende, lo que no debe hacer el autor de las injurias es proferirlas y luego darlas a publicidad o reproducirlas por fuera del marco del proceso que lo convoca[89], pues esto revelaría que su único interés es injuriar y no ejercer su rol procesal, pero no puede imputársele la propia publicidad de aquél.
Y la segunda aclaración es que no puede imputarse al autor, si en el marco del proceso la propia publicidad de éste permite que terceras personas recojan el contenido de sus aseveraciones y las propaguen (periodistas en un juicio oral y público, por ejemplo).
Finalmente, es necesario hacer dos consideraciones. Por un lado, que las injurias no deben guardar, necesariamente, relación con el objeto del proceso[90], por la sencilla razón de que ese no es un requisito de la figura, toda vez  que el legislador no lo enunció como tal; y por otro, que no necesariamente deben ser proferidas en un juicio, entendido éste como el plenario de un proceso penal, o la audiencia civil o administrativa equivalente, pues tampoco lo exige la norma. Ergo, las injurias para ser recogidas por la exención en comentario pueden proferirse en cualquier etapa de un proceso, lo que nos ha llevado a titular este comentario como “Injurias ante los tribunales” en reemplazo de la referencia a las “Injurias en juicio” como han sido históricamente, y son aún, denimnadas por gran parte de la doctrina nacional.[91]

Sujeto activo.
            El autor debe ser uno de los expresados taxativamente por el legislador en la norma. Esto es, “litigantes, apoderados o defensores”. Aunque aquí haremos la misma aclaración que respecto de los escritos, discursos e informes: la enunciación se realiza mediante conceptos tan genéricos que éstos comprenden a todas las personas que expresan un interés determinado por algunos de los derechos en contienda en un proceso.
            Así, podemos decir que litigantes son las partes de un proceso, en sentido amplio, incluyendo las tercerías, las representaciones legales y ad hoc, los patrocinios letrados y las asesorías especializadas (vgr. Asesores de Menores e Incapaces); los apoderados son aquéllos que actúan habilitados por un poder extendido por una o más de las partes y actúan en nombre de ésta/s; y defensores son los profesionales que asisten a las partes técnicamente en la defensa de sus intereses.
            La norma no exige que ninguno de éstos sea abogado, lo que es entendible y perfectamente incardinado en un entendimiento amplio de los procesos en los cuales la norma puede operar, pues no en todos es requisito necesario la actuación mediante, o con la asistencia de profesionales del derecho.
            Dentro de la enumeración no están incluidos los jueces, secretarios, demás funcionarios y/o empleados que intervengan en los juicios, como así tampoco aquéllos intervinientes que formen parte de la prueba de la contienda (peritos, testigos, técnicos, informantes, etc.).

Sujeto pasivo.
            Respecto de este tópico diremos que cualquier persona puede ser pasible de resultar afectada por las injurias proferidas en un proceso, puesto que la norma no expresa quién o quiénes pueden serlo, por lo tanto, lex non distinguit nec nos distinguere debemos. Debe señalarse, no obstante nuestra postura, que  no es pacífica la doctrina al respecto Hay autores como Nuñez[92], que sostienen una postura similar a la que nosotros expresamos. Otros, como Vázquez Rossi[93]  limitan la posible afectación a las contrapartes del que profiere la injuria y a los funcionarios y empleados judiciales intervinientes. Finalmente, otra parte de la doctrina autoral, cuyo principal referente es Molinario[94] sostienen una tesitura todavía más limitada, que excluye a todos los que son ajenos a la contienda propiamente dicha.[95]

Tipo subjetivo.
            Pensamos, en punto a esta cuestión, que debe exigirse el dolo al igual que en las injurias, pues no se trata más que de éste tipo penal, particularizado por los elementos que reseñamos precedentemente. Por ende, le son aplicables las consideraciones que vertimos en su momento con relación a las injurias, a las que nos remitimos también en homenaje a la brevedad.

Consumación y tentativa.
            Con referencia  a estos aspectos, diremos que si las injurias son vertidas en forma oral, el momento de su expresión y el de la consumación coincidirán, por ende no admitirán tentativa en estos casos, pues la mera actividad despliega el tipo consumado.
Pero algo distinto sucede cuando son vertidas por escrito, puesto que en estos casos la consumación tendrá lugar cuando el escrito que las contiene sea dado a conocer a terceros.
Ahora bien, en tales casos la tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo estaría completa con la acción del autor al confeccionar el escrito, pero puede suceder que un tercero incluya una acción independiente en el ínterin entre que el autor entregó el escrito en el lugar de recepción adecuado (mesa de entradas de un juzgado por ejemplo), y que ese escrito sea efectivamente agregado a los autos y dado a conocer. O sea, pueden intervenir terceras personas que decidan autónomamente que el escrito no sea conocido en el proceso (el Secretario al leerlo por ejemplo) y por ende no cumpla su cometido injuriante, lo cual será ajeno a la voluntad del autor, con lo que quedaría el tipo en el grado del conato –art. 42CP-

Autoría y participación. Concurso.
            En cuanto a estos ítems se le aplican las reglas generales, pues ningún carácter normativo o fáctico indica lo contrario o algo distinto para esta figura con naturaleza jurídica de exención de pena, teniendo en cuenta que son injurias sólo que vertidas por autores determinados y en un marco también determinado.

Diferencia en la sanción.
            Por último diremos que, tal como lo refiere la norma, no se aplicarán en estos casos de “injurias vertidas en un proceso” las sanciones del Código Penal, sino que sus autores quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias correspondientes; por ende, se remite el entendimiento de ellas a las autoridades administrativas y/o colegiales que corresponda.

Exención por injurias recíprocas.
ARTICULO 116. - Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
            Respecto de esta exención de pena legislada expresamente en nuestro Código, haremos algunas aclaraciones que nos parecen importantes, comenzando por su fundamento y su naturaleza jurídica.
            Así, respecto de lo primero, manifestamos nuestra coincidencia con Castro y Friele, en el sentido de que, tal como están legisladas, la exención en este caso encuentra su fundamento en el principio “paria delicta mutua compensatione tulluntur[96] y no en la legítima defensa, pues no responde a su lógica, en virtud de que se puede dejar sin sanción penal incluso a quien hubiera agredido en primer lugar, cosa que no podría tener lugar en la legítima defensa con el autor de la agresión ilegítima.
            En cuanto a la naturaleza jurídica, sostenemos que es una excusa absolutoria, debido a que requiere la existencia de dos injurias, por ende, de dos conductas típicas, antijurídicas y culpables, subsumibles en el artículo 110 del CP. Ello nos lleva a sostener además que, aunque el Tribunal mediante la facultad discrecional que otorga este artículo, escoja dejar sin pena a uno o a los dos autores de las injurias, éstos pueden ser pasibles de que se les impongan sanciones o se les exijan reparaciones en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, donde rijan otros fundamentos de responsabilidad diferentes a la penal.
Para que se pueda encuadrar una situación en esta excusa absolutoria, la segunda conducta injuriosa deberá ser consecuencia de una primera, y ambas contar con todos los requisitos típicos autónomamente.
Si bien algunos autores exigen una continuidad temporal[97], o cercanía suficiente en el tiempo como para encadenar una injuria con otra, nosotros consideramos que esto no es lo correcto, debido a que bien puede pasar cierto tiempo entre que las injurias fueron consumadas y que el sujeto pasivo las conoció, por lo que mal podría afectar la exención, la reacción tardía de éste último, cuando antes no sabía del agravio que se le había causado. Por otro lado, la razón sostenida para exigir un contexto del cual se deriva, a su vez, el requisito de continuidad o cercanía temporal, es que en caso contrario se dificultaría la prueba para conectar ambas injurias[98], lo que es una cuestión netamente procesal. Y este carácter hace que esa cuestión deba dilucidarse por un plano diferente al dogmático penal  en orden a la excusa absolutoria legislada.
Estamos de acuerdo en que debe existir una relación de causalidad entre ambas injurias[99], y por ende, poder explicar la razón del nacimiento de la segunda, en la existencia de la primera, pero nada más que eso, pues así como el primer autor tuvo la posibilidad de elegir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que profería sus aserciones, al segundo debe permitírsele lo mismo, ya que sino se lo estaría dejando en desventaja, cuando en el plano normativo se los trata en pie de igualdad.
Lo que afirmaremos a continuación, como consecuencia de lo dicho hasta aquí, es que la segunda injuria debe dirigirse necesariamente hacia el primer injuriante y no hacia un tercero, pues esto lo impone la naturaleza de excusa absolutoria y la relación de causalidad entre ambas conductas.
No debe exigirse querellas mutuas, o –si se me permiten los términos-, querella y contra-querella[100], puesto que, por un lado, no es un requisito que contenga la norma que comentamos, y por otro lado, ello corresponde a lo estrictamente procesal, pues las injurias existen o no si reúnen todos los requisitos del 110CP, más allá de que se halla incoado la acción penal que habilitan o no.
Esta excusa absolutoria no se aplica a las calumnias por mandato implícito del legislador, pues no las designa en su redacción.
 Por último, diremos que la facultad que el Tribunal puede ejercer discrecionalmente, aunque no arbitrariamente, puede llevarlo a aplicar la exención de pena sólo respecto de alguno de los dos injuriantes (tanto el primero como el segundo) como a los dos. Y aunque algunos autores sostienen que es necesario un equilibrio –o proporción- entre las injurias para que se aplique este artículo -por su naturaleza de compensación-. Nosotros consideramos que no es necesario, pues es precisamente sobre la existencia o no de ese equilibrio en la lesividad sobre lo que centrará el juzgador su atención para considerar la aplicación de la excusa a uno (en caso de que no hubiere proporción) o a los dos (en el caso de que sí la hubiere)[101].

Retractación.
ARTICULO 117. - El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
            Lo legislado en este artículo es lo que en el Fuero Real se denominaba “cantar la palinodia” (Ley II, Título III, Libro IV del Fuero Real)[102], y consiste en la retractación del autor de las calumnias o injurias.
            Lo primero que debemos destacar es que la reforma de la ley 26.551 ha venido a corregir técnicamente la alusión sujeto activo de la retractación, puesto que sustituyó la referencia al “culpable” por la de “acusado”, lo que resulta más adecuado por la instancia en que aquélla se plantea.[103]
            La retractación consiste en el reconocimiento pleno de los extremos que configuraron las calumnias o las injurias, y debe realizarse sin ninguna reserva ni cortapisa alguna[104]. Debe ser precisa e inequívoca en relación a aquello, aunque se brinden los motivos de porqué se incurrió en la ofensa, y se aplica a todos los tipos legislados de calumnias e injurias.[105]
            Se trata de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto[106], pues el delito por el que es llevado a proceso el querellado se encuentra perfectamente completo, y por una conducta procesal que él mismo lleva adelante en la forma y términos en que la ley se lo exige, queda exento de pena, más allá de que ésta consecuencia esté prevista en el mismo Código Penal[107], pues la exención punitiva tiene como fundamento en este caso, la innecesariedad en la concreción del poder punitivo sobre un sujeto que, mediante la retractación, ha reconocido la ofensa y reparado el daño que había causado, sin especular con el resultado del proceso que se le inició en su contra.
            Esto último surge de la exigencia de que la retractación sea expresada “antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”, pues lo que se busca es, por un lado, que pueda presumirse el verdadero interés en desdecirse, y por otro, que no se generen más afectaciones al sujeto pasivo mediante la prosecución de un proceso, en cuyo decurso o culminación el querellado logre una burla más retractándose, sin importarle la instancia, al verse perdidoso.
            La expresión de la retractación, entonces, debe hacerse en la primera oportunidad en que se presenta al juicio el querellado, y el nombre de la audiencia o comparendo y demás formalidades, corresponderá a la órbita de cada provincia, pues será materia de cada código procesal, según el diagrama de proceso escogido en orden a este tipo de delitos de acción privada. Por eso es que algunos autores sostienen que la retractación podría hacerse efectiva en cualquier estado del proceso[108]. Lo que sí debe cumplirse por disposición expresa de la norma sustantiva es la forma genérica con que debe tener lugar la retractación, esto es, que debe ser manifestada públicamente, aunque basta para ello la publicidad propia del acto por el cual se formaliza, sin que se deba exigir además que se ponga en conocimiento de un número indeterminado de personas[109].
            La retractación formulada fuera de la oportunidad reglada por la norma en comentario, dará lugar a la pena del delito o al perdón del ofendido[110], según corresponda, pues ya se encontrará trabada la litis y por aplicación del principio de preclusión, ya superada la instancia para formularla con los alcances del Código Penal[111].  
            Por último, haremos dos aclaraciones que merecen interés. En primer lugar, la retractación no debe ser necesariamente aceptada por el querellante, y es una facultad discrecional del Juez admitirla con los alcances descriptos en la norma que comentamos. Y en segundo lugar, que al tratarse de un modo anormal de resolución del conflicto penal, el beneficiario de la exención no sufrirá una sanción en éste ámbito, pero subsistirá la posibilidad de responsabilizárselo en otras ramas del derecho, pues el actuar ofensivo originario conservará su ilicitud.

Suministro de información falsa a terceros. Regulación del habeas data.
ARTICULO 117 bis.
1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.
(Artículo incorporado por art. 32 de la Ley N° 25.326 B.O. 2/11/2000)
            Lo primero que debemos decir es que la ubicación sistemática de este artículo no ha sido recibida pacíficamente por la doctrina, y consideramos que su inclusión en el código debería haber originado un nuevo capítulo como ha sido en otros países tales como Alemania[112], aunque no desconocemos que existen autores que a partir de esa ubicación en el capítulo que comentamos han intentado compatibilizar su contenido con algunos de los tipos penales de éste[113], aunque ello sólo les ha sido posible mediante esfuerzos más que importantes y los ha llevado, por un lado, a realizar interpretaciones forzadas de los términos del artículo, y por otro, a dejar directamente sin aplicación alguno de sus incisos[114].
            No coincidimos con la postura de que se tratan de injurias las previsiones del artículo en comentario, porque no se exige en esta norma una desacreditación o deshonra, pues perfectamente puede beneficiarse al titular de los datos con la información falsa[115] y perjudicar a un tercero, lo que ya desde el requisito básico de las injurias, excluye su asimilación a la misma.
Pero además, sostenemos la diferenciación de los tipos del 117bis con respecto al resto de los tipos del capítulo, por tres cuestiones más.
Primero, por la pena prevista en abstracto –de multa para aquellos y de prisión para los del 117bis-, lo que tornaría en irrisorios casos en los cuales se investigue al autor de las injurias a la persona que le hubiese suministrado los datos falsos para sostenerla, pues éste correría el riesgo de ir a prisión mientras aquél no; que lleguen a proceso el autor de las injurias.
Segundo, por las razones y sentido de la incorporación de este artículo como reglamentación de la garantía “habeas data” del artículo 43 de la Constitución Nacional, a diferencia del resto de los tipos penales del capítulo, lo que lleva a su vez a considerar que el bien jurídico cuya afectación se requiere es la intimidad en sentido amplio[116] y no sólo el honor[117].
Y tercero, porque los tipos del 117bis no dan lugar a una acción privada, debido a que no se encuentran enumerados en el art. 173 del CP, y esto se debe, precisamente, a que no pueden ser considerados tipos especiales de injurias o de calumnias.

Inciso 2º, figura genérica.
Tipo objetivo.
            El inciso 2º del artículo en comentario contiene la conducta genérica sobre la cual los demás agregarán circunstancias especiales de agravación (el 3º en razón del perjuicio ocasionado) o de calificación (el 4º en razón de su autor).
            Vemos entonces que la acción requerida para la configuración de este tipo consiste en “proporcionar información. Estos es, brindar, copiar, dar a conocer, entregar, transmitir, suministrar, etc., en suma, que una persona ponga a disposición de otra/s datos a su alcance.
            Lo que debe proporcionar es “información falsa”, es decir, datos que no se ajusten a la realidad, entendiendo esto en todos sus sentidos[118]: que no figuren en el archivo, que figuren pero no de ese modo, o que figuren pero que ello no se ajuste a la realidad de lo informado por el titular de los datos[119].
            La información que se da a conocer, también por exigencia normativa, debe estar registrada en un “archivo de datos personales” y esto es un elemento normativo del tipo, puesto que para su definición deberemos recurrir a la ley 25.326, la que en su artículo 2º aclara que archivo, registro, base o banco de datos es “el conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuera la modalidad de su información, almacenamiento, organización o acceso” y dato personal es “toda información de cualquier tipo referida a las personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”.
            Por último, en el campo de los elementos objetivos que se deben verificar para la tipificación en este artículo, se exige que la información falsa sea proporcionada a un tercero, es decir, a por lo menos una persona; pero ésta debe ser distinta del titular de los datos, por lo que el suministro de datos falsos a su titular no encuadra en este artículo.

Sujeto activo.
            Respecto del sujeto activo, diremos que se trata de un tipo especial propio de actor cualificado, puesto que sólo puede cometer la acción típica la persona a cuyo alcance y/o disposición se encuentre la información contenida en el archivo de datos personales del cual se extrae; por ende, sólo el operador o responsable del archivo es susceptible de realizar la conducta exigida, ya sea que se le hubieran requerido los datos o no. Es este un elemento del tipo penal.

Sujeto pasivo.
            Puede ser cualquier persona (física o de existencia ideal) que cuente con algunos de sus datos personales –o todos- archivados en una base de datos, sin importar el soporte en el que se encuentran, la cantidad o calidad de ellos, y el grado de privacidad con que debe conservárselos.

Tipo subjetivo.
            El artículo exige que la información falsa se suministre “a sabiendas”, por lo que la acción punible deberá ser necesariamente dolosa, admitiéndose sólo el dolo directo[120], pues más allá de los motivos del autor, la exigencia normativa indica que debe conocer la falsedad de la información brindada (elemento cognitivo del dolo: conocer), y sin embargo, brindarla igual a un tercero con la intención de ocasionar por lo menos un engaño (elemento volitivo del dolo), ya sea con la intención de deshonrar o desacreditar a su titular (lo que puede hacerlo concurrir con injurias), o estafar a un tercero ya sea en connivencia o no con el titular de los datos (lo que puede hacerlo incurrir en responsabilidad por estafa), etc.
Consumación y tentativa.
            Al tratarse de un delito de peligro concreto, puesto que una vez brindada la información no se sabe qué tipo de perjuicios puede acarrear para su titular o para algún tercero, se consuma en el acto de la proporción de los datos falsos[121], pues el artículo no exige una lesión efectiva, al menos en este inciso, sino que se configura con la potencial afectación producida en el honor del  titular de los datos (el cual recibe afectación con el sólo hecho del suministro de datos falsos, pues si son verdaderos, no habrá posibilidad alguna de daño) o en la fe pública, si el peligro de ser perjudicado recae sobre un tercero que requirió los datos.
            Por ello, la tentativa no es posible en este tipo.
Autoría y participación. Concurso.
            En estos aspectos la figura no contiene más particularidades que la propia de su característica de delito de peligro concreto, por ende se le aplican perfectamente sus reglas.
Inciso 3º, agravante en razón de la lesión efectivamente producida.
            En relación a este artículo, le son aplicables todas las consideraciones vertidas hasta aquí, a las cuales debe sumársele una relacionada con el resultado que exige este inciso.   Pues, a diferencia del anterior, se ha legislado que en este caso la pena se agravará “cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona”; por lo tanto, se transforma el tipo en uno de lesión, pues exige que el resultado lesivo se hubiese producido.
            La referencia al “hecho” nos indica que la acción punible debe ser la contenida en el inciso anterior solamente, pues ello se desprende de la literalidad de la norma en un entendimiento sistemático desde el punto de vista del código y lógico desde el punto de vista de la utilización del lenguaje.
            En lo relativo al “perjuicio”, al no particularizar la norma sobre alguno o algunos en especial, diremos que cualquier tipo de perjuicio es susceptible de configurarlo, sea moral, patrimonial, laboral, crediticio, personal, o de otra índole, siempre y cuando se haya materializado efectivamente[122] y ello sea derivación directa de la información falsa suministrada.
            Por último refiere la norma que el perjuicio debe producirse a “alguna persona”, por ende, no es necesario que sea exclusivamente el titular de los datos falsamente informados. En caso de que el perjudicado sea el titular de los datos, coincidirán sujeto pasivo del delito y damnificado; en el caso de que quien sufra el daño sea un tercero, éste será el damnificado mientras que el titular de los datos será el sujeto pasivo.

Inciso 4º, calificante en relación al autor o responsable del delito.
            Este inciso asienta el agravamiento de la pena en una cualidad del autor de la acción típica, por lo que el tipo se trata de uno de los llamados especiales impropios, ya que para agravar la respuesta punitiva exige expresamente la norma que se trate de un “funcionario público”; por ende, habrá que recurrir al artículo 77 del CP en busca de la definición a ese concepto, que como es sabido en nuestra doctrina nacional, no pocos inconvenientes ha causado por la equiparación aparente con el concepto de “empleado público”.
            Al referirse al “autor o responsable” debe entenderse que el legislador ha equiparado en la respuesta punitiva al autor con los responsables en función de coautoría o algún grado de participación, puesto que de lo contrario, se afirmaría que la inhabilitación correspondería aplicarse sólo al autor y no a los coautores y partícipes aunque éstos fuesen también funcionarios públicos.[123]
            Se exige además que el funcionario público realice la acción típica “en ejercicio de sus funciones”, lo que permite inferir que el resto de sus actividades desempeñadas en ámbitos de relaciones interpersonales ajenas al específico de sus funciones legalmente determinadas, quedarán exentas de ser subsumidas en esta norma.
            En caso de acreditarse dichos extremos, la respuesta punitiva, además de la pena principal, acarreará una accesoria consistente en la “inhabilitación para el desempeño de cargos públicos”, lo que resulta una inhabilidad absoluta en los términos del artículo    del CP, pues de la deficiente redacción de la norma, que aparece genérica en relación a ocupar cargos públicos, no surge que la inhabilitación deba ser especial por alguna razón o para con alguna materia específica.
            Y debe aplicarse, por el doble del tiempo que el de la condena, también por expreso mandato de la norma.

Acción que habilitan los tipos del art. 117bis.
            Por último, diremos que, a diferencia del resto de los tipos penales del capítulo, y básicamente por no formar parte ni de las calumnias ni de las injurias y no hallarse enumerados en el artículo 73 del CP, los tipos penales contenidos en el artículo 117 bis comentados, dan lugar a acción pública, que por regla general se promueven de oficio. Por otra parte, debe presumirse que esa fue la decisión del legislador[124] pese a que se hallen ubicados en el mismo capítulo que aquéllas[125], pues cada vez que éste quiso indicar qué delitos dan lugar a acción privada lo estableció expresamente, aunque con el solo nomen iuris se comprendan a las modalidades genéricas y también a las agravadas y atenuadas, cuestión que no puede ser extendida al artículo 117 bis, porque sus tipos no son ni calumnias ni injurias calificadas o atenuadas, según pudimos ver.



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Fallos
CIDH, fallo “Kimel, Eduardo vs Argentina”, sentencia del 02/05/2008, disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.doc
CSJN, fallos: A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 (causa N° 28/05)”.
CSJN, fallos: A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”.
CSJN “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15/05/1986. Fallos 308:709.






























[1]              Alonso Alamo, Mercedes. Protección Penal del Honor. Sentido actual y límites constitucionales, ADPCP, p. 150.
[2]              Revisión del contenido del bien jurídico honor, en Homenaje a Hilde Kaufmann. El poder penal del estado, p. 263, citado por Jaen Vallejo, ob. Cit., p. 151.3
[3]              Derecho al honor. Técnicas de protección y límites, p. 37.
[4]              Packard, Vance: “Los buscadores de prestigio”,        EUDEBA, Buenos Aires, 1971, p. 50.
[5]              Hirsch, Joachim: “Ciclo de conferencias: globalización, transformación del Estado y Democracia”.
[6]              Mondolfo, Rodolfo: “La conciencia moral de Homero a Demócrito y Epicuro”, EUDEBA, Buenos Aires, 1962,  p. 53 y ss.
[7]              Dotti, Jorge: “Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado” y Casaubón, Juan: Historia de la Filosofía, p. 47 y 48.
[8]              Alberoni, Francesco: “Valores”, Gedisa, 2da Edición, Barcelona, 1995, p. 71 y 72.
[9]              Fromm, Erich: “La revolución de la esperanza”, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1987, p. 92 y 93.
[10]             Beccaria, Cesare: “De los delitos y de las penas”, Alianza, Madrid, 1986, p. 41.
[11]             Strafrecht Besonderer Teil, T. I, p. 139.
[12]             Barylko, Jaime: “La filosofía”, Planeta, Buenos Aires, 1997, p. 13.
[13]             Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999.
[14]             Rosanvallon, Pierre: “La contrademocracia: La Política en la era de la desconfianza”, manantial, 2007, Buenos Aires.
[15]             De modo similar Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” Tomo 1. Arts. 79/139bis. 2ª edición actualizada y ampliada. Hammurabi, Bs.As. 2007, pág. 310.
[16]             Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999, p. 55.

[17]             Diccionario de la Real Academia Española, vigésima-segunda edición, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imputar
[18]             En sentido similar Villada, Jorge Luis “Delitos contra el honor” Nova Tesis. Santa Fe, 2005, pág. 75.
[19]             Ver  Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, Editorial TEA. Bs.As. 1992, Tomo III, pág. 275. También D’Alessio, Andrés José “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y ampliada. Tomo II. Parte Especial, Arts. 79 a 306. LA LEY Bs.As. 2009, pág. 165, aunque sostiene que en caso de que lo atribuido sea futuro “no es una calumnia, pues se atribuye una intención pero no se imputa ninguna acción”.
[20]             Sosa  Baccarelli, Nicolás “Delitos contra el honor. Aportes para un análisis de la reforma de la ley 26.551 al Código Penal argentino”, pág. 4. Disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/doctrina05_2.pdf
[21]             También así Creus, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo I. 6ª edición actualizada y ampliada. 2ª reimpresión. Astrea. Bs.As. 1999, pág. 133.
[22]             Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” 2ª edición. Hammurabi 2010, Título “Delitos contra el honor” escrito por Julio César Castro y Guillermo Enrique Friele, pág. 354.
[23]             Ver la obra citada en la nota anterior, pág. 357/358. Creus, obra citada, pág. 134/135. Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 312.
[24]             Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999,p. 60.

[25]             En sentido similar Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 312.
[26]             Sosa Baccarelli, pág. 7, con cita del proyecto de reforma del CELS, indica que éste punto “se trata de una reproducción sustancial del giro utilizado por la Corte Suprema en el caso `Patitó c. Diario La Nación’ de fecha 24 de junio de 2008, que, a su vez encuentra origen en el fallo Campillay.”
[27]             Explicita sus alcances Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 8.
[28]             De modo similar, en otros términos, De Luca, Javier, obra citada, pág. 446
[29]             Con similar sentido, aunque con otros términos, D’Alessio, obra citada, pág. 167.
[30]            Ver lo dicho por Marcelo J. M. Brocca en su ponencia titulada “Interpretación restrictiva, extensiva y aplicación analógica”, UBA. Bs.As. 2007. publicada en http://www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen15.pdf, pág. 13.
[31]             CSJN, fallos: A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 (causa N° 28/05)”.
[32]             CSJN: Fallos A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”.
[33]             Diccionario de la Real Academia Española, vigésima-segunda edición, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=asertivo
[34]             Ver lo dicho a este respecto por la CIDH en el famoso fallo “Kimel, Eduardo vs Argentina”, sentencia del 02/05/2008, disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.doc
[35]             También D’Alessio, obra citada, pág. 163/164, aunque citando como fuente a la jurisprudencia en el caso de los miembros del Ministerio Público.
[36]             También así D’Alessio, obra citada, pág. 164. Específicamente De Luca, Javier en “Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del Código Penal” Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nº 3, 2010, pág. 445.
[37]             Creus, obra citada, pág. 138.
[38]             Todo ser humano con menos de dieciocho años de edad –art. 1º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, con rango constitucional desde 1994, art. 75.22 de la CN-.
[39]             De modo similar, entre otros, Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique Alberto “Notas al Código Penal Argentino” Tomo II. Parte Especial. Marcos Lerner. Córdoba, 1995, pág. 104; y D’Alessio, obra citada, pág. 171.
[40]             Admiten también la tentativa Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 104.
[41]             Así también D’Alessio, obra citada, pág. 172, con cita del plenario “Bulog, Jorge”, publicado en LA LAEY, T.70, pág. 112
[42]             Creus, obra citada, pág. 139. D’Alessio, obra citada, pág. 177/178.
[43]             Creus, obra citada, pág. 139. D’Alessio, obra citada, pág. 177/178.
[44]             De modo similar a la diferenciación de los verbos típicos, Villada, obra citada, pág. 25.
[45]             Ver Castro y Friele, obra citada, pág. 373 y ss.
[46]             Aunque han existido posturas en contrario, ver Gonzalez Roura, Octavio “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo III. Ed. V. Abeledo, Bs.As. 1925
[47]             D’Alessio, obra citada, pág. 181, quien indica que “Con el texto vigente no parece posible interpretar que un comportamiento omisivo –como los descriptos- satisfaga la exigencia típica de que se trata de una expresión asertiva.”
[48]             En sentido similar Estrella y Godoy Lemos, pág. 320.
[49]             Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 108.
[50]             Así también D’Alessio, obra citada, pág. 178, quien agrega otros ejemplos como escupir al ofendido.
[51]             Donna, Edgardo A. “Derecho Penal. Parte Especial.” Tomo I. 3ª edición. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2007, pág. 327.
[52]             Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As. 1992, pág. 432.
[53]             En igual sentido Villada, obra citada, pág. 33 y ss.
[54]             Así también D’Alessio, obra citada, pág. 179. De Luca, Javier, obra citada, pág. 446, aunque con visión crítica, que compartimos, sobre la decisión legisferante de incluir ese término.
[55]             Castro y Friele, obra citada, pág. 375/376.
[56]             Puede verse una clasificación en Villada, obra citada, pág. 40 a 43; en D’Alessio, obra citada, pág. 185/186; y una reseña de las discusiones doctrinarias en Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 11 a 21.
[57]             Bacigalupo, Enrique “Delitos contra el honor”. Editorial Hammurabi. Bs.As. 2002, pág. 67.
[58]             También así D’Alessio, obra citada, pág. 182. Aunque diferencia la injuria deshonrante, en que para consumarse debe haber conocido la ofensa el sujeto pasivo, de la injuria desacreditante, en que basta el conocimiento de terceros.
[59]             Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2ª edición, 2ª reimpresión. Ediar, Bs.As. 2008, pág. 381/384.
[60]             También así D’Alessio, obra citada, pág. 188, para quien la regla es la inadmisibilidad de la exceptio veritatis.
[61]             Aunque ha habido desde siempre doctrina que ha sostenido que sólo están comprendidos en esta norma los delitos de acción privada que dieron inicio a otro proceso penal, puesto que si fueran de acción pública, se estaría en presencia de calumnias y no de injurias. Ver Nuñez, Ricardo “Derecho Penal Argentino. Parte Especial” Tomo IV Bibliográfica Argentina. Bs.As. 1964, pág. 106 y ss. Inclinación que merece la crítica de que la ley no distingue y que hay delitos que no son de acción privada y que sin embargo no dan lugar a acción pública por diferentes razones, como ya vimos supra en este capítulo.
[62]             Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As. 1992, pág. 497.
[63]             Castro y Friele, obra citada, pág. 392.
[64]             Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As. 1992, pág. 537. D’Alessio, obra citada, pág. 195.
[65]             Entre otros, Donna, Edgardo A. “Derecho Penal. Parte Especial.” Tomo I. 3ª edición. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2007, pág. 362. Creus, obra citada, pág. 154. Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 345.
[66]             Pues son elementos normativos en este tipo penal.
[67]             CSJN in re “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15/05/1986. Fallos 308:709. Las tres reglas sustanciales sentadas en este fallo pueden verse resumidas en Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 10.
[68]             Para ver más en detalle estas cuestiones es recomendable la lectura del fallo por su claridad y elocuencia, y el tratamiento que ha merecido en las siguientes obras: Buompadre, Jorge Eduardo “Delitos contra el honor”. Editorial ASTREA. Bs.As. 2010, pág. 34 y ss.; y Bianchi, Enrique T. “La doctrina Campillay (o la noticia que reproduce lo expresado por otro)” LA LEY 1997-B-364.
[69]             Ver De Luca, obra citada, pág. 448, quien además sugiere la lectura de una serie de fallos de superlativa valía en la materia que nos convoca.
[70]             Castro y Friele, obra citada, pág. 397; y Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 24.
[71]             Obra citada en nota anterior, pág. 401.
[72]             Dejaremos por ahora expresado que es factible el dolo eventual en la figura en comentario. Pero nos es necesario aclarar que esta categoría dogmática nos merece serios reparos desde el punto de vista ideológico, y hasta teórico-práctico. Sin embargo su tratamiento excedería el marco de este comentario. Como simple remisión pueden verse entre una infinidad de trabajos, el reciente de Juan Francisco Tapia “Dolo Eventual ¿Hacia el fin del elemento volitivo del dolo?” disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/16082009/doctrina06.pdf.
[73]             D’Alessio, obra citada, pág. 196, parece sostener que sólo este tipo de dolo es aceptable en esta figura.
[74]             Ver obra citada en la nota 26, pág. 405.
[75]             D’Alessio, obra citada, pág. 196, también la afirma, aunque con otros fundamentos, pues sostiene que es un delito de peligro, con cita de Creus.
[76]             Rusconi, Maximiliano “Derecho Penal. Parte General”. 1ª edición. Editorial Ad-Hoc, Bs.As. 2007, pág. 272.
[77]             Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. Disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=propagar
[78]             En consonancia con lo dicho por Buompadre en la obra ya citada, pág. 129. También así D’Alessio, obra citada, pág. 197.
[79]             Nuñez, Ricardo C., obra citada, pág. 164
[80]             Buompadre, obra y página citada en nota 43; y Castro y Friele, obra citada, pág. 406, entre otros.
[81]             prensa. (Del cat. premsa).1. f. Máquina que sirve para comprimir, cuya forma varía según los usos a que se aplica. 2. f. Taller donde se imprime, imprenta.3. f. Conjunto o generalidad de las publicaciones periódicas y especialmente las diarias.4. f. Conjunto de personas dedicadas al periodismo. Han permitido que la prensa entre en el juicio.5. f. El Salv. rimero. Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. Disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=prensa
[82]             Ver Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra citada, pág. 108.
[83]             Esto es lo que sostienen Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 357, con cita de Soler; Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 117; y D’Alessio, obra citada, pág. 197 y 199, quien agrega que esta disposición relacionada con la jurisdicción es ajena a un código de fondo.
[84]              Por las consideraciones que realiza Buompadre en la obra citada, pág. 131 a 140, a las que adherimos y nos remitimos en honor a la brevedad.
[85]             Donna, Edgardo A., obra citada, pág. 367.
[86]             También así D’Alessio, obra citada, pág. 202.
[87]             También así D’Alessio, obra citada, pág. 202.
[88]             Siguiendo en esto a Alberto Binder en “Introducción al Derecho Penal” Editorial AD-HOC. Bs.As. 2004, pág. 61.
[89]             Así también Creus, obra citada, pág. 159.
[90]             En sentido similar Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 359.
[91]             Es aplicable esta exención a todas las injurias, con excepción de las materiales. En coincidencia Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 119.
[92]             Nuñez, Ricardo C., obra citada, pág. 182. También Laja Anaya y Gavier, obra citada, pág. 121; y D’Alessio, obra citada, pág. 204.
[93]             Vazquez Rossi , Jorge E. “La protección jurídica del honor”. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 1995, pág. 127.
[94]             Molinario, Alfredo “Los delitos”. Actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio. Editorial TEA. Bs.As. 1996, pág. 362.
[95]             Autores citados por Castro y Friele en la obra reiteradamente citada en este capítulo, pág. 417/418.
[96]             Castro y Friele obra citada, pág. 421.
[97]             Castro y Friele obra citada, pág. 422.
[98]             Obra y página citadas en nota anterior.
[99]             Así también Creus, obra citada, pág. 161; y D’Alessio, obra citada, pág. 207.
[100]            En sentido similar Villada, obra citada, pág. 59.
[101]            También así D’Alessio, obra citada, pág. 208, quien agrega que el Juez debe merituar todas las circunstancias de las injurias, tanto modo, tiempo y lugar, como personas, entidad y contextos en el que fueron proferidas para verificar proporcionalidad entre ellas.
[102]            Buompadre, obra citada en nota 25, pág. 151.
[103]            Fue congruente el legislador, por un lado, porque para considerarse culpable a una persona se requiere una sentencia firme que lo declare tal, y por otro, porque como versa el mismo artículo, la retractación no importa para el acusado la aceptación de su culpabilidad.
[104]            Villada, obra citada, pág. 108.
[105]            De modo similar Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 366; y D’Alessio, obra citada, pág. 211, quien aclara que también lo son las injurias por vías de hecho.
[106]            Como sostiene Javier De Luca, obra citada, pág. 448 y 449. Aunque hay autores con otras posturas. Por ejemplo, quienes sostienen que es una excusa absolutoria (entre otros Buompadre, obra citada, pág. 149.) y quienes afirman que es una causal de extinción de la acción penal como la prescripción (entre otros Gil Lavedra, Ricardo y Cano, Alicia “Un paso positivo. Comentario a la ley 26.551” LA LEY, T2010-A, pág. 631.)
[107]            Cuestión que para Buompadre la torna en una excusa absolutoria, ver obra citada, pág. 149.
[108]            Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999, p. 112.
[109]            Entre otros, Estrella y Godoy Lemos, con cita de Soler, Nuñez, Ramos y Fontán Balestra, obra citada, pág. 366; Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 125ª, y D’Alessio, obra citada, pág. 212.
[110]            Así también De Luca, Javier, obra citada, pág. 449.
[111]            En sentido similar Villada, obra citada, pág. 109.
[112]            Véase a este respecto Buompadre, obra citada, pág. 163; Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 374.
[113]            Véase Castro y Friele, obra citada, pág. 428, quienes consideran a los tipos de este art. 117bis como injurias calificadas; y D’Alessio, obra citada, pág. 214, quien indica que comprenden acciones que deshonren y desacrediten únicamente.
[114]            Obra citada en la nota anterior, pág. 433, donde los autores consideran directamente que cuando la información falsa no daña al titular de los datos, la conducta es atípica y que “Esta premisa trae aparejada como conclusión que la acción descripta en el inc. 2º es neutra, y que no tiene virtualidad salvo cuando pueda ser completada con la verificación del resultado enunciado en el inc. 3º
[115]            Para D’Alessio estas conductas son atípicas –obra citada, pág. 214-
[116]            Coincidiendo en esto con Buompadre, obra citada, pág. 159 a 163.
[117]            Bien jurídico al cual no se subordinan estas figuras afirman Estrella y Godoy Lemos en la obra citada, pág. 375.
[118]            Así también D’Alessio, obra citada, pág. 215.
[119]             Pues si los datos no se ajustan a la realidad pero porque fueron informados falsamente por el titular, ello no podrá serle imputado a quien retransmite la información a terceros.
[120]            También así D’Alessio, obra citada, pág. 216.
[121]            Así también D’Alessio, obra citada, pág. 217.
[122]            D’Alessio también exige resultado efectivo pero que pueda ser valuado económicamente –obra citada, pág. 216.
[123]            En coincidencia con Buompadre, obra citada, pág. 166.
[124]            Steizel, Sergio “Habeas data: los nuevos tipos penales en la ley 25.326”. Revista La Ley, 08/11/2001, pág. 3
[125]            D’Alessio indica que precisamente una interpretación sistemática por su ubicación, conduce a concluir que la acción que habilitan los tipos penales del artículo 117bisCP es la privada –obra citada, pág. 216/217.



[1]              Weinrich, Harald: Un honor olvidado
[2]              Libertad de expresión y delitos contra el honor, p.151.
Por Raúl Daniel Santander (*)

“La estructura que diseña la Constitución no responde solamente a los principio políticos sino a razones históricas vinculadas con la estructura misma del conflicto. Si una de las funciones, sino la principal, de la justicia penal, es absorber la violencia propia de los conflictos graves y generar un ámbito especial de solución o redefinición de ese conflicto, entonces debe existir reconocimiento de ese conflicto originario con la actuación institucionalizada. Por eso todas las características de contradicción del debate, de la sala de audiencias, inclusive su arquitectura, deben estar al servicio de este reconocimiento.  De este modo la estructura del juicio tiene su raíz en los órdenes de la vida social, algo mucho más profunda que la fuerza política. Si hacemos un paragón con las características de la acción humana que tiene las bases culturales previas a lo que el derecho penal pueda definir normativamente, con mucha más razón el juicio penal tiene esas características culturales” (Alberto Binder).




ÌNDICE GENERAL
                         
                            Capítulo Primero: INTRODUCCIÓN                                Pag.1
1. Planteamiento del Problema                                                                            Pag.1
2. Introducción                                                                                                    Pag.1
3. Marco Teórico                                                                                                  Pag.1
4. Introducción al Concepto                                                                                Pag.3
5. Antecedentes Históricos: Derecho Comparado                                              Pag.4
6 .Antecedentes y Evolución en Argentina                                                          Pag.5
7. Proyectos presentados para su implementación                                              Pag.5
8. Juicio por jurado en las provincias: Proyectos de ley                                      Pag.6
      a) Antecedentes                                                                                             Pag.6
      b) Caso especial de Córdoba                                                                         Pag.6
      c) Últimos proyectos presentados                                                     Pag.7
            
               Capítulo Segundo: EVOLUCIÓN INSTITUCIONAL                  Pag.9
1. Primeros años desde la  Constitución de 1853                                                Pag.9
2 .Impacto inmigratorio                                                                                       Pag.10
3. Surgimiento de los partidos políticos                                                              Pag.11
4. La reforma electoral: ley Sáenz Peña                                                               Pag.12
5 .Juicio Por Jurado y Democracia                                                                      Pag.13

              Capítulo Tercero: PROCSESO PENAL                                          Pag.15
1. Sistemas                                                                                                          Pag.15
2. Descentralización                                                                                            Pag.16
3. Características en nuestra Constitución                                                          Pag.16
2. Escuela Positiva                                                                                              Pag.17
          
             Capítulo Cuarto: JURADO Y VEREDICTO                                  Pag.19

1. Tipo de Jurado                                                                                                 Pag.19
2. Veredicto y Fundamentación de la Sentencia                                                 Pag.20
         
             Capítulo Quinto: CONCLUCIONES                                     Pag.21
1. Conclusiones
2.  Bibliografía                                                                                   Pag.23















1. Planteamiento del Problema.

v   ¿Es, el Juicio por jurado, una institución jurídica acorde a nuestra sociedad? Atento las diferentes comunidades de las que proviene el instituto (europeas en su mayoría).

v  ¿Cuáles fueron las causas que llevaron a determinar su fracaso en la práctica, o mejor dicho, la ausencia reglamentaria del mismo en nuestro sistema judicial?

v  ¿Están dadas las condiciones hoy para su implantación en el país?


2. Introducción

a)      Pretendo, con este humilde trabajo, brindar un panorama más amplio que el que se deriva de analizar la institución de juicio por jurado solo desde el punto de vista jurídico. Explicar que su retardo no se debió, por lo menos no de una forma exclusiva, a la “negligencia” del legislador argentino, pero de ninguna manera justificar su actuar omiso ante el mandato constitucional.

b)      Para poder lograr este fin, voy a realizar un pequeño repaso histórico de los antecedentes del juicio por jurado en nuestra Constitución nacional, junto a los proyectos presentados para poder concretar su implementación en la justicia tanto a nivel nacional como a nivel provincial. Haré una breve reseña al especial caso de la provincia de Córdoba, por ser el único ejemplo de juicio por jurado que logro concretarse en nuestro país. Un ejemplo a seguir por nuestros legisladores.

c)      Además hablaré del tema elegido en relación directa a una concepción, “el positivismo, que se ha arraigado en la clase política argentina, aportando varios de los fundamentos utilizados para oponerse al sistema de juicio por jurados. Estas ideas están aún hoy arraigadas en varios autores de esta clase, en los argumentos utilizados en defensa del sistema del “Juez profesional” y en su crítica al juicio por jurado.

3. Marco teórico.

I.            Concibiendo al derecho como un producto espontáneo de la historia, así como lo planteaba Friedrich Karl Von Savigny, solo eficaz y válido en la medida que se adecue con una comunidad determinada. Partiendo de que no existen en nuestra Sociedad normas aplicadas en forma absoluta en tiempo y espacio, válidas universalmente en términos del liberalismo. Así, desde los presupuestos fundamentales de esta corriente (libertad, igualdad y fraternidad) hasta la norma más pequeña han tenido que adaptarse a la comunidad en que pretendía aplicarse. Montesquieu en el siglo XVIII veía esta influencia al  sostener la existencia de leyes internas que rigen los destinos humanos y el suceder de la historia, leyes que eran determinadas por factores físicos (número de habitantes, suelo, clima)  y  sociales (comercio, costumbres, religión etc.). Carlos Marx deja asentado con su materialismo dialéctico, la gran influencia que tienen otros factores sociales (especialmente la economía) en el derecho. El derecho no es, según él, una norma independiente respecto de la sociedad, todo lo contrario, es un elemento que depende de la estructura económica principalmente y de las relaciones que de ella se deriven.

II.            En este sentido, pretendo mirar la evolución del instituto de juicio por jurado en la Argentina, es decir relacionando una norma implantada en nuestra Carta magna hace más de ciento cincuenta años, junto a un proceso de acontecimientos históricos y sociales que van a influir en que no se pudiera cumplir su implantación. No dejando con esto de lado la responsabilidad de un legislador argentino que, lejos de representar los intereses del pueblo argentino,  ha hecho caso omiso a las necesidades manifiestas de un pueblo clamando por “democracia”, entre otras cosas.

III.            A mi entender, el juicio por jurado debe ser mirado desde una más amplia concepción del proceso penal, que se ha dado en la práctica en una versión contradictoria y pujante con las disposiciones de nuestra carta magna, y en especial con los principios de publicidad y el del sistema de juicio por jurado. Por ello voy a hacer una breve reseña al respecto, teniendo como base a Alberto Maria Binder, quien describe el tema muy claramente en su libro “Introducción al Derecho Procesal Penal”.

IV.            Finalmente voy a realizar un análisis de los tipos de sistemas de juicio por jurado y sobre el funcionamiento del jurado, en relación en especial al requisito de fundamentación de la sentencia, exigido por los principios jurídicos establecidos en nuestra Constitución nacional (art.17) y en Pactos internacionales.  


4. Introducción al concepto.
    
I.            Leonardo J. Raznovich sostiene, en su “Proyecto de ley sobre juicio por jurado”, que la participación de los legos en la administración de justicia puede verse desde dos puntos de vista; 1) uno de ellos es el derecho a que nuestros pares intervengan en los juicios que se entablen contra uno, 2) el otro es el derecho a participar de la res pública. En el primer sentido el juicio por jurado significa;
a)      democratización de la administración de justicia;
b)      mayor confianza de las personas en la justicia;
c)      mayor independencia de la administración de justicia frente al poder                         ejecutivo.
II.            El juicio por jurado ha sido definido como la participación del pueblo en las decisiones judiciales, y en especial en las resoluciones sobre causas criminales. Así M. Osorio lo ha definido como, " el tribunal constituido por ciudadanos que pueden o no ser letrados y llamados por la ley para juzgar, conforme a su conciencia, acerca de la culpabilidad o de la inocencia del imputado, limitándose únicamente a la apreciación de los hechos (mediante un veredicto), sin entrar a considerar aspectos jurídicos, reservados al juez o jueces que, juntamente con los jurados, integran el tribunal". (Manuel Osorio. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).[1]

5. Antecedentes en el derecho comparado: Derecho comparado.

I.            Enrique Aníbal Maglione hace un análisis de los antecedentes del juicio por jurado en el derecho comparado y en la Argentina. En dicho trabajo Maglione cita a el autor italiano Luigi D´Orsi, quien sostiene que  el origen del Jurado no es conocido de una manera precisa, pues hay opiniones que lo hacen derivar de las antiguas leyes romanas, otras que lo atribuyen a los escandinavos y a los anglosajones.

II.            Dice Maglione, al respecto” En realidad este instituto fue implementado en Inglaterra siendo el resultado de los usos y costumbres incorporándose al “comonn law” siendo una parte esencial del mismo. Alcanza su plena formación al principio del reinado de la Casa de Tudor, cuando la influencia del Poder Real estuvo en su apogeo, así podemos distinguir cinco especies de esta institución: 1) El Jury Ordinario; 2) el Jury Especial; 3) El Gran Jury; 4) el Jury de Coroner y 5) el Jury de Expropiación”

III.            Como consecuencia de la fuerte política de expansión de Inglaterra en los Siglos XVII y XVIII, esta influencia fue expandida por todas las colonias inglesas, y principalmente en el continente americano.

IV.            En la actualidad este instituto de juicio con jurados está vigente en los siguientes países: Estados Unidos, Inglaterra, España, Francia, Alemania, Italia, Austria, Portugal, Bélgica, Suecia, Dinamarca, Noruega, Suiza, Brasil, Bulgaria,  Rumania, Grecia, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Ceilán, México, Honduras, Malta, Costa Rica, Puerto Rico, entre otros.

6. Antecedentes y evolución en Argentina.

I.            Tiene  basamento en la influencia de las concepciones liberales del Río de La Plata del siglo XIX, en base a una gran influencia del principio de soberanía popular, en el cual el pueblo tomaba una intervención directa tanto en la elección de sus gobernantes así como también en la administración de justicia. Esto se deriva de los fundamentos esgrimidos en los proyectos previos que se elaboraron con miras a la Asamblea de 1813, donde se propuso la implantación del instituto.

II.            Este proyecto va a ser luego sustentado en la Constitución de 1819 y plasmado en su Art. 114, que dentro del mismo prescribía la implantación  en cuanto lo permitan las “circunstancias”.

III.            Posteriormente el Art. 164 de la Constitución de 1826 reproduce textualmente el Art. º114 de la anterior, sin que se registre debate alguno en las respectivas actas de la Asamblea en relación al juicio por jurado.

IV.            En la Constitución de 1853 se estableció, que corresponde al poder legislativo la implementación de la institución del jurado (Art. 102º).Siendo la principal fuente ideológica de nuestra Constitución la Constitución de Estados Unidos, no es extraño que también lo sea en cuanto al instituto en análisis.

V.            Dicha carta magna, a diferencia de la Constitución  Argentina, estableció una norma eminentemente imperativa, prescribiendo  “El juicio de todos los crímenes, excepto en caso de acusación contra funcionarios públicos se hará por jurado…”, disponiendo en otra parte de la  Enmienda. “Nadie estará obligado a responder por crimen capital, o de otro modo infamante, sino por denuncia y acusación ante un gran jurado….”. Quedando claro el carácter imperativo de este mandamiento, ya que de no cumplirlo se estaría violando una garantía constitucional fundamental, como lo es “el debido proceso”.
VI.            La norma fue incorporada por las posteriores reformas constitucionales, de 1860, 1866, 1898,1957 y 1994 respectivamente. La excepción a la regla la constituyó la reforma de 1949, que no incluyó en su contenido la institución de juicio por jurado.

VII.            Actualmente con la última reforma de 1994 se ha mantenido inalterable el Art. 24 que expresa, “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todas sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurado”.Asimismo el Art. 75 dispone entre las atribuciones del Congreso la de establecer el juicio por jurado. Finalmente el Art. 118 prescribe; “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminaran por jurados luego que se establezca en la República dicha institución.”

VIII.            No obstante esto algunos autores, como el Dr. Sagués,  sostienen  (Bidart- Campos, Aftalión, Lino Palacios entre ellos) la derogación consuetudinaria de las normas que lo establece. Sostienen estos autores que al no ser implantada la institución, durante todo este tiempo, se ha producido una derogación por costumbre. Otros autores sostienen que esto no es así, debido a que nunca el legislador podría derogar un mandato constitucional impuesto por una convención constituyente.  

IX.            Vemos, dentro del panorama histórico, que el sistema ha sido incluido en casi todas las reformas constitucionales, ya que, salvo la reforma de 1949, en las demás ha estado incluida den las disposiciones constitucionales. Esto expresa una firme convicción del constituyente de su implantación en el sistema de administración de justicia.
7. Proyectos presentados para su implementación. Antecedentes

       I.            Cabe tener presente, que con posterioridad a la sanción de la Constitución Nacional de 1853/1860, fueron muchos los proyectos de ley presentados al Congreso Nacional para instituir los juicios por jurados.

    II.            Así podemos citar como los más relevantes, entre otros, el de la ley 483 del año 1871, durante la presidencia de Sarmiento,  en la que se resolvió que una comisión de dos personas habría de proyectar la ley respectiva. Se designó a los Dres. Florentino González (profesor de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires) y Victorino de la Plaza para realizar la tarea. En la discusión de la ley n°483, Mitre, siendo Senador, sostuvo que “la institución del jurado es un dogma para todo pueblo libre”, y el Senador Zavalía manifestó que “el jurado es el complemento del sistema democrático; es la justicia administrada al pueblo por el pueblo mismo”. No obstante  el proyecto de González y de la Plaza, presentado el 23 de abril de 1873, el Congreso no llegó a tratarlo.

 III.            Otros proyectos para instituir el juicio por jurados, fueron: los del procesalista Tomás Jofré (1919), del Dr. Enrique del Valle Ibarlucea (1920), del Dr. Juan Amadeo Oyuela (1930), del diputado Vidal Baigorri (1934), del Dr. Jorge Albarracín Godoy (1937), y luego, más cercanos en el tiempo, del Dr. Jorge Vanossi (1986, para los delitos contra el honor), el Dr. Antonio M. Hernández (1992), del Ministerio de Justicia de 1998, y del Senador Jorge Yoma (2004), actualmente, éste último en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación. Cabe asimismo, tener presente que también muchos

 IV.            Finalmente mencionamos el proyecto presentado para la implantación del instituto por la Presidenta Cristina Fernández en el año 2011, que está siendo tratado en el Congreso de la Nación.


8. Juicio por jurado en las provincias: Proyectos de ley

a) Antecedentes.
       I.            Existen diversos intentos por parte de las provincias de implantarlo, pero solo uno con éxito, que es el caso de la provincia de Córdoba.

    II.            En la Provincia de Buenos Aires tenemos un antecedente durante el gobierno de Gregorio de Las Heras, quien por decreto del año 1825, dispuso que en caso de hurto que no exceda de seis cabezas de ganado de cualquier especie, un Juez de Paz, asociado a dos vecinos designados por él mismo, juzgue al acusado en forma sumaria y verbal. Este sistema duró de 1825 a 1866, cuando se sancionó el Código Rural.
 III.            También en Chubut y la provincia de Neuquén hubo intentos fallidos para su implementación.



b) Caso especial de Córdoba.
         I.            Cabe hacer un tratamiento especial respecto de Córdoba, ya que a partir de 1987 ha implantado el sistema de jurado para los juicios en materia penal.

      II.            En la provincia de Córdoba con la reforma de la constitución del año 1987 se implantó el Art. 162, que dispone que la ley puede determinar los casos en que los tribunales colegiados también se integrarán por jurados, incorporados posteriormente de manera efectiva a la legislación procesal con la reforma del Código Procesal Penal, siendo en  abril de 1998, la primera experiencia.

   III.            La reforma de la ley 9.182 marca un punto de inflexión en el sistema de jurado implementado en la provincia de Córdoba. Esta ley sustituye el sistema escabinado por un sistema anglosajón puro.

   IV.            En la ley recientemente sancionada se estatuye un sistema al estilo anglosajón y obligatorio para el juzgamiento de los delitos, así el art. 2 dispone “…. las Cámaras con competencia en lo Criminal deberán integrarse obligatoriamente con jurados populares constituido mediante la designación por sorteo de “…ocho (8) miembros titulares y cuatro (4) suplentes…”art. 4, los que actuaran y funcionaran al momento de dictaminar de acuerdo a las reglas establecidas por el Art. 44. “Los jurados y los dos jueces integrantes del Tribunal, con excepción del Presidente, votarán sobre las cuestiones comprendidas en los Incisos 2º) y 3º) del Artículo 41 y sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.

      V.            Si mediara discrepancia entre los dos jueces y los jurados, y éstos formaran mayoría, la fundamentación lógica y legal de la decisión mayoritaria correrá por cuenta del Presidente de la Cámara, excepto que uno de los jueces técnicos haya concurrido a formar mayoría, en cuyo caso la fundamentación será elaborada por este.

   VI.            Si la decisión mayoritaria de los jurados no fuera unánime, los jurados que hayan emitido su voto en sentido contrario a la mayoría, podrán adherir al voto de alguno de los jueces que concurrieron a formar la minoría. En igual sentido, el Presidente de la Cámara deberá motivar la decisión minoritaria de los jurados cuando ninguno de los dos jueces hubiera votado en el mismo sentido que aquellos.[3]
[4]c) Últimos proyectos presentados.
I.            Actualmente se ha manifestado un panorama movilización hacia la implantación del sistema de juicio por jurado. En este sentido es importante mencionar una gran cantidad de debates, conferencias, simulacros realizados y proyectos presentados en los últimos años.

II.            [5]Dentro de los últimos intentos realizados por las provincias en este sentido cabe mencionar los siguientes:
   - Proyecto de Ley sobre Juicio por Jurados en la Provincia de Buenos Aires. Adopta un modelo de enjuiciamiento con jurado clásico para delitos graves. Presentado por el Poder Ejecutivo provincial el 31/05/12. El 13/12/12, luego de un pormenorizado tratamiento en las Comisiones el proyecto obtuvo media sanción en Cámara de Diputados y fue remitido para su tratamiento a la Cámara de Senadores.

  - Proyecto: Instauración del juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires Adopta un modelo de enjuiciamiento con jurado clásico para delitos graves. Presentado por el diputado Raúl Pérez. Movimientos parlamentarios: D-1365/11-12-0.

  - Proyecto: Nuevo Código Procesal Penal para la Provincia de Neuquén. Adopta un modelo de enjuiciamiento con jurado clásico para delitos graves. Aprobado el 24/11/11.

  -Proyecto de Régimen e implementación del juicio por jurado a nivel nacional (Manuel Garrido y Margarita Stolbizer). Presentado en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación el 04/09/12. Contempla un modelo de enjuiciamiento con jurado clásico para delitos graves y delitos cometidos por funcionarios públicos contra.
  - Proyecto: Establecimiento del juicio por jurados en la Nación Argentina (Nicolás Fernandez). Presentado en la Honorable Cámara de Senadores de la Nación.

  - Proyecto: Establecimiento del juicio por jurados en la Nación Argentina (Héctor Recalde). Presentado en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

  - Anteproyecto: Reforma del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro. Contempla un modelo de enjuiciamiento con jurado tipo clásico.

  - Proyecto: Ley de juicio por jurados y con vocales legos de la Provincia del Chubut. Contempla un modelo de enjuiciamiento con jurado clásico para delitos graves.

  - Proyecto: Nuevo Código Procesal Penal para la Provincia de Corrientes. Sienta las bases para el establecimiento del juicio por jurados, pero las particularidades sobre su reglamentación han sido derivadas a la sanción de una ley especial.

  - Proyecto de Ley: Juicio por Jurados. Provincia de Santa Fé. Presentado en la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fé en el año 2009. Contempla el establecimiento del juicio por jurados, modelo escabinado (cuatro jurados legos).


Capitulo Segundo: EVOLUCIÓN INSTITUCIONAL

[6]1. Primeros años desde la  Constitución de 1853:

I.            Para poder entender un acontecimiento, tal como  la evolución del juicio por jurado en la Argentina, creo, debe estudiarse el ámbito social en el que se desarrolla este. Así, podríamos decir que la omisión legislativa debe ser vista, fundamentalmente a partir de la primer constitución de 1853 hasta principios del siglo XX, en relación directa a nuestro proceso histórico de la formación del Estado argentino.

II.            Cabe aclarar, para comenzar este recorrido histórico, que si bien desde 1810 Argentina se declaró independiente del reinado de España, no fue hasta la “batalla de caseros” (el 3 de Febrero de 1852) cuando pudimos comenzar un proceso de formación estatal sólido. Batalla ésta, en la que saldría como vencedor al General Justo José Urquiza, frente al ejército de Juan Manuel de Rosas.  

III.            La Constitución nacional sancionada en 1853 por el Congreso constituyente convocado en 1852, no da por finalizado los conflictos dentro de la Confederación.
IV.            Promulgada la Constitución nacional, las clases porteñas se dividieron dos bandos bien diferenciados. Por un lado, los “autonomistas” encabezados por Alsina, que rechazaban cualquier acuerdo con las provincias y, por otro lado,   la dirigencia más conciliadora encabezada por Bartolomé Mitre que pretendía la unificación mediante la subordinación de todas las provincias al gobierno porteño.

V.            El conflicto entre Bs As y la Confederación continuó, hasta culminar en dos batallas trascendentales. Por un lado,  “La batalla de Cepeda” (23 de Octubre de 1859), donde las tropas al mando del General Mitre saldrían derrotadas por el ejército de la Confederación. Como resultado de esta batalla se llega al “Pacto de San José de Flores”, por medio del cual la Confederación aceptaba la incorporación de Bs. As. y ésta debía aceptar las reformas que Bs. As. realizara a la Constitución nacional.

VI.            El acuerdo logrado en San José de Flores se desmoronó tras un breve conflicto en la Provincia de San Juan. Nuevamente las fuerzas porteñas y las del interior se enfrentaron, esta vez en Pavón el 17 de Septiembre de 1861, en un combate en el que Urquiza retirarías las tropas, dejando como vencedor al General Mitre. En Mayo de 1862 se reunió nuevamente a una convención constituyente, que legitimó la situación de Mitre y, culminó con la reforma de 1860. Por medio de esta, Bs. As. se incorporaría definitivamente a las “Provincias Unidad del Rio de la Plata”.  

VII.            En la presidencia de Bartolomé Mitre se producen acontecimientos de trascendental importancia, tales como la redacción de los Códigos de Comercio, y del Código Civil, y la organización de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores.

VIII.            En 1865 Argentina entra en guerra con Paraguay. La guerra duraría cinco años, costaría 500.000.000 de pesos y traería como consecuencia 50 mil muertos. La guerra culminaría con el “Tratado de la Triple Alianza”, firmado el 1 de Mayo de 1865.

IX.            El Gobierno de Avellaneda impulsó una campaña para extender la línea de frontera hacia del sur de la Provincia de Bs. As. Dentro de este plan se destacaría Julio A. Roca, quién llevaría a cabo el aniquilamiento de varias comunidades indígenas durante este plan.

X.            En 1884, durante la presidencia de Julio A. Roca,  se creó el Registro Civil y, por otro lado, se sanciona la ley 1420 que establece la educación gratuita, laica y obligatoria. Estas dos funciones que estaban reservadas a la iglesia católica.  

[7]2 .Impacto inmigratorio.

I.            La Constitución de 1853 decía en su artículo 25: "El Gobierno Federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes".

II.            La oleada inmigratoria tuvo su auge en las décadas del 1860, 1870 y 1880, en concordancia de los presidentes Mitre, Sarmiento y Avellaneda

III.            En la  República comenzó a atraer inmigrantes a los que se les ofrecían facilidades para su incorporación al país, pero sin garantizarles la posesión de las tierras; así lo estableció la ley de colonización de 1876, que reflejaba la situación del Estado frente a la tierra pública.[8]

IV.            En 1880 se acentuó el carácter de aluvión del "poblamiento" del país. Las magníficas posibilidades de la República Argentina, las guerras y dificultades europeas atrajeron una fuerte corriente inmigratoria. Este "poblamiento" no fue seguido de una asimilación inmediata.

V.            El saldo inmigratorio fue de 76.000 inmigrantes en la década del 60 al 70 y de 85.000 en la década del 70 al 80. Sin embargo la distribución tuvo una tendencia definida y la corriente inmigratoria se fijó preferentemente en la zona del litoral y en las grandes ciudades. Solo pequeños grupos se trasladaron al centro y al oeste del país.

VI.            Así comenzó a acentuarse intensamente la diferenciación entre el interior del país y la zona del litoral, antes contrapuestas por sus recursos económicos y ahora por diferencias demográficas y sociales. Para tener una idea aproximada de lo que se entiende por este "enorme flujo de inmigrantes", tenemos que entre 1886 y 1870 el país recibió 160.000 inmigrantes mientras que entre 1881 y 1890 la cantidad de inmigrantes fue de 841.000. Esta inmigración fue predominantemente de origen latino: español e italiano.

VII.            La construcción del ferrocarril creó una importante fuente de trabajo para los inmigrantes y desencadenó un cambio radical en la economía del país. Buenos Aires fue la principal beneficiaria del nuevo desarrollo económico.


[9]3. Surgimiento de los partidos políticos.

I.            En 1878 se crea el primer partido, denominado el “partido Autonomista Nacional” (PAN). Este partido hegemonizó la vida política por más de treinta años.

II.            Dice sobre este tema F. Piña en su obra “Historia Argentina 1810-2000”; “La primera oposición a este régimen fue la creación de la Unión cívica, un grupo político muy heterogéneo que nucleó a diversos sectores disconformes con un régimen al que consideraban corrupto e irresponsable. Quedó constituido en 1890, y sus máximos referentes van a ser Leandro N. Alem y Bartolomé Mitre”.

III.            De este partido surgiría un movimiento paramilitar que se enfrentó a Juárez Celman, movimiento que sería derrotado, pero que lograría la renuncia de Juárez Celman a la presidencia.

IV.            En 1891 surge, dentro de la Unión Cívica, la Unión Cívica Radical. Partido que fuera creado por Leandro N. Alem, cabeza de una fracción disidente de U.C, tras el acuerdo de Roca con Mitre.

V.            Finalmente en 1896 se crea el partido Socialista, y en 1914 el partido Demócrata Progresista. El primero representó a las clases obreras urbanas y se hiso fuerte en la Capital. En 1904 este partido impuso su primer diputado en el Congreso Nacional (Alfredo Palacios).

4. La reforma electoral: ley Sáenz Peña

I.            Una primera reforma electoral fue asumida por Joaquín V. González, Ministro del Interior del Presidente Roca, quien propuso y obtuvo la sanción en diciembre de 1902 de la ley de elección uninominal, por la cual se puso fin al sistema de elección por simple mayoría (o de lista completa) en un determinado distrito electoral. El nuevo sistema permitía que las minorías estuvieran representadas.

A pesar de los avances, la posibilidad de los partidos no conservadores de alcanzar presencia en las representaciones municipales y en las legislaturas provinciales era escasa. Para votar, el elector debía acudir a comisiones empadronadoras que determinaban si lo incorporaban al padrón electoral o no. Estaba claro que los padrones incluían a personas que no reunían las condiciones legales, y omitían a muchos que contaban con ellas. Luego de este primer filtro, los conservadores para el día del sufragio, contaban con innumerables recursos, entre los que puede recordarse la compra de votos, la amenaza, o, más sencillamente, el fraude electoral.

A partir de 1910, el nuevo presidente Roque Sáenz Peña, presentó en 1910 dos proyectos de ley que consistían en la elaboración de un padrón electoral. Convertidos estos dos proyectos en leyes, el primer magistrado elevó en agosto de 1911 el proyecto de ley de reforma electoral,” para garantizar el sufragio y crear el sufragante”.

II.            Finalmente el 13 de Febrero de 1912, fue sancionada la ley 8871, denominada, a partir de ese momento “Ley Sáenz Peña”. Estableció el voto secreto y obligatorio a través de la confección de un padrón electoral, pero seguía siendo exclusivo para nativos argentinos y naturalizados masculinos y mayores de 18 años

a.       Por la ley Sáenz Peña se considera electores a todos los ciudadanos, natos y natural, que consten en el padrón electoral, desde los 18 años de edad hasta los 70. A partir de esa edad el voto es opcional. Se consideran afectados de incapacidad y privados de ejercer el derecho de sufragio, los dementes declarados en juicio y los sordomudos que no puedan expresarse por escrito. Por su estado y condición se hallan imposibilitados de votar, los religiosos, los soldados y los detenidos por Juez competente. Por causas de indignidad, no pueden sufragar los reincidentes condenados por delitos contra la propiedad, durante cinco años después de cumplida la condena, los penados por falso testimonio y por delitos electorales, por el lapso de cinco años.

b.      Las juntas escrutadoras de votos son las encargadas del recuento de las votaciones, reuniéndose en la Cámara de Diputados de la Nación o en la Legislatura, constituyéndose dichas juntas en cada capital de provincia, integrada por el Presidente de la Cámara Federal de Apelaciones, el Juez Federal y el Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia. En la capital de la república la integrará el Presidente de la Cámara Civil.

c.       La primera aplicación de la ley Sáenz Peña sucedió en abril de 1912 en Santa Fe y Buenos Aires, y permitió que accediera al poder en 1916 el candidato por la Unión Cívica Radical, Hipólito Yrigoyen.

5. Juicio por jurado y la democracia:

I.            Alexis de Tocqueville decía que “la fuerza nunca es más que un elemento pasajero de éxito; tras ella viene, inmediatamente la idea del derecho. Un gobierno reducido a no poder alcanzar a sus enemigos más que en el campo de la batalla sería destruido pronto. La verdadera sanción de las leyes políticas se encuentra, pues en las leyes penales, y si la sanción falta, la ley pierde, tarde o temprano su fuerza. El hombre que puede juzgar al criminal es, pues, el dueño de la sociedad. Y la institución del jurado coloca al pueblo mismo, o por lo menos a una clase de ciudadanos, en el sitial del Juez. La institución del jurado pone, pues, realmente la dirección de la sociedad en manos del pueblo o de esa clase”.

El juicio por jurado Sería así uno de los pilares fundamentales sobre los que se basaría un “Estado democrático”. Siendo los demás la participación del pueblo en la elección del gobernantes, temporalidad de los cargos públicos, publicidad de los actos de gobierno, entre otros.

En sus inicios el jurado aparece como un medio para limitar la autoridad de quienes gobiernan, excediéndose en su poder. En sustancia, el jurado es la intervención popular en la administración de justicia para frenar el absolutismo en los juicios penales de los poderes del Estado, y en particular del poder de una clase sobre otra.

Montesquieu  decía que: “El poder de juzgar... debe ejercerse por personas salidas del pueblo en la forma que establezca la ley para formar un tribunal transitorio. Este es el único medio como el terrible poder de juzgar no se vincule a ningún Estado, a ninguna profesión y se haga invisible y nulo.”

Carrara, por su parte, dice que “el jurado representa la vanguardia de la libertad, rige en los pueblos evolucionados... los pueblos somnolientos se unieron a los déspotas para proscribir los tribunales populares.”

II.            No es de extrañar entonces, que en periodos de factos se anulen los jurados en el sistema judicial.

[11]En Alemania en el período nazi, mediante la Ordenanza para la Defensa del Reich de 1939 se suprimió. Al término de la guerra, las leyes de Unificación de 1950 restituyeron el anterior sistema. Los fascistas lo suprimieron en Italia, cambiándolo posteriormente por un sistema escabinado. Franco también lo suspendió en España y en nuestro país fue borrado  de la Constitución Nacional en la reforma de 1949, durante el gobierno de Perón, quizá por la influencia de estos movimientos totalitarios que buscaban el logro de un orden social.

III.            En Argentina se realizaron seis golpes de Estado durante el siglo XX, en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. Los cuatro primeros establecieron dictaduras provisionales en tanto que los dos últimos establecieron dictaduras de tipo permanente según el modelo de Estado burocrático-autoritario. El último impuso un Terrorismo de Estado, en el que se violaron masivamente los derechos humanos y se produjeron decenas de miles de desaparecidos.

En los 53 años que transcurrieron desde el primer golpe de Estado en 1930, hasta que cayó la última dictadura cívico-militar en 1983, los militares gobernaron 25 años, imponiendo 14 dictadores con el título de “presidente”. En ese período todas las experiencias de gobierno elegidas democráticamente (radicales, peronistas y radical-desarrollistas) fueron interrumpidas mediante golpes de Estado.

Así podría trazarse una vinculación entre nuestro interrumpido régimen político-democrático y la no implementación del juicio por jurado. Mal podría pensarse en el establecimiento del jurado cuando se está ante semejante inestabilidad institucional.

En este sentido es que Alberto Maria Binder en su obra “Introducción al Derecho Procesal” dice, “Debe tenerse en cuenta, pues, que si bien nuestra Constitución admitió el sistema republicano...la relativa estabilidad institucional lograda luego de la pacificación nacional se basó en un modelo de república aristocrática y oligárquica, donde el pueblo común nada tenía que decir respecto de la función del gobierno, que siempre quedo reservada a supuestas clases dirigentes, que se presentaban a sí mismas como las únicas preparadas para gobernar”.

[12]Concluye Binder que “Por un lado, que mientras las estructuras políticas eran esencialmente aristocráticas y oligárquicas las clases privilegiadas no tenían ningún interés en instaurar el jurado porque ya participaban del poder y, en gran medida, del poder judicial. Por otra parte, significa que si el jurado no tuvo recepción en nuestra sociedad a lo largo de casi ciento cincuenta años fue porque no tuvimos democracia. Durante años y años hemos escuchado que esta institución no era aplicable, porque nuestro pueblo carecía de una conciencia cívica y de cultura necesarias para ello. Esta falacia escondía, en realidad una verdad de muy diferente signo: fueron nuestras clases políticas las que carecieron de cultura democrática suficiente para comprender el sentido de la participación ciudadana en la administración de justicia penal”.    


Capítulo Tercero: PROCESO PENAL

[13]1. Sistemas

I.            El proceso penal ha sido definido de varias maneras y formas, todas más o menos relacionadas a un conjunto homogéneo del actos con un mismo fin, que es el de aplicar una especial sanción a una persona determinada, o bien, eximirla de tal coerción. Una facultar soberana de impartir coacción a personas que infrinjan ciertos valores que se consideran de trascendental importancia para una sociedad.   También se ha sostenido que el proceso penal es una relación jurídica, es decir, relaciones entre personas que producen efectos jurídicos.

II.            No entrando en la discusión sobre cual concepto es más o menos abarcador, hay una indiscutible realidad de que, como todo concepto, no puede ser absoluto e indiscutiblemente válido.

Tradicionalmente han existido en el seno del derecho procesal penal, dos tendencias contrapuesta una de la otra. No obstante, estos conceptos, que sirven para entender y transmitir un determinado conocimiento, no se adecua a la realidad de los procesos, donde convergen una síntesis de una y otra tendencia.

En el devenir de la historia estás tendencias han conformado todos los sistemas procesales penales, con más o menos prevalencia de uno sobre el otro, dependiendo en definitiva de la finalidad que prevaleciera en la clase dirigente (Estado).

La primera, pretende establecer un conjunto de garantías o valla a la coerción estatal. Nace así como un límite a la arbitrariedad del Estado, en protección de los derechos inherentes del hombre.

La segunda, se inclina a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal. Su objetivo es lograr la mayor eficiencia posible en la aplicación de la fuerza estatal.

III.            No obstante estas tendencia, es importante remarcar que cada una de ella no supone un modelo diferente y puro, sino que las dos convergen en los diferentes ordenamientos procesales criminales existentes. En este sentido dice Alberto Binder que, “Si realizamos un corte sincrónico (en un instante fijo) sobre una determinada sociedad seguramente podemos observar que la puja entre “eficiencia y garantía” se ha resuelto de diversos modos. Encontraremos grupos de casos en que las garantías han prevalecido o han funcionado del modo previsto; en otros casos o grupos de casos, observamos que la eficiencia ha menguado por sí mismas y otros en que fue lograda a costa de las garantías”. Preguntándose Binder, “¿Cuál de todas esas situaciones representa el proceso penal?, responde a esto posiblemente debamos admitir que todas tienen vigencia social y por lo tanto son el proceso penal”.


[14]2. Descentralización del ejercicio de la coerción penal.

       I.            En este sentido, Alberto Binder dice que hay un mecanismo que no suele ser incluido dentro de las denominadas “garantías procesales o penales”, pero que también cumple con la función de proteger a los individuos y grupos sociales del uso despótico del poder. Este mecanismo es la “descentralización del ejercicio de la coerción penal”, es decir, una distribución del poder penal que busca evitar la concentración de tal poder en una sola mano o en uno solo de los sujetos constitucionales.

    II.            En la distribución del poder que realiza nuestra constitución, existen cuatro sujetos primarios o básicos. Ellos son el pueblo, los municipios, las provincias y el estado nacional.

a.       Así, el Estado nacional tiene el poder de establecer un Código penal que rija en todo el territorio nacional y para juzgar esos delitos en ciertos casos o materias (Art.75 inc.129). Los estados provinciales tienen a su cargo la organización de la justicia penal en su territorio, y esa organización provincial tiene a su cargo la facultad de juzgar los delitos que no sean de competencia federal. Por otro lado, le corresponde a los estados provinciales legislar las contravenciones y en muchos casos, según la legislación de cada provincia, les corresponde a los jueces de faltas juzgar sobre esas contravenciones.

b.      Además a los municipios suelen legislar sobre otras faltas que también implican una especie de coerción penal, tales como las que regulan las infracciones a las leyes de tránsito o las referentes a las situaciones de vecindad.

   III.            Por último, en todo el territorio de la Nación, ya se trate de delitos de competencia federal o provincial, todos los juicios criminales deben ser juzgados por jurados, en virtud de la manda constitucional del Art. 118.

[15]3. Características básicas del proceso penal en nuestra Constitución.

I.            A.M. Binder dice,” La constitución nacional diseñó el proceso penal desde tres principios esenciales: el principio de oralidad, el principio de publicidad y finalmente, el establecimiento en todos los juicios criminales del sistema de juicio por jurados”. Esto se deriva de un análisis simple de nuestra Constitución y de sus disposiciones, en especial del de los arts. 24, 75 inc.12, y 118. Además, cuando diseña el juicio político, que en esencia sigue los lineamientos de un juicio penal, lo hace teniendo como base la oralidad y la publicidad.

II.            Por otra parte, la publicidad es una exigencia de todos los sistemas republicanos manifestado en la máxima general de publicidad de los actos de gobierno. Siendo la “Justicia” uno de los poderes en que se manifiesta la soberanía estatal, mal podría quedar excluida de esta regla.

En otro sentido, la publicidad está destinada a cumplir uno de los fines principales de la justicia penal, es decir, la transmisión a la sociedad acerca de ciertos valores imperantes, en que se fundamenta la convivencia pacífica de una determinada comunidad. Esta finalidad es la prevención del delito a través de la pena y su difusión, para lo cual la publicidad jugaría, de más está decirlo, un rol esencial para la transmisión hacia toda la sociedad de la pena por la violación de tales valores.

El principio de publicidad se relaciona con otro tema fundamental, y en el que está directamente vinculado al sistema de juicio por jurado: el control popular de la administración de justicia. Tanto uno como otro, son manifestaciones esenciales para la consagración de un régimen democrático, y medios para posibilitar el control de las decisiones judiciales por parte del pueblo.

En este sentido, la publicidad exigiría el libre acceso a todos los juicios criminales por parte de todos los ciudadanos, salvo, claro está, las limitaciones que establezca expresamente la ley a tal derecho por circunstancias fundadas.

III.            Es importante remarcar la discordancia entre este principio de publicidad y la realidad de la justicia argentina. En la realidad se ve, señala dicho autor, que “el principio parece ser el inverso, es decir, el de secreto del expediente judicial”. Explica Binder, que en realidad se trata de un proceso donde solamente pueden intervenir los directamente afectados, y en donde los demás solo conocen de la causa y sus novedades por medio de los mal llamados “medios de comunicación”, que terminan por cumplir la tarea de medios de distorsión de la información sobre las causas penales, adecuando la información a los devenires de un mercado mediático cada vez más competitivo, donde lo único que importa es vender datos sin ser constatados previamente.

[16]4. Escuela positiva: otro obstáculo hacia la democracia judicial.

I.            Señala Alberto M. Binder que “el positivismo en el derecho penal, asumió dos formas clara; por un lado, nutrió a la naciente criminología argentina orientándola hacia un modelo biologicísta y clínico italiano (Lombroso, Ferri, Garófalo). Según esta concepción la lucha social contra la delincuencia era un problema científico, la determinación científica de aquellas personalidades peligrosas, y en consecuencia productoras de crímenes. Los jueces eran entendidos como científicos sociales, solo debían detecta esas personalidades anormales y aplicarles las medidas curativas necesarias. Evidentemente dentro de esta concepción de enorme vigencia dentro del sistema penal, hasta aproximadamente la década del cincuenta y que continuó influyendo en nuestra criminología hasta nuestro días, los jurados populares no tenían ninguna cabida. Carecían de capacidad técnica y científica para detectar a las personas peligrosas, mucha más aún si pertenecían a los sectores más humildes de la sociedad, de donde provenían casualmente esos seres peligrosos. El positivismo criminológico alimento una de las variantes más virulentas de la crítica hacia todas las instituciones de participación popular en la justicia”.

Es innegable la influencia de estas ideas dentro del legislador argentino, quienes son o han sido, en su mayoría profesionales del derecho,  por lo menos durante gran parte del proceso histórico de nuestras instituciones.  

II.            Por otro lado, según señala Binder, el positivismo tuvo otra variante, que también influyo en la crítica a los sistemas de jurado, manifestada en el surgimiento dentro de la dogmática jurídica, de la idea de que lo único que brindaba seguridad en la aplicación del derecho era la elaboración de sistemas racionales, de tal modo que su aplicación al caso concreto sólo fuera una derivación, resultado del razonamiento de principios generales y de un conjunto de normas cerrado y estanco. La labor del Juez se convertía en un proceso mecánico-racional de subsunción, y los jueces serían, pues, meros robots que debían realizar esta labor sin salirse de esta lógica autómata.

En este último sentido, la labor del jurado popular no tenía cabida alguna, principal -mente porque sería incapaz que llevar a cabo esta tarea tan compleja, la cual solo estarían capacitados para realizar profesionales debidamente adoctrinados en este sistema.

III.            [17]A partir de esta premisa, nace la discusión entre jueces técnicos y jueces populares. Sostiene Binder que la crítica de esta concepción es mucho más seria que la originada en la criminología biologicísta, y dice al respecto.” La capacidad técnica (jurídica) aparece como un escudo que protege al juez frente a la posible intervención de los sentimientos (como si juzgar a una persona y decidir sobre su libertad fuera una operación meramente lógica) o frente a la arbitrariedad (como si el conocimiento científico fuera lo mismo que la honestidad). El Juez técnico aparece como un ser puramente racional, ajeno a los sentimientos, ajenos a las consideraciones sociales”.


                               
                                 Capítulo Cuarto: JURADOS Y VEREDICTO

1. Tipos de Jurado. Composición.



I.            [18]Alberto M. Binder, hace una distinción entre las diferentes clases de jurados.


1)Clásico:
Según este  modelo,  un grupo  más  o menos numeroso de ciudadanos, legos todos ellos, que deliberan entre sí, según las indicaciones que les dirige el juez profesional, determinan si la persona es  culpable o inocente (veredicto de culpabilidad) y luego, sobre  la  base  intangible  de  ese  veredicto,  el  juez  profesional  determina  las consecuencias legales de la acción culpable o inocente. Este es un modelo de decisión conjunta,  fraccionada  en  dos  momentos, que no  necesariamente coinciden con una división entre  los hechos y “el derecho”, sino que se refiere con mayor precisión, a la determinación  del  antecedente de la pena (que implica la construcción del supuesto fáctico del juicio) y las consecuencias que surgen de ese antecedente

El modelo anglosajón lo encontramos en países como Inglaterra, Escocia, Gales, Estados Unidos, Canadá Noruega, Australia o España.

2) Escabinado:
El segundo modelo tradicional se conforma de  un  grupo de jueces, integrados  por jueces profesionales  y “jueces legos”-o ciudadanos-  (“colegio sentenciador”),  que delibera en conjunto y llega a la solución total del caso. El número de jueces  de  un tipo y otro varía, y existen modelos con preeminencia  de los jueces  técnicos y otros con preeminencia de los jueces legos, siempre dentro  de  un número  total de jueces también  variables. Este  modelo  de  decisión  conjunta  privilegia  el  hecho  de  la deliberación, a través de la cual se produce un proceso dialéctico, que asegura que la decisión final será el conjunto de diversas valoraciones  sociales y  consideraciones técnicas.



El jurado escabinado es el sistema adoptado en Francia, Italia, Alemania, Suiza o Portugal.

3) Modelo mixto
Toma cosas de los dos sistemas de jurados tradicionales (es decir del modelo anglosajón y del modelo escabinado). Este modelo es aplicado en países de Europa como Austria y Bélgica y consiste en que los jurados deliberan solos, sin los jueces. Si el veredicto es de absolución, se decreta ésta y en su caso se libera al reo; en tanto que si es de condena, los jurados se tienen que reunir con los jueces para decidir la extensión de las penas.

Las diferencias en las formas que pueden existir son por ejemplo en cuestiones tales como el número de su composición, en los requisitos de admisibilidad, la edad o la registración de antecedentes, etc.

II.            La doctrina argentina se encuentra dividida sobre cual modelo es más conveniente, o mejor adaptable a nuestro sistema constitucional. Así algunos sostienes que nuestra constitución nacional quiso implantar un modelo clásico, mirando a la carta constitucional de Estados Unidos. Por esto último, sostienen estos autores que debería implantarse el sistema inglés clásico, con un jurado compuesto por ciudadanos legos todos.

Por otro lado, hay quienes piensan que más allá de lo que haya querido el constituyente habría que tener en cuenta las circunstancias sociales del País, y buscar el modelo más adaptado a ella. Estos terminan optando por un modelo tipo escabinado, conformado por jueces legos y jueces profesionales. Sostienen que  optar por un modelo clásico importaría un cambio demasiado brusco en nuestro sistema judicial, que traería muchos inconvenientes. En cambio un modelo escabinado sería más adaptable a nuestro sistema actual, ya que está compuesto por legos junto a profesionales del derecho.

2. Veredicto y la fundamentación de las sentencias.

I.            Una   vez  realizada  la votación  y  llegado a un  resultado  en  el  que  se  resolvió la  culpabilidad   o   la  no  culpabilidad   del  imputado, el  presidente  del jurado será el encargado de leer el resultado del veredicto al que se arribó.


La decisión a la que haya llegado el jurado será lo que habilitará o no al Juez a hacer uso de la  aplicación  de  la  pena.  Recordemos  que  en  caso de  que se declare la  culpabilidad del  imputado, el  juez decidirá la pena a  aplicar  y el  defensor  podrá  apelar  la  decisión del jurado,  cumpliéndose  la  garantía constitucional de la doble instancia que establece el debido proceso.

Pero en caso de declararse la inocencia del imputado, el juez no podrá aplicar sanción alguna y deberá poner en libertad a quien estaba procesado hasta ese momento. Hay que aclarar que en este caso, el fiscal como representante del estado no podría recurrir la sentencia del jurado popular, porque sería poco razonable ya que quienes deliberaron y decidieron sobre la cuestión del caso llevado a los estrados fueron los mismos vecinos o conciudadanos (los mismos que simbolizan esa representación amplia y variada), propio de cualquier representación directa de un pueblo con participación en las decisiones de un estado democrático.

II.            En los últimos tiempos, los detractores de este sistema de enjuiciamiento han vuelto a la carga sosteniendo que las sentencias que dicta un jurado al ser inmotivadas afectan garantías constitucionales.

III.            Carl Mittermaier, destacado jurista alemán, quien realizara un estudio de los sistemas judiciales de Inglaterra y Escocia en el Siglo XIX, se propuso responder a dos interrogantes cruciales: ¿por qué los pueblos en donde reina el jurado tienen una atracción natural por sus veredictos y se ganan la confianza tanto del acusado como de la sociedad? ¿Por qué esos mismos pueblos desconfían de los fallos de los jueces gubernativos?

     Sintéticamente concluyó que:
1. Los jurados salen del seno del pueblo. Los jueces, en cambio, son asalariados del gobierno (garantía de independencia judicial).
2. Los jurados deciden sin compromisos, ya que son jueces accidentales. Los jueces profesionales, por ser permanentes, fallan a menudo pensando en sus ascensos y en lo que dirán sus superiores o en otros intereses (garantía de la organización judicial y de independencia frente al caso).
3. Las partes pueden recusar ampliamente y sin causa a los jurados, más nunca a los jueces (garantía de imparcialidad).
4. Los jurados son doce; los jueces son tres o uno solo (garantía de máxima desconcentración del poder punitivo).
5. Los doce jurados deben alcanzar un veredicto unánime. Bastan en cambio dos votos de los jueces para encerrar de por vida a una persona (garantía de la deliberación).
6. Los jurados juzgan sólo el hecho y la culpabilidad. Los jueces concentran toda la decisión (hechos, culpabilidad, derecho y pena).
7. El veredicto absolutorio del jurado es irrecurrible. La absolución del juez profesional, en cambio, es impugnable sin límite por el acusador (recurso como garantía y ne bis in idem).

                                 

                                 Capítulo Quinto: CONCLUCIONES

1. En relación al primer punto, debemos decir que varias han sido las posturas argumentando a favor y en contra de la implantación del sistema juicio por jurados. Los opositores de este instituto han mencionado, como una de las  causas principales del fracaso de la norma, la falta de preparación cultural de nuestra sociedad.  Argumento que carece de validez y padece de un tinte clasista, que parte de la idea que considera a aquellos que no pueden acceder a una educación, media o universitaria, como menos capacitados para impartir justicia, o bien, de considerar el ciudadano europeo o norteamericano con una capacidad (innata) superior y más acercada a la idea de justicia. Como si la justicia estuviera impresa en un título académico o en un gen determinado que revela por un efecto milagroso lo que es justo o injusto para un caso determinado.

En el mismo sentido, cabe decir que institución del juicio por jurado ha sido implantada en diferentes comunidades con muy diversas culturas, valores, religión, etc. (España, Inglaterra, Alemania, Francia entre otros). 

No obstante ello, si es necesario remarcar que trascurrida la primera etapa de formación de un país caracterizado por la diversidad de razas y culturas, integrado por una gran cantidad de inmigrantes provenientes de diferentes comunidades del mundo. Lo que podría influir a la hora de compartir una base de valores sólidos, un lenguaje, etc. En este sentido debe mencionarse que no es sino hasta 1884 cuando se sanciona una ley de política educativa fuerte, como la ley 1420. Implantando la educación primaria, obligatoria y laica.
Actualmente resulta  irrazonable pensar en una Argentina carente de una cultura propia, entendiéndose ello como un conjunto de valores compartidos por una determinada comunidad, después más de dos siglos de nuestra independencia política y de varias generaciones conviviendo en un mismo país.

2. En los primeros cincuenta años de nuestra nación la no implantación de este instituto, está más relacionado con un lento proceso de formación institucional, en el que se presentaba una sociedad con muy diversas culturas (profundizado por el impacto inmigratorio suscitado a fines del Siglo XIX), y fraccionada por una constante guerra civil interna. Así los conflictos bélicos entre Bs. y la Confederación no terminarían con la sanción de la Constitución del 1853, sino hasta 1860 (después de las batallas de Cepeda y Pavón) con la reforma constitucional donde se incorporaría Bs. As. en forma definitiva, para buscar un mismo fin, la “unión nacional.
 En los conflictos internos no solo se suscitaron entre federales y unitarios, sino que participarían también otros sujetos, los caudillos, protagonistas, representantes de los intereses de las provincias contra el gobierno central, un conflicto que se prolongarán hasta fines de la década del 60.

3. Por otro lado, nuestro crecimiento democrático fue progresivo. Siendo hechos trascendentes: la creación de los partidos políticos a fines del siglo XIX y mitad del XX; en 1912 se sanciona la ley Sáez Peña implantando el voto secreto y universal, siendo una de las críticas a este sistema la no inclusión de la mujer en el sufragio. Omisión que recién será suplida en 1951 por ley 13.010 durante el gobierno de Perón.

Un punto de suspenso en nuestra historia institucional la constituyeron los golpes de estado, que se sucedieron  partir de 1930. Seis golpes en total que suspendieron y retardaron el proceso democrático en nuestro País. Estos son, en mi humilde opinión, los principales responsables del retardo de nuestro proceso de democratización. Incluyendo estos acontecimientos dentro de las causas que van a influir en la implantación del juicio por jurado.

Los golpes de estado no solo producen un suspenso institucional, sino también una necesidad de recomponer el tejido social roto durante esos años, lo que prolonga aún más la agonía institucional y, en el mismo sentido, retardan más el crecimiento de las instituciones democráticas de una sociedad.

4. Por otro lado, debo decir, que es innegable la influencia de las ideas de la doctrina positivista en nuestro sistema, principalmente en las clases dirigentes, políticamente más activas. La idea de que el sistema judicial debe necesariamente ser manipulado por personas que tengan un conocimiento especial sobre determinados principios jurídicos, filosóficos u otros, ha sido innegablemente uno de los mayores obstáculos que no nos ha permitido ver los beneficios de la implantación de un jurado lego. Como si la “justicia”, proviniera de una preparación previa en universidades  otras instituciones a las que, como todos sabemos, solo tiene acceso una muy reducida parte de la población. En este sentido no puede escaparse la gran cantidad de movimientos civiles, reclamando por  justicia en las últimas décadas de nuestra historia.

El sistema de Juez profesional ha dejado mucho que desear, como lo señalaran autores, tales como A.M. Binder quien sostiene que una discusión sobre la institución debe empezar con “un planteamiento a la inversa”, una crítica al sistema del Juez profesional.   El debate entre el Juez profesional y juicio por jurado, debe enmarcarse dentro de una discusión previa de los resultados del ejercicio de la profesión del abogado dentro de las esferas de poder, pero en especial dentro de la administración judicial.

5. Para lograr el fin deseado habría, a mí entender, que revisar nuestro proceso penal con todos sus elementos, y confrontarlo a las disposiciones constitucionales, es decir, a lo que nuestro constituyente ha querido establecer como proceso penal. Habría, pues, que analizar nuestro actual proceso penal con respecto a los principios de publicidad, oralidad y juicio por jurado establecidos por nuestro Constitución como bases fundamentales de nuestro sistema procesal criminal.

Habría que realizar esta constatación de nuestras instituciones con respecto a la garantía de descentralización del poder del ejercicio de la coerción penal, principio fundamental si se quiere lograr una sociedad democrática.

Como conclusión, habría que plantearse la idea de una “revolución del sistema judicial”, acorde a una idea de justicia republicana y democrática. Mientras que la justicia sea una facultad exclusiva de una “clase” determinada, no podemos pensar en una sociedad constituida en democracia, ya que siendo la democracia “el gobierno del pueblo”, mal podría pensarse en la idea de una “clase oligárquica” arrogándose en forma soberana esta función esencial. La idea del Juez profesional hace pensar, pues, en una sociedad gobernada, despóticamente, por unos pocos que dicen pertenecer a una cultura superior. Un vestigio repugnante de la tumba inquisitiva.    

6. Por lo demás, legislador argentino ha incurrido en una inconstitucionalidad por omisión, al no cumplir con lo que el constituyente en reiteradas reformas ha mandado a hacer. Este mandato no ha quedado derogado desuetudo, como lo sostuviera parte de la doctrina argentina, debido a que mal podría el legislador derogar una disposición constitucional. Esto teniendo en cuenta el carácter rígido de nuestro sistema constitucional, que solo permite modificaciones por medio de un procedimiento expresamente preestablecido, sin el cual toda modificación de sus cláusulas carece de validez.

Vemos que el sistema ha sido incluido en casi todas las reformas constitucionales, ya que, salvo la reforma de 1949, en las demás ha estado incluida en las disposiciones constitucionales. Esto expresa una firme convicción del constituyente de su implantación en el sistema de administración de justicia.

7. Finalmente debe responder afirmativamente al último interrogante. Creo que están hoy dadas las condiciones sociales para que se pueda definitivamente implementar el juicio por jurado en nuestro País.


                                   














                                                         



1. Manuel Osorio. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales


[2] Maglione, E. A. (2008). Juicios por jurados. Antecedentes históricos, extranjeros y nacionales. Análisis y crítica. Revista de Derecho Penal.


3. El Dr Jorge H. Gentile Profesor dice en una nota titulada “Inconstitucionalidad de los Juicios Por jurados”, que “La  La provincia de Córdoba implantó dos veces el juicio por jurados, la primera en que dispuso la integración de la Cámara del Crimen a pedido de parte con dos jurados legos elegidos por sorteo, para casos de delitos con penas de 15 años de prisión o mayor (ley  8123 de 1991); lo que se extendió, luego, para los que juzgaba la Cámara en lo Económico Penal (ley 9122 del 2004), tomando el modelo europeo de los llamados jueces escabinos, formando un tribunal que tenía que fallar lógica y legalmente, como establece la Constitución Provincial. Como era voluntario se empleó en muy pocos casos y por su ineficacia los defensores y fiscales lo dejaron de pedir por lo que hoy la ley que los creó es letra muerta.”
          “  La segunda fue ley 9182, aprobada por la Legislatura con el voto del oficialismo y la oposición y con la presencia del Ingeniero Juan Carlos Blumberg, creó un sistema que no existe en ninguna parte del mundo, donde algunos delitos graves, obligatoriamente, deben ser juzgados por un tribunal integrado por los tres jueces de Cámara más ocho jurados legos, elegidos por sorteo, pero en los que el juez que preside no vota, como los otros dos, salvo en caso de disidencia para redactarle el voto a los jurados, que por ser legos ignoran el derecho y las leyes, para que la sentencia, según la Constitución, sea motivada lógica y legalmente”. ( nota publicada en su Pág. Web en el 2006)

[4] Es importante señalar, en este sentido la labor de la Asociación Argentina de Juicio por Jurado, que ha realizado una gran colaboración a la dispersión hacia todo el país del sistema de juicio por jurados, a través de conferencias, simulacros, colaborando en proyectos para su implementación, etc.

[5] Asociación Argentina  de Juicio por Jurados (2012).”Proyectos de ley”.
[6] Felipe Pigna(Coordinador), J. Bulacio, G.Cao, M.Dino, C.Mora “HISTORIA ARGENTINA” (1810-2000).

[7] "argentinaXplora.com", E. p. (s.f.). Las corrientes inmigratorias en Argentina,La Aventura de los Pioneros. ".



[9]   Felipe Pigna(Coordinador), J. Bulacio, G.Cao, M.Dino, C.Mora. “HISTORIA ARGENTINA” (1810-2000).
[10] Felipe Pigna(Coordinador), J. Bulacio, G.Cao, M.Dino, C.Mora “HISTORIA ARGENTINA” (1810-2000). Dicen los aludidos autores al respecto de la Unión Cívica, “La Unión Cívica hablaba de revolución para derribar al régimen corrupto. Se denunciaron los negociados y las emisiones clandestinas de billetes. Se reclamaba decencia, sufragio libre y algo tan elemental como el cumplimiento con lo establecido por la Constitución Nacional. Se sumaron al movimiento algunos militares y el alzamiento cívico-militar fue  tomando forma.
Tras varias reuniones la Unión Cívica decidió tomar la fuerza pasar a la acción directa. El 26 de Junio los rebeldes se atrincheraron en el Parque de Artillería, en la Plaza de Lavalle. El General Mitre decidió ausentarse del país y toda la responsabilidad recayó sobre Alem. La revolución fue derrotada pero Juárez Celman, sin apoyo debió renunciar.
El sector conservador de Unión Cívica, encabezado por Mitre, traicionó la revolución y negoció con Roca la asunción del Vicepresidente Pellegrini”.
Señala Piña que “El monopolio de los poder político, los cambios en la población argentina, junto con una grave crisis económica que afectó la unidad del grupo dominante originaron la aparición, en 1890, de una fuerza política opositora (integrada por una fracción disidentes de los sectores hegemónicos): la Unión Cívica que protagonizó la revolución del 90. De esta surgirá, en 1891, el que será el primer partido de masas del país: la Unión Cívica Radical, considerado el primer partido político de Argentina”.

  
[11] Maglione, E. A. (2008). Juicios por jurados. Antecedentes históricos, extranjeros y nacionales. Análisis y crítica. Revista de Derecho Penal.

[12]Alberto Binder (2004).Editorial H AD-HOC SRL” Introducción al Derecho Procesal Penal”.
Sigue diciendo Binder, “A partir de la organización constitucional de 1853 comienza un proceso de democratización cuyos hitos más importantes son la Ley Saenz Peña de voto obligatorio (1912) y la Ley que permitió el voto femenino (1951). Es decir, que sólo a partir de esta última fecha tenemos las estructuras formales, al menos, para instaurar un sistema democrático. Desde ese año en adelante, descontando golpe de Estado, y todo tipo de dictaduras militares y gobiernos surgidos de elecciones con proscripciones, tenemos a penas algo más de diez años de sistema formalmente democrático”.

[13]Alberto Binder (2004).Editorial H AD-HOC SRL” Introducción al Derecho Procesal Penal”.
[14]Alberto Binder (2004).Editorial H AD-HOC SRL” Introducción al Derecho Procesal Penal”.
[15]Alberto Binder (2004).Editorial H AD-HOC SRL” Introducción al Derecho Procesal Penal”.
[16] A. M. Binder “Introducción al Derecho Procesal Penal”.Pag. Dice A. Binder en este sentido, “La estructura que diseña la Constitución no responde solamente a los principio políticos sino a razones históricas vinculadas con la estructura misma del conflicto. Si una de las funciones, sino la principal, de la justicia penal, es absorber la violencia propia de los conflictos graves y generar un ámbito especial de solución o redefinición de ese conflicto, entonces debe existir reconocimiento de ese conflicto originario con la actuación institucionalizada. Por eso todas las características de contradicción del debate, de la sala de audiencias, inclusive su arquitectura, deben estar al servicio de este reconocimiento.  De este modo la estructura del juicio tiene su raíz en los órdenes de la vida social, algo mucho más profunda que la fuerza política. Si hacemos un paragón con las características de la acción humana que tiene las bases culturales previas a lo que el derecho penal pueda definir normativamente, con mucha más razón el juicio penal tiene esas características culturales”.

  No obstante lo dicho, remarca el autor citado, que la discusión cubre una intención- oculta- de defender el ámbito propio de actuación de los juristas. Sigue diciendo  Binder, que “Son ellos quienes defienden a los jueces técnicos por que se defienden a sí mismos. Por otra parte, nuestro país, donde el ámbito jurídico se ha constituido de un modo corporativo y esta excesivamente ligado al poder, este abronquelamiento se torna aún más fuerte”.
[17] No obstante lo dicho, remarca el autor citado, que la discusión cubre una intención- oculta- de defender el ámbito propio de actuación de los juristas. Sigue diciendo  Binder, que “Son ellos quienes defienden a los jueces técnicos por que se defienden a sí mismos. Por otra parte, nuestro país, donde el ámbito jurídico se ha constituido de un modo corporativo y esta excesivamente ligado al poder, este abronquelamiento se torna aún más fuerte”.

(*) Acaba de finalizar su Carrera de Abogacía en la UNLpam
     “Siempre que las agencias jurídicas deciden limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias del estado de policía, ejercen de modo óptimo su propio poder, están legitimadas, como función necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como condición para su reafirmación contenedora del estado de policía que invariablemente éste encierra en su propio seno”[1].

La noción de “Derecho penal mínimo” debe analizarse a la luz de la profunda crisis que exhibe el derecho penal liberal, tanto a nivel internacional, como interno de las naciones. Esa crisis puede ser leída en diferentes claves y a través de una multiplicidad de parámetros.
Hemos observado de qué manera el Derecho penal de la globalización está jaqueado por un binarismo propio de lógicas castrenses, que se autolegitima recurriendo a las categorías predecimonónicas de intimidación y  retribución[2].
Ese cuadro de situación ha naturalizado un estado permanente de excepción  del Derecho penal que, entre otras calamidades, ha sido víctima de una hipertrofia irracional -de cuño pampenalista-, absolutamente desformalizada. Eso ha dado lugar, a su vez, a una utilización descontrolada y asimétrica de la pena de prisión como forma hegemónica de resolución de los conflictos sociales (que victimizan no solamente a individuos sino a colectivos sociales enteros), y un consecuente relajamiento de las garantías y derechos individuales[3].




[1] Zaffaroni; Alagia; Slokar: “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 49.
[2] Ver supra, página 6.
[3] “La crisis actual del derecho penal producida por la globalización consiste en el resquebrajamiento de sus dos funciones garantistas: la prevención de los delitos y la prevención de las penas arbitrarias; las funciones de defensa social y al mismo tiempo el sistema de las garantías penales y procesales. Para comprender su naturaleza y profundidad debemos reflexionar sobre la doble mutación provocada por la globalización en la fenomenología de los delitos y de las penas: una mutación que se refiere por un lado a la que podemos llamar cuestión criminal, es decir, a la naturaleza económica, social y política de la criminalidad; y por otro lado, a la que cabe designar cuestión penal, es decir, a las formas de la intervención punitiva y las causas de la impunidad”.

Ensayar un concepto de Derecho penal mínimo supone, en primer lugar, comprender su multidimensionalidad e interdisciplinariedad, que le confieren perfiles e improntas no siempre unívocas, y que establecen respecto de su naturaleza y alcance, diferencias que no son menores.
El Derecho penal mínimo implicaría, en sustancia, concebir al derecho penal como la última alternativa (ultima ratio) a la que debería apelar una sociedad para resolver los conflictos sociales; esa última alternativa, a su vez, debería contemplar, desde el punto de vista procesal y constitucional, el respeto más estricto a los derechos y garantías de los particulares; debería también restringirse en sus fines a la prevención especial, tendiendo a la reintegración e inclusión social de los perseguidos y condenados;  delimitar el horizonte de proyección de las penas y castigos institucionales; sostener la previsibilidad y controlabilidad de los actos del Estado a partir de concebir las funciones jurisdiccionales como acotantes del poder punitivo; y articular la mayor cantidad posible de alternativas a la pena de prisión, especialmente estrategias de negociación, mediación y otros dispositivos de justicia restaurativa y/o transicional.
La dogmática penal, en consecuencia, “ha de respetar escrupulosamente, asimismo el conjunto de exigencias jurídico-constitucionales que determinen las bases fundamentadoras de la legitimidad del ordenamiento positivo, de modo específico en el ámbito jurídico-penal, en el que en virtud del principio de legalidad puede incidirse sobre la esfera de los bienes jurídicos personales, que resulten afectados a través de la conminación legal de las correspondientes conductas delictivas descritas en los singulares tipos de delito”[1].
El Derecho penal mínimo debería encarnar una minimización de la violencia social[2]: “el fin general del Derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recién ilustrada, consiste entonces en impedir la razón construida, o sea en la minimización de la violencia en la sociedad. Es razón construida el delito. Es razón construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e incontrolada; pero no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino también en la venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente. La ley penal está dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razón construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales. (…) Está claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal  no puede reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. (…) Dicho fin supone más bien la protección del débil contra el más fuerte, tanto del débil ofendido o amenazado por el delito, como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios”[3].
Estas formas de concebir los fines del Derecho penal, y especialmente de las penas, que opera como una “fórmula adecuada de justificación” que fija los límites a la potentia puniendi de los Estados, deviene un piso innegociable de garantías, propio de un Estado Constitucional de Derecho, en tránsito hacia un Estado sin Derecho penal[4].
Se justifica, de esa manera, la pena de prisión (el brutal elemento conceptual que distingue al Derecho penal de los demás ámbitos jurídicos) como un mal menor respecto de reacciones desformalizadas propias de una anarquía punitiva, que se sustenta únicamente en una concepción agnóstica o negativa de las penas, y se impone con estricta sujeción a los paradigmas de Derechos Humanos que surgen de los tratados y convenciones internacinales que forman parte de los derechos vernáculos[5].
En última instancia, el Derecho penal mínimo encuentra su razón de ser en la evitación de la venganza privada y pública, que no es otra cosa que la guerra de todos contra todos, una especulación que puede conducir a concebir al Derecho penal como la protección del más débil contra el fuerte, antes que como una superestructura formal destinada a reproducir las relaciones de poder y dominación, que debe ser legitimada únicamente mientras la estructura injusta de las sociedades imperiales y la relación de fuerzas sociales desfavorable no indique que ha llegado la hora de la abolición del sistema penal.
Acaso en esta afirmación subyace un excesivo determinismo histórico, que ha influido históricamente en las corrientes abolicionistas y en las perspectivas críticas de la ciencia social, que se ha expresado así: “Todo el conocimiento (y el pensamiento) se abrió paso en lucha contra el poder punitivo. La historia enseña que la dignidad humana, cuando avanza, lo hace en lucha contra el sistema penal. Casi podría decirse que la humanidad avanzó siempre en pugna con éste”[6].
Dicho en otros términos, todo reformismo tiene sus límites si no forma parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano plazo, y abolicionista a largo plazo[7]. Algunos autores, empero, han sostenido que el minimalismo penal no puede disociarse de la existencia de un Derecho penal humanizado, circunscripto a una intervención excepcional en aquellos casos en que se vulneren bienes jurídicos fundamentales de una sociedad: “En la búsqueda incesante de la humanización de la función controladora punitiva, los representantes del movimiento conocido como Minimalismo penal proponen en esencia una contracción del Sistema penal, que solo autorice la intervención penal cuando sea imprescindible para que la violencia informal no desestabilice el orden social. Esta corriente propone la elaboración de una política criminal alternativa que incluye la reducción a corto plazo del Derecho penal a partir de la descriminalización, las reformas sociales estructurales y la abolición de la cárcel. La posición de no abolición total del Sistema penal es fundamentada por los Minimalistas penales en la real posibilidad de reducir la violencia punitiva mediante garantías sustanciales y procesales, y en la necesidad de que el Derecho penal cumpla determinadas funciones simbólicas que construyan la memoria colectiva sobre lo socialmente inaceptable, funcionando como alerta social (…) Respecto a la razón justificante del mantenimiento del Sistema penal, la corriente minimalista presenta ambivalencias valorativas; una de estas posiciones aduce que el Sistema penal debe mantenerse para la defensa de los integrantes más débiles del entramado social y para la otra posición, la racionalidad existencial de la Ley penal radica en su capacidad de reducir la violencia institucional estatal que de lo contrario progresaría incontrolablemente. Esta visión dual se puede centrar en la consideración de que el Derecho penal no sólo legitima la intervención penal, también la limita, el Derecho penal, no solo permite castigar, sino que permite evitar los castigos excesivos”[8].
Otros, en cambio, somos de la opinión de concebir el Derecho penal mínimo exclusivamente como una alternativa táctica, condicionada por la relación de fuerzas sociales y la hegemonía cultural, militar y económica del capitalismo mundial, en cuyo seno se agudizan las contradicciones fundamentales; como un paso a favor de la profundización de las reformas democráticas institucionales y sociales propias del Estado Constitucional de Derecho, que significan el acceso constante de más ciudadanos a más derechos.
Ese Estado Constitucional de Derecho, que incorpora a los derechos internos los pactos, tratados y convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las relaciones internacionales, constituye una base mínima de legalidad. Absolutamente progresiva, sin dudas, pero que todavía debe evolucionar necesariamente hacia formas más civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas, rol éste para el cual el derecho penal ha demostrado su inveterada torpeza a lo largo de la historia[9].
La categoría de la relación de fuerzas debe ser necesariamente incluida en el análisis. Estados Unidos, por primera vez en la historia, está realizando un gasto armamentístico mayor que el de todo el resto de las potencias juntas, tiene actualmente asentadas 49 bases en territorio latinoamericano, en otro hecho que no reconoce precedentes, opera en alianza con las burguesías reaccionarias que conspiran contra los gobiernos progresistas del  Continente y, por supuesto, ha detectado desde hace mucho tiempo las reservas hidrocarburíferas, acuíferas, mineras y el potencial alimentario impresionante del Cono Sur[10]. Un sesgo punitivista que pueda ser interpretado en clave progresista en este contexto, puede ser un tiro en el pie de la propia América Latina de cara al futuro. Nuestra obligación como académicos es hacer, mínimamente, estos imprescindibles ejercicios de anticipación histórica, y valorar en su verdadera dimensión política, las garantías del Estado Constitucional de Derecho y de un Derecho penal mínimo, como límites de cualquier poder punitivo.
Desde esta perspectiva, el Derecho penal mínimo ha de ser, necesariamente, interdisciplinario, ya que incardina reglas de derecho realizativo, normas de derecho de fondo y estrategias unitarias en materia criminológica y  político criminal, todas ellas destinadas a una interpretación pro homine del derecho penal existente, al que, además, se lo prefiere acotado a su condición de ultima ratio[11].
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, y como ya hemos visto, ha introducido transformaciones fundamentales en su articulado, donde convergen el respeto a las garantías del debido proceso,  los derechos de los imputados y la defensa en juicio; la asignación de la promoción de la acción penal a  la Fiscalía (denotando en este aspecto un sesgo adversarial que, en materia procesal, resulta el más adecuado a un derecho penal democrático); el principio de nullum crimen sine lege; de ley previa, escrita y estricta; de irretroactividad de la ley; de  aplicación de la  ley penal más benigna; de prohibición de doble juzgamiento; de presunción de inocencia; de consagración del derecho al recurso; de imposición de un límite máximo a las penas privativas de libertad; de protección y participación de los ofendidos penalmente durante el proceso; y, finalmente, de reparación a las víctimas, instancia restaurativa ésta que -vale reiterarlo- aparece por primera vez consgrada con esa autoridad en la legislación internacional[12].
Las tendencias a la minimalización del Derecho penal congloban disposiciones procesales, de fondo, paradigmas penológicos, definiciones político criminales y criterios filosóficos penales, que coinciden en el objetivo de acotamiento del poder punitivo. En algunos casos, no tanto porque el poder punitivo deba ser reivindicado o reconocido en sus pretendidas funciones simbólicas, sino porque se acepta que las condiciones objetivas y subjetivas de la realidad histórica actual no permiten especular con la posibilidad inmediata de eliminar el castigo institucional, más propiamente la pena y, específicamente, la prisión. El Estatuto de la Corte no hace referencia a la finalidad de las penas que habrá de imponer a los condenados. Y tampoco completa el catálogo de garantías que una concepción minimalista del derecho  penal debería asumir.
Seguramente, el minimalismo debería incluir también, en cualquier catálogo fragmentario de ilicitudes y en todo sistema procesal, algunos otros principios, tales como los siguientes: a) Principio de reserva o de legalidad en sentido estricto, teniendo en consideración que desde una mirada sociológica de la pena, debemos asumir que buena parte de la reacción punitiva se realiza por fuera de las agencias institucionales; podemos citar, a título de ejemplo, la pena de muerte extrajuidicial, las torturas, las desapariciones, las acciones ilegales de las policías, de los cuerpos militares y paramilitares; b) Principio de la ley penal sustancial, que asegura y extiende la vigencia de las garantías contenidas en el principio de legalidad a la situación de los ciudadanos, esto es, en cada uno de los subsistemas en que se divide el sistema penal, que prohibe la utilización de medidas restrictivas de los derechos de los individuos, en los reglamentos y las prácticas de los órganos de policía, de control y vigilancia, del proceso y de la ejecución, que no sea estrictamente necesarios a los fines de la aplicación de la ley y el derecho; c) Principio de la respuesta no contingente: la ley penal, como toda norma, se supone creada en base a los principios de generalidad y abstracción, justamente porque responden a problemas generales y duraderos, de una sociedad, sea ésta nacional o ecuménica; la experiencia ya analizada de la legislación penal de emergencia, tanto en Europa, como en Estados Unidos, contradice expresamente este principio; d) Principio de idoneidad: las graves violaciones a los Derechos Humanos y el principio de proporcionalidad representan una condición necesaria, pero nunca suficiente, para la introducción de una pena. Este principio determina que al legislador y los jueces a efectuar un examen de los efectos socialmente útiles que cabría verosímilmente esperar de una pena. Las condiciones para su introducción (y aplicación) solamente se considerarán cumplidos si, luego de un análisis objetivo y meticuloso, basado además en evidencias empíricas verificables en otros sistamas que hayan aprobado y aplicado normas punitivas similares, se ha comprobado algún efecto útil de dichas penas; e) Principio de subsidiaridad: una pena debe ser aplicada si se demuestra que no existen modos no penales de intervención institucional capaces de responder a situaciones en las cuáles se hallan amenazados los Derechos Humanos; f) Principio de la privatización de los conflictos, que incluye la posibilidad de alcanzar formas no punitivas de resolución de las diferencias, al devolverle los mismos a una víctima –a la que se le ha expropiado el conflicto- que se eduque previamente en las lógicas restaurativas o transicionales de interacción con los infractores. Esto demanda una articulación auto y heterónoma de las percepciones y sistemas de creencias respecto de la conflictividad, de las necesidades reales y de los Derechos Humanos, de parte de sus portadores[13].




[1] Polaino Navarrete, Miguel: “El Injusto Típico en la Teoría del Delito”, Mario Viera Editor, Buenos Aires, 2000, p. 47.
[2] Ferrajoli, Luigi: “Criminalidad y Globalización”, disponible en http://co.vlex.com/vid/criminalidad-globalizaci-70838382
[3] Ferrajoli, Luigi: “El Derecho Penal Mínimo”, 2006, disponible en http://neopanopticum. wordpress.com/2006/07/06/el-derecho-penal-mnimo-l-ferrajoli/
[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura básica del derecho penal”, Editorial Ediar, 2009, p. 37.
[5] Zaffaroni - Alagia - Slokar: “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 50.

[6] Zaffaroni, Eugenio Raúl - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro: “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43.
[7] Baratta, Alessandro: “Resocialización o control social Por un concepto crítico de "reintegración social" del condenado”, Ponencia presentada en el seminario "Criminología crítica y sistema penal", organizado por la Comisión Andina Juristas y la Comisión Episcopal de Acción Social, en Lima, del 17 al 21 de Septiembre de 1990, disponible en http://www.inau.gub.uy/biblioteca/Resocializacion.pdf

[8] González Rodríguez, Marta: “El derecho penal desde una evaluación crítica”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 10-11 (2008), disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-11.pdf
[9] Christie, Nils: “Una sensata cantidad de delito”, Editores del Puerto, 2004, p. 127.
[10] Borón, Atilio: “La crisis del capitalismo y las perspectivas del Socialismo hoy”, conferencia dictada en el Centro de Estudio y Debate Agustín Tosco”, el 11 de mayo de 2012.
[11] Carnevali Rodríguez, Raúl: “Derecho Penal como última ratio. Hacia una política criminal racional”, Revista Ius et Praxis, Año 14, N° 1, p. 13 a 48, disponible en http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n1/art02.pdf
[12] Ver Capítulo IV.1.e) de esta investigación.
[13] Baratta, Alessandro: “Principios del Derecho Penal Mínimo (Para una Teoría de los Derechos Humanos como Objetivo y lïmite de la Ley Penal), en “Criminología y Sistema Penal. Compilación In Memoriam Alessandro Baratta”, Carlos Elbert (Director), Editorial B de F, Montevideo, 2004, pp. 299 a 333.