El respeto irrestricto del concepto de soberanía estatal como poder supremo (susceptible de ser entendido también como summa potestas) de dictar la ley y hacerla cumplir dentro de los límites de un territorio, conspiró durante mucho tiempo contra el desarrollo de una Justicia universal y un Derecho penal internacional[1].

De hecho, el primer antecedente que intentaba establecer una jurisdicción penal internacional fue el proyecto generado por el ex presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja, Gustave Moynier, en 1872[2].

Antes de esa propuesta, las iniciativas de juzgar a criminales de guerra fueron escasas, y se llevaron a cabo en procesos que los vencedores de las guerras impulsaban contra los vencidos, lo que profundizaba brutalmente el sesgo selectivo que ha caracterizado desde siempre al sistema penal internacional.

Si bien es posible encontrar algunos precedentes primarios en la Grecia antigua, y también en casos como el que se juzgara, condenara y ejecutara en en 1268 en Nápoles al Duque de Suabia Conradin von Hohenstaufen por haber iniciado una guerra injusta, hasta el proyecto formulado por Moynier no se unificó un proyecto normativo que apuntara a la creación de un tribunal internacional que debería actuar como garante del Convenio de Ginebra de 1864 y juzgar crímenes de guerra[3].

El proyecto de Moynier, de apenas una decena de artículos, intentaba subsanar algunas deficiencias operativas del Convenio ginebrino y prevenir los conflictos armados, incluso con sanciones pecuniarias a imponer a los beligerantes[4]. Tenía competencia automática y exclusiva en caso de enfrentamientos entre los Estados signatarios y significaba en la práctica un avance de la cultura jurídica internacional indiscutible[5]. No obstante ello recibió muchísimas críticas de los expertos en derecho internacional y fue rechazado por todas las naciones con la excepción de Suiza[6].

Debe suponerse que la sola idea de una jurisdicción internacional conmocionaba el avance que había alcanzado hasta entonces el derecho inernacional, y fue así entonces que, hasta el fin de la Primera Guerra Mundial, no se retomó la idea de constituir un tribunal internacional permanente.

En efecto, es en el Tratado de Versalles de 1919 donde aparecen algunos artículos que expresamente aluden a un juicio conjunto que sería llevado adelante por las potencias vencedoras en la guerra. Pero, cuando se intentó juzgar al Kaiser Guillermo II,  la iniciativa fracasó porque el Gobierno de los Países Bajos le otorgó asilo al perseguido y no lo entregó para que comparecera ante el tribunal, a pesar de lo que expresaba en ese sentido el Tratado de Versalles[7].

Esa frustración puso en crisis la efectividad y vigencia del acuerdo, y en la práctica implicó un amesetamiento del desarrollo de un sistema penal internacional, al menos hasta que en 1937 la Sociedad de las Naciones decidiera adoptar la Convención para la Prevención y la Represión del Terrorismo y la Convención para la Creación de una Corte Penal Internacional, impulsados desde 1934 por Francia luego de los asesinatos del Rey Alejandro de Yugoslavia y del Canciller Louis Barthou[8].

Una vez finalizada la Segunda Guerra, como ya lo hemos visto, los tribunales Militares de Nuremberg y Tokio, al asentar el principio de responsabilidad individual por crímenes internacionales, superando la noción vigente hasta entonces de culpabilizar únicamente a los países por este tipo de conductas, sentaron las bases para el sistema que iba a demorar casi medio siglo en conformarse.

En el período que va desde que aquellos tribunales terminaran su cometido y hasta 1996, esto es, durante la guerra fría y hasta los primeros años posteriores al colapso del bloque soviético y la caída del Muro de Berlín, se crearon las condiciones culturales para la aceptación de una jurisdicción universal en un mundo que se suponía  más globalizado y mucho más pequeño, lapso en el que se establecieron distintos tribunales ad-hoc, algunos de los cuales se analizan en esta investigación.  

La Asamblea General de las Naciones Unidas, a partir de 1995, promovió finalmente la formación de un Comité Preparatorio (ComPrep) para debatir los principales aspectos de un  Estatuto para la futura Corte Penal Internacional[9]. Dicho Comité Preparatorio finalizó su trabajo y entregó sus conclusiones en abril de 1998. Había redactado un Proyecto de estatuto de 116 artículos, para que fuera tratado en la Conferencia prevista para el 15 de junio del mismo año, a realizarse en Roma[10]. El  tratamiento se inició con la presencia de representantes de 160 países y 250 organizaciones no gubernamentales, lo que da la pauta de la importancia  del cónclave en función de sus propósitos[11]. La Asamblea sesionó por más de un mes, y el 18 de julio de 1998, la mayoría excluyente de los Estados presentes votaron favorablemente su texto[12].

Un nuevo panorama se perfilaba en materia de justicia universal, habida cuenta de la influencia que el Estatuto automáticamente generaba con respecto a la nueva forma de regular la ciudadanía universal. Como era de esperar, la mayor reticencia estuvo puesta de manifiesto por la delegación de Estados Unidos, quien alegaba que la Corte a crearse no podía poner en riesgo a aquellos gobiernos que llevan a cabo conductas tendientes a promover la paz y la seguridad, desarrollando “misiones humanitarias”[13].

En rigor, Estados Unidos borraba con el codo lo que había escrito con la mano durante los juicios de Nuremberg y Tokio, y su verdadera intencionalidad era (y es) obtener la impunidad de sus súbditos por las terribles consecuencias de sus múltiples y constantes intervenciones en diversos países del mundo[14]. De todas maneras, si aceptamos que la Corte Penal supone la más compleja y evolucionada construcción que en materia de cultura jurídico penal han logrado acordar la mayoría de las naciones, deberemos ahora atender a algunos aspectos relevantes que caracterizan a este Tribunal Internacional. El primero de ellos, que vuelve a explicar sobre la razón de ser de la Corte, no despierta demasiadas polémicas: “El contar con una Corte Internacional Penal, constituye una oportunidad para las naciones de la tierra, ya que ello permite que este disponible un órgano judicial con competencia y jurisdicción internacional capaz de conocer, juzgar y aplicar justicia en los casos de genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y crímenes de agresión. Muchas naciones están sumidas en situaciones violentas, guerras y conflictos armados. Los que sufren en estas circunstancias son los más pobres y los más vulnerables. Se cometen atrocidades, crímenes horrorosos, asesinatos selectivos y en masa y nuestra sociedad mundial, gracias a las comunicaciones globales y en masa, somos espectadores de estos despreciables crímenes. Se violan derechos humanos elementales, se violan los derechos humanitarios, no se tiene misericordia”[15].

Ciertamente, la creación de un Tribunal Penal Internacional de estas características, supone un enorme paso adelante en un contexto global donde, lamentablemente, la realidad de nuestros días está signada por continuas y graves violaciones a los Derechos Humanos. Es más, la superación de la estructura precaria y la condición “ex post facto” de los tribunales especiales coadyuva sustancialmente a la mayor legitimidad de la Corte. Tanto ello así, que quizás ahora, por primera vez en la historia de la Humanidad, podamos llevar a cabo un examen exhaustivo de las lógicas de las decisiones, la coherencia interna de las instituciones y organismos, las características realizativas de la persecución y el enjuiciamiento penal y la eventual superación de una limitación histórica del derecho penal internacional: su carácter profundamente selectivo y discriminatorio. “En este sentido, el Estatuto de Roma (ER o Estatuto) de la Corte Penal Internacional (CPI) es un tratado complejo, pues establece (incluso puede decirse que codifica) aspectos tanto sustantivos como adjetivos del DPI. Se trata de un gran trabajo de codificación, sin embargo, muchas normas que conforman el DPI sustantivo o adjetivo siguen estando dispersas en diversas normas jurídicas internacionales ajenas al Estatuto”[16].

Ciertamente, y como admite buena parte de la doctrina, la estructura del Estatuto no exhibe una puerza dogmática intachable, sino que pone al descubierto los límites de los acuerdos que en materia político criminal alcanzaron los Estados miembros de acuerdo a sus intereses y tradiciones jurídico penales[17].

Todos estos aspectos se encuentran fuertemente coaligados entre sí, y el análisis de los mismos constituye, en la actualidad, una tarea impostergable para los juristas. Por supuesto, nuestro relevamiento ha de incluir también, como no podía ser de otra manera, las respuestas que el sistema penal internacional reserva a los crímenes contra la humanidad, por ser éste el núcleo duro que confiere sentido a la investigación.  Para ello, habremos de recorrer los pronunciamientos condenatorios firmes de los tribunales especiales, analizando críticamente lo que podríamos denominar la sobre representación punitiva de los mismos.[18]